Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 348/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo nº 348/2011
Diligencias Previas nº 8303/2008
Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid
A U T O 49/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. de la Sección 7ª
Doña María Luisa Aparicio Carril
Doña Ana Mercedes del Molino Romera
Doña Ana Rosa Nuñez Galan
En Madrid a 23 de enero de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Rabadan Chaves, en nombre y representación de Dolores y Torcuato y por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de Efrain , se interpuso recurso de Apelación contra el auto de fecha 8 de abril de dos mil once , que desestimaba la reforma del de fecha 22 de marzo de dos mil once , que desestima la querella y acuerda el archivo de las diligencias, dándose traslado al Ministerio Fiscal, quien interesa la confirmación del auto recurrido.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instructor ha resuelto desestimar la querella presentada por la representación procesal de D. Torcuato y Dª Dolores , contra D. Luis Angel y D. Luis Miguel al considerar que los delitos de maquinación fraudulenta, delito societario, y falsedad en documento mercantil están prescritos, y respecto al delito de estafa valora que los hechos que al respecto se describen no son constitutivos de ilícito penal. Por ello resuelve archivar la causa Al mismo decreta el archivo de la denuncia formulada por D. Efrain que fue acumulada a las presentes diligencias previas al ser coincidente con aquella.

Se entiende por el Instructor que los delitos antes citados están prescritos.

En la querella se relata que en el proyecto de fusión redactado por los Consejos de Administración de Terra Netwoks SA y Telefónica SA, se habría engañado a la Junta de accionistas de Terra, pues sus acciones se habrían minusvalorado, según los informes de valoración que fueron redactados por las entidades financieras Citygroup, Lemhman Brohhers por parte de Terra y de Morgan Stanley por parte de Telefónica, no habiéndose incluido en esas valoraciones, los créditos fiscales derivados de la venta de Lycos ni otros créditos que Terra Netwoks SA había concedido a Telefónica SA y tampoco los que había concedido a otras entidades, ni tampoco su propia marca.

Admiten los querellantes que la mayoría de los accionistas minoritarios, en concreto un 96,92% de estos votaron a favor de la fusión, pero añaden que tal voto se produjo por el engaño al que fueron inducidos por parte de los querellados.

El proyecto de fusión que redactaron los Consejos de Administración de las dos entidades con la intervención de las entidades financieras antes citadas, otorga a las acciones de Terra un valor de 2,98# por acción, produciéndose el canje de 1 acción de Telefónica por 4,5 acciones de Terra. Señalando los querellantes justamente en este punto la existencia de la defraudación pues insisten que las acciones de Terra fueron minusvalorada, no tomándose en consideración ni las cotizaciones históricas de Terra, ni los precios pagados en otras fusiones, ni como hemos indicado antes otros factores de relevancia, créditos fiscales, etc.

Se señala igualmente en la querella, que su última época Terra tuvo un importante incremento en el número de clientes de ADSL y esa información no se puso a disposición de las entidades financieras. Se indica igualmente las remuneraciones obtenidas por aquellas por asesorar en el proceso de fusión, haciéndose también referencia a la situación económica por la que atraviesa alguna de las entidades financieras citadas

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la prescripción alegada por el Ministerio Fiscal y también por los querellados y que se entiende concurre en los delitos del art. 284 del Código Penal , maquinación fraudulenta, como en el caso del delito societario de los arts. 290 a 292 del C.P ., castigados con pena máxima de hasta tres años, debemos indicar que como en múltiples ocasiones ha establecido la Jurisprudencia, nos hallaríamos ante un óbice que impide la continuación del procedimiento, por lo que apreciado debe decaer cualquier intento por examinar la concurrencia de los elementos típicos de cualesquiera figura delictiva: si el ius puniendi del Estado ha decaído cualquier actuación de carácter penal carece de legitimidad.

Pues bien, como acertadamente se manifiesta en los Autos recurridos, entre la última fecha de comisión de los hechos 1 de julio de 2005 que sirven de base a la formulación de la Querella y la presentación de esta última, 30 de octubre de 2008, han transcurrido con suficiencia los plazos señalados en la Ley que es más beneficiosa para el reo (la anterior a la reforma del Código Penal llevada a cabo por la LO 5/2010) En este sentido se tiene, además, que llamar la atención de los Querellantes en relación a los siguientes puntos: 1) La prescripción no se interrumpe por la mera presentación de la Querella (como es conocido ha sido esta afirmación efectuada por el Tribunal Constitucional -con apoyo casi unánime de la doctrina científica-, la que ha precipitado la modificación de los correspondientes preceptos en la Reforma de 2010 -véanse SSTC 63/2005, de 14 de marzo y 29/2008, de 20 de febrero ). Por lo tanto, el término de referencia para considerar interrumpida la prescripción, es la fecha de admisión a trámite (primer acto judicial con suficiente contenido material). De nada sirve en este sentido la cita que se realiza por el recurrente de la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, pues ésta debe resignarse ante la del Tribunal Constitucional, tal y como resulta avalado por el artículo 5 de la LOPJ . Lo acabado de afirmar vuelve completamente irrelevante cualquier cuestionamiento - que bien pudiera hacerse con otros argumentos- acerca de la fecha de presentación de Querella ante el Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional.

2) Por lo que se refiere a la solicitud de justicia gratuita y su vinculación con la interrupción de la prescripción, debe decirse: a) El efecto al que se refiere la Ley 1/1996, no es el de 'poner a cero el contador' (interpretación que viene adverada por el hecho de que de producirse el nombramiento de abogado en plazo, no habrá interrupción alguna), sino el de, en su caso y meramente, interrumpir el transcurso del plazo, cuyo cómputo se reiniciará -efecto de suspensión- tras la desaparición de la causa interruptora (la pendencia de nombramiento de defensor); b) En todo caso, y de acuerdo a reiterada Jurisprudencia, las resoluciones dictadas sobre solicitud de justicia gratuita se consideran inocuas a efectos interruptivos de la prescripción penal, tanto por el Tribunal Supremo (por todas STS 1 de marzo de 2005 ) como por las Audiencias (por todas SAP, Sevilla, Sección 4ª, 497/2011, de 20 de octubre ); c) El Juez no decretó en ningún momento la suspensión del plazo de prescripción, en aplicación de lo previsto en el artículo 16, II de la Ley 1/1996 ; d) De acuerdo con el artículo 16, III de la Ley 1/1996, 'Cuando la presentación de la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se realice antes de iniciar el proceso y la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripción, ésta quedará interrumpida, siempre que dentro de los plazos establecidos en esta ley no sea posible nombrar al solicitante Abogado y de ser preceptivo, Procurador del turno de oficio que ejerciten la acción en nombre del solicitante'. En este caso la dicha solicitud se presentó con fecha 15 de noviembre de 2007 y la notificación de la resolución de concesión se realizó con fecha 18 de enero de 2008, por lo que la acción, tal y como se requiere por el precepto legal, no ha resultado perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripción, sino que ha sido la indolencia de la parte en su acción procesal la que no ha impedido el advenimiento de la prescripción; intentar aplicar al supuesto presente la doctrina del Tribunal Constitucional sentada en la STC 182/2006 (referida a lo contencioso y a un plazo de dos meses para la formulación de demanda, cuando en este supuesto se dispuso de tiempo suficiente 'antes y después' del dictado de la resolución sobre justicia gratuita), no resulta adecuado, por lo que en nada se ha afectado a los derechos consagrados en el artículo 24 CE .

3) En cuanto a las sucesivas y múltiples denuncias su presentación no tiene por sí sola, de la misma forma que la presentación de Querella, efecto interruptivo alguno; en este sentido la STC 195/2009, de 28 de septiembre , apunta: 'nuestra doctrina ha concluido que la interpretación del art. 132.2 del Código penal (CP ) -y del anterior art. 114 CP de 1973 -, conforme a la cual la simple presentación de una denuncia o querella, sin que medie ningún acto de interposición judicial, interrumpe el plazo de prescripción, no respeta las exigencias de tutela reforzada antes señaladas, al no tomar en consideración, ni las exigencias derivadas de la seguridad jurídica, ni el fundamento de la institución, ni la implicación del derecho a la libertad ( art. 17.1 CE )'.

4) Tampoco es aceptable, como razonablemente señala el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, esgrimir la Querella presentada ante la Audiencia Nacional como motivo de interrupción de la prescripción, por los mismos motivos que expresa el Ministerio Público en su escrito (Primero, porque ya señaló el Auto de esta Sección de 28 de octubre de 2010 que los hechos objeto de esta causa y los que se siguieron en la Audiencia Nacional no son los mismos; Segundo, por cuanto la Querella dirigida para su unión a la causa 288/2003 del Juzgado Central de Instrucción núm. 1 fue inadmitida por falta de competencia).

Ahora bien dicho lo anterior y teniendo en consideración que en la querella se relatan unos hechos, los que en síntesis antes hemos descrito y que de ser ciertos pudieran tener encaje legal dentro de los delitos societarios y en concreto en el art. 295 del Código Penal debemos indicar que es prematuro declarar la prespcripcion de alguno de ellos, pues dependiendo del concurso que pudiera darse entre unos y otros el tiempo de prescripción no seria idéntico.



TERCERO.- En lo que se refiere al delito de estafa agravada -al cual, obviamente, no puede afectar el plazo prescriptorio por las penas con el que está amenazado- señalar que la cuestión a dilucidar, y por lo que importa a los hechos, es aparentemente muy sencilla: desvelar si los créditos fiscales originados a favor de Terra Network por la venta de LYCOS, debieron ser o no computados en la valoración de las acciones de aquélla cuando se llevó a cabo la fusión por Telefónica, SA.

A partir de la referida constatación lo procedente sería clarificar la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa, y en primer lugar el engaño. En este sentido le asiste la razón al recurrente cuando expresa que el estar o no conforme con un acuerdo societario no implica, necesariamente, que se conozcan todos los hechos que están detrás de la presentación de ese acuerdo. La cuestión, sin embargo, es si la omisión de los posibles sujetos activos referida a la explicitación de la existencia del crédito fiscal referido, ha provocado error en el sujeto pasivo y éste, a su vez, es lo que ha originado la actuación de los querellantes (disposición patrimonial con resultado de perjuicio); y obviamente esta cuestión hay que contestarla negativamente, pues los querellantes se opusieron al acuerdo propuesto durante la celebración de la Junta General de Terra. No hay estafa, pues, porque el comportamiento de los querellantes no está relacionado causalmente con la omisión constitutiva del supuesto engaño.



CUARTO.- En cuanto a la presunta existencia de los delitos a los que se refieren los artículos 253 y 295 CP , obviamente tampoco resultarian afectados por prescripción alguna -en un caso por estar vinculada la pena a la del delito de estafa, y en el otro por exceder ésta de tres años y, en consecuencia, estar determinado el plazo de la prescripción en el término de cinco años.

Por lo que se refiere a la concurrencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida, resulta obvio que no está presente la exigencia de haber 'recibido en depósito, comisión o administración' ( artículo 252 CP ) cualquiera de los objetos materiales del delito, y en consecuencia no es posible ni la existencia de la obligación de devolver ni la apropiación. En realidad, ante lo que nos encontramos es, lisa y llanamente, ante una actividad de administración que, en este caso y a pesar de alguna voz que pudiera entenderse discordante, entendemos que no resultaría típica en relación al artículo 252 CP .

En cuanto al artículo 295 CP recoge supuestos de abuso del cargo en torno al cual gira el desvalor de acción propio del delito de administración desleal. La cuestión está, en comprobar si se ha producido -en la actuación del Consejo de Administración de Terra Networks, SA- el abuso del cargo, incumpliendo los deberes de lealtad en el ejercicio de las competencias del sujeto activo; y más en concreto: si la conducta atribuida a los querellados puede conceptuarse como 'disponer fraudulentamente', lo que requiere una adecuación normativa a partir de la constatación de los presuntos hechos fraudulentos (que podrían resultar también integrados por la actuación como consejeros independientes de personas vinculadas a Telefónica de España, SA). Los hechos que servirían de base a esa posible actuación fraudulenta estarían relacionados con los ya aludidos créditos fiscales u otros concedidos a empresas del Grupo Telefónica y, en su caso y en definitiva, la valoración contable de las acciones de las dos compañías previa a la fusión. En conclusión, y por lo que respecta al delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 CP ni se observa prescripción ni, tampoco - ab initio -, inadecuación típica. Por lo tanto, lo adecuado sería que por el órgano competente se lleven a cabo las actividades de instrucción pertinentes para comprobar la concurrencia, o no, de los elementos típicos.



QUINTO.- En lo que respecta al repetida e incansablemente alegado por la querellada 'principio de intervención mínima' como argumento para entender que la conducta de los querellados sea atípica, indicar que tal principio sólo constituye un criterio regulador de la Política Criminal ( STS 725/2004, de 11 de junio ), cuya aplicación corresponde al Legislador -y no al intérprete- que es quien decide el nivel de la intervención penal. Al operador jurídico, y una vez marginados los supuestos en los que pudiera decirse que sea de aplicación el principio de insignificancia (no de intervención mínima), sólo le cabe contemplar si concurren o no los elementos del tipo delictivo de que se trate, y ello con independencia de que el querellante, en este caso, haya decidido o no acudir a otros medios de reacción jurídica de los derechos fundamentales del querellado (a no ser que el hacerlo se constituyera en condición objetiva de procedibilidad).



SEXTO.- En cuanto a los delitos denunciados por Don. Efrain , que coinciden con los contenidos en la Querella y precisamente por esa coincidencia, deben seguir el mismo destino que lo resuelto para la Querella.

SÉPTIMO.- En cuanto al argumento de que sobre el presente asunto haya recaído ya resolución del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Barcelona (170/2006 , de14 de julio) y de la Audiencia Provincial en la correspondiente Apelación (127/2008, de 7 de abril), debe decirse: a) Ciertamente el principio de antijuridicidad general que informa al Ordenamiento y el requerimiento de ausencia de contradicciones en el seno de éste, no permitiría resoluciones opuestas de dos órdenes jurisdiccionales sobre un mismo asunto, si son contemplados todos los elementos que pudieran integrar los respectivos modelos legales; b) Sin embargo éste no es el caso en el supuesto aquí examinado, lo cual salta a la vista sólo con contemplar cuál fue el objeto de la demanda en los Juzgados de lo Mercantil -supuesta contradicción entre el acuerdo de fusión y lo dispuesto en los artículos 60 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores , y 5 del RD 1197/1991, sobre Régimen Jurídico de las Ofertas de Adquisición de Acciones . Por lo tanto, no se puede participar en esta instancia en la argumentación al respecto del Auto impugnado; y el mismo juicio debe recaer sobre la acción de responsabilidad civil ejercitada ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid (Sentencia de 21 de septiembre de 2009 -Procedimiento Ordinario 278/2006 ).

OCTAVO.- En cuanto a la ampliación de la Querella solicitada en el escrito de recurso por los querellantes, decir que no tiene sentido -y en ese aspecto estuvo más que acertada la Juzgadora de instanciadecidir sobre la ampliación siendo así que el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 42 resolvía la no aceptación de la Querella. Sólo tras la decisión sobre la aceptación a trámite de la Querella cabe plantearse la posibilidad de decidir sobre una posible aceptación de ampliación de Querella.

VIST OS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR Parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Ravadan Chaves y D. Ramón Blanco Blanco en representación de Dª Dolores y D. Torcuato y D.

Efrain contra el auto dictado por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción n° 42 de Madrid con fecha 8 de abril de 2011 que ratifica el de 23 de marzo del mismo año , que se dejan sin efecto. Debiéndose admitir a trámite la querella. Declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

ASI lo acordaron y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy fe.