Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 722/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 7ª
ROLLO Nº 722 /2010-RT
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4810/2007
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 19 DE MADRID
A U T O Nº 122/11
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Doña Ángela Acevedo Frías
Doña Ana Mercedes del Molino Romera
Doña Ana Rosa Núñez Galán
En Madrid, a siete de febrero de dos mil once

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. Florencio Araez Martínez, en nombre y representación de D. Ignacio , D. Roberto , D. Juan Francisco , Dª Sacramento , COOPERATIVA DE VIVIENDAS PUERTA DE LOS PEDROCHES y COOPERATIVA DE VIVIENDAS PUERTA DE LAS ROSAS, se interpuso recurso de Apelación contra el auto de fecha 7 de septiembre de 2010, que desestimaba la reforma del de fecha 1 de julio de 2010, por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones. Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio dándose traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, formulando este último escrito de adhesión parcial al recurso y siendo impugnado por el Procurador D. Jesús Iglesias, en nombre y representación de D. Gerardo , interesando la confirmación del auto recurrido.



SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, se registró el recurso con el número de Rollo 722/10-RT, señalándose el día 17 de enero de 2011 para deliberación, votación y resolución del mismo.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Mercedes del Molino Romera.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el examen del recurso de apelación planteado contra el auto de siete de septiembre de 2010, es preciso realizar una referencia al estado procesal de la causa.

Con fecha 29 de abril de 2010 se dictó auto de imputación contra D. Gerardo al entender que 'las fincas de querellantes y querellados se encuentran integradas en la Junta de Compensación del Polígono Industrial de Vicálvaro A:P:I. 19.04 con CIF núm. G-80478571, con domicilio en Madrid, Avda. Ciudad de Barcelona núm. 204, 1ºB, constituida mediante escritura pública otrogada ante el Notario de Madrid, D. José María Prada Guaita, el 23 de julio de 10992. Que en fecha no determinada, pero en todo caso anterior al 26 de noviembre de 2006, el querellado D. Gerardo , procedió al vallado de su finca, invadiendo e incluyendo en el vallado las pertenecientes a los querellantes. Que el querellado inició trámites para la declaración de notoriedad para inmatriculación por exceso de cabida de la parte de las fincas usurpadas, siguiéndose en el Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Madrid expediente de jurisdicción voluntaria de aprobación de acta de notoriedad 199/07 a instancia de Corporación Valdemoro 10, S.L. y Top Oil, S. A., en las que el querellado, para intentar ocultar la altercación de los lindes, había procedido al vallado previo.'.

En ese expediente de jurisdicción voluntaria por el Juzgado de Primera Instancia antes citado se dictó el 24 de julio auto en el que se desestima el expediente de dominio por exceso de cabida, al haber quedado acreditado por la prueba pericial practicada que no existía el exceso de cabida.

Entendiéndose en la resolución que analizamos que 'existen indicios bastantes para considerar que el querellado procedió de forma unilateral al vallado de su finca, incluyendo en el perímetro del mismo el doble de metros que le pertenecían, sin haber citado a los colindantes, ni haber iniciado acciones legales, para determinar la cabida, por lo que se infiere que la pretensión del mismo fue la de usurpar los metros de los querellantes por una actuación realizada por la vía de hecho. No existen indicios, por el contrario, de que la querellada Dª Visitacion , haya participado en hechos, dado que ambos querellados han manifestado que de todo se ocupaba D. Gerardo .'.

Indicios que se consideran bastantes en el caso del Sr. Gerardo , para acordar la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos fueran constitutivos de un delito de Alteración de Lindes del art. 246 del Código Penal y de Usurpación de inmuebles del art. 245 del mismo cuerpo legal. Dándose traslado a las acusaciones para que formulen escrito de acusación.

Contra esta resolución la representación procesal del imputado formula recurso de reforma y subsidiario de apelación. Recurso que es impugnado por la acusación particular y al que se adhiere el Ministerio Fiscal solicitando el archivo de las presentes actuaciones al considerar que 'la acción de vallar un terreno que no es propiedad de la persona que dispone el cerramiento es una acción atípica penalmente siempre y cuando no se alteren términos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase de señales o mojones destinados a fijar los límites de propiedades o demarcaciones de predios contiguos.

En efecto el art. 246 del Código Penal la acción típica consiste en alterar términos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase de señales o mojones destinados a fijar los límites de propiedades o demarcaciones de predios contiguos', citando a continuación jurisprudencia y doctrina en apoyo de su pretensión final de que se deje sin efecto el auto de incoación de procedimiento abreviado y se archiven las actuaciones.

Con fecha 1 de julio se dicta auto por el que se estima el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal del imputado y se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Con fecha 2 de julio de 2010 la acusación particular, hoy recurrente, presenta escrito de acusación contra el imputado tantas veces citado, al que se acusa provisionalmente de un delito del art. 246 del Código Penal, otro delito del art. 245.2 del mismo texto legal y de un delito de estafa procesal en grado de tentativa.

A su vez, también la acusación particular formula recurso de reforma contra el auto de 1 de julio, en el que solicita su revocación y en su lugar se acuerde la reapertura de las diligencias previas, o en su defecto se acuerde la práctica de las diligencias que indica en el referido escrito. No olvidemos que aquella resolución estima la reforma de otro auto, el de imputación. Pues bien, a pesar de estas circunstancias el recurso se admite a trámite. Al darse traslado al Ministerio Fiscal de ese 'recurso', en este caso informa que 'Respecto de la existencia de mojones indicar que, salvo error u omisión, nada consta en las actuaciones sobre ese extremo por lo que no constando extremo alguno, ha de presumirse que no hubo alteración de mojón alguno.

No obstante el Fiscal no se opone a la reforma del auto para la práctica de las diligencias interesadas por el recurrente, tendentes a acreditar la existencia de mojones, a las que alude en su recurso de 8 de julio de 2010. Respecto de la alegación relativa a que el auto de 29 de abril de 2010 también se refería a un delito de usurpación de inmueble del Art. 245 considerar que respecto a este extremo procede igualmente el archivo de las actuaciones al no poderse tipificar la conducta denunciada en el artículo indicado.

En efecto, el Art. 245 castiga en su número 1 la usurpación de un derecho real inmobiliario, cuando la misma tenga lugar mediante violencia o intimidación, pues bien, el ataque a la propiedad origen de las actuaciones, se ha desarrollado sin violencia o intimidación alguna sobre las personas, por lo que el Art. 245.1 del Código Penal es inaplicable. Idéntica inaplicabilidad se da respecto del número 2, ya que el objeto típico del delito recae sobre un inmueble y el terreno objeto de la controversia judicial no puede encajar en ese concepto por la interpretación literal del término corroborada por una interpretación sistemática del artículo.

El diccionario de la RAE define inmueble como casa edificio para habitar y tal concepto es el que le da el artículo referenciado, por cuanto dice que se penará la ocupación de un inmueble, vivienda o edificio que no constituyan morada, lo que avala la tesis de que inmueble ha de entenderse como sinónimo de casa o habitación.

Respecto del delito de estafa es preciso entender que, aunque no fue objeto del auto de incoación de procedimiento abreviado, por cuanto el procedimiento abreviado no se abrió por este delito, podría estar incluido en la narración fáctica y debería haber sido objeto de pronunciamiento en el auto por lo que se solicita que el Juzgado expresamente se pronuncie sobre la incoación de Procedimiento Abreviado por el delito de estafa procesal'.

Y por fin llegamos al auto de siete de septiembre que desestima la reforma del de 1 de julio.

Admitido el recurso de apelación, el Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de la acusación particular en los siguientes extremos 'Respecto de la existencia del delito de alteración de lindes indicar que, salvo error u omisión nada consta en las actuaciones sobre ese extremo, por lo que no constando extremo alguno, ha de presumirse que no hubo alteración de mojón alguno.

No obstante el Fiscal no se opone a la reforma del auto para la práctica de las diligencias interesadas por el recurrente, tendentes a acreditar la existencia de mojones, a las que alude en su recurso de 8 de julio de 2010.

Respecto del delito de estafa es preciso entender que, aunque no fue objeto del auto de incoación de procedimiento abreviado, por cuanto el procedimiento abreviado no se abrió por este delito, podría estar incluido en la narración fáctica y debería haber sido objeto de pronunciamiento en el auto por lo que se solicita que el Juzgado expresamente se pronuncie sobre la incoación de Procedimiento Abreviado por el delito de estafa procesal.

Se solicita confirmación del auto en cuanto archiva el delito de usurpación de inmueble. Respecto de la alegación relativo a que el auto de 29 de abril de 2010 también se refería a un delito de usurpación del inmueble del art. 245 considerar que respecto de este extremo procede igualmente el archivo de las actuaciones al no poderse tipificar la conducta denunciada en el artículo indicado.'

SEGUNDO.- Efectivamente, el recurso de reforma que interpone la acusación particular contra el que resuelve el recurso de reforma de fecha 1 de julio, nunca debió admitirse a trámite, pues contra el que resuelve el de reforma el procedente, como es sabido, es el de apelación.

La firme posición del Ministerio Fiscal, no requiere de mas expresividad, que la que resulta de aquella firmeza.

En el estado del procedimiento antes descrito, este Tribunal se ve en la necesidad de abordar el recurso de apelación en la extensión indicada por la acusación particular.

En primer lugar se hace necesario indicar, que con el auto de imputación se da por concluida la fase de instrucción, abriéndose la intermedia, lo que significa que en ese momento, si las acusaciones no impugnan ese auto, no pueden luego, ya dentro de la fase intermedia, y después de haber presentado escrito de acusación, interesar la práctica de diligencias de investigación, para ello debió de haber recurrido aquel auto, lo que no hizo, en este caso nos referimos a la acusación particular, por eso en caso alguno podría admitirse la práctica de nueva diligencias de investigación.

En segundo lugar, en el auto de imputación se hacía referencia nominativamente a dos ilícitos penales, los referidos a los Art. 245 y 246 del Código Penal, no así a la estafa procesal. No obstante, en el relato de hechos que se contiene en el auto de imputación, si se hace referencia al supuesto de hechos que justificaría en su caso esa imputación. Habiendo establecido la Jurisprudencia de forma reiterada que la calificación jurídica de los hechos, no se encuentra vinculada por la que se hace en el auto de imputación, siendo a las acusaciones a las que les corresponde esa tarea, cuando al imputado se le ha recibido declaración sobre tal extremo y en consecuencia no se trata de una acusación sorpresiva.

En el caso que ahora revisamos, la ampliación de la querella, para incluir en la misma un delito de estafa procesal es anterior a la declaración de los entonces querellados, y se les preguntó sobre ese extremo.

Como decimos, en el auto de imputación se hace referencia a esa conducta, por lo que consideramos que la acusación en su escrito de calificaciones provisionales puede incluir ese supuesto, debiendo ser el Juez Instructor el que vuelva a pronunciarse sobre la procedencia de esa acusación, en su caso con el auto de apertura del juicio oral.



TERCERO.- Entrando en el análisis de las conductas que se imputan, provisionalmente al Sr. Gerardo .

Dado los términos en los que se ha planteado el debate, consideramos que existen indicios de la comisión de un delito de usurpación del Capítulo V del Título XIII del Libro II del Código Penal, por cuanto que el imputado procedió de forma unilaterial al vallado de la finca, lo que puede implicar la alteración de los límites de las propiedades colindantes.



CUARTO.- En relación con la naturaleza y requisitos del citado art. 250.1 del Código Penal, subtipo agravado del tipo básico de la estafa que se caracteriza por el hecho de que una de las partes en un proceso de cualquier naturaleza -y que en una interpretación no extensiva del precepto debería excluir la jurisdicción voluntaria- utilizare engaño bastante, de carácter fáctico no jurídico, directamente encaminado a que el Juez o Tribunal dicte erróneamente una resolución injusta que suponga algún daño o perjuicio patrimonial para la otra parte o para un tercero con el consiguiente beneficio patrimonial para la misma parte o para otro. En el mismo sentido nuestro T.S. ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular bastando reproducir lo expuesto en la sentencia de 14-3-2002 sobre los elementos de dicho tipo penal en los siguientes términos literales: '1º Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

2º Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer el proceso.

3º El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses y 4º Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva.' Lo antes expuesto debe ser puesto en relación con la naturaleza propia del tipo penal imputado, entendiendo el Tribunal que, si bien existe un indudable deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe en todo proceso, no existe un deber de veracidad de forma que el mero silencio de hechos que limitan o anulan su derecho o de un derecho del demandado no constituye el engaño al Juez típicamente exigido, siendo precisa una conducta mendaz positiva de la que derive directamente la decisión errónea del Juzgador, lo que no es el caso tal como se indicará.

Como declara la STS de 5 de abril de 2005, en la doctrina se ha puesto en duda la posibilidad de su comisión en procesos no contenciosos o celebrados en rebeldía, en los que el juez sólo se limita constatar una cierta situación de hecho no controvertida en el juicio y su relevancia jurídica, sin formarse ninguna representación falsa de la realidad, es decir, sin haber sido inducido a error mediante una prueba engañosa.

Desde luego no toda pretensión judicial que no prospera, puede considerarse suficiente en orden a la configuración del delito que analizamos, no obstante no debe este Tribunal pronunciarse sobre la concurrencia o no de los elementos del delito que analizamos al no ser este el ámbito propio de esta resolución, sino tan solo si con los datos que hemos indicado debe ratificarse el sobreseimiento acordado o por el contrario lo procedente es la continuación del procedimiento.



QUINTO.- Con todo y como resumen de lo expuesto, resulta procedente revocar el auto de sobreseimiento, acordando en su lugar la incoación de procedimiento abreviado contra D. Gerardo como presunto responsable penal de un delito de usurpación y de un delito intentado de estafa procesal del art.

250.1 2º del Código Penal, a fin de que se posibilite el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y caso de que efectivamente se acuse, se resuelvan todas y cada una de las cuestiones, tanto fácticas como las jurídicas relacionadas con el juicio de tipicidad y el efectivo alcance de la implicación del imputado con pleno sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación del juicio penal.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA, ESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Florencio Araez Martínez, en nombre de Don Roberto , D. Ignacio , D. Juan Francisco ACTUANDO EN SU PROPIO NOMBRE Y EN EL DE Dª Sacramento , COOPERATIVA DE VIVIENDAS PUERTA DE LOS PEDROCHES Y COOPERATIVA DE VIVIENDAS PUERTA DE LAS ROSAS, contra el auto dictado por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, con fecha 19 julio de 2010, confirmado por el de 7 de septiembre del mismo año, acordando en su lugar la continuación del procedimiento abreviado en los términos expuestos en el razonamiento jurídico quinto de la presente resolución. Declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

ASI lo acordaron y firman las Ilmas. Sras. Magistradas de la Sala.