Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 764/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección Séptima
ROLLO 764/10-RTÓrgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 24 DE MADRID
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS-ABREVIADO Nº 9065/08
AUTO NÚM. 109/2011
ILMAS. SRAS.
Presidenta
Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL
Magistradas
Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN
En Madrid, a 07 de febrero de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dª. Leticia Calderón Galán, en representación de Casiano y por el Procurador de los Tribunales D Miguel Torres Álvarez en representación de Emilio se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 18 de febrero de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid en Diligencias Previas 9065/08, por el que se acuerda la incoación de procedimiento abreviado.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, oponiéndose al mismo, y, elevado a este Tribunal, se señaló la deliberación del recurso de apelación el día 31 de enero de 2011.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid se dictó auto el 18 de febrero de 2010 por el que se acuerda que las presentes actuaciones continúen por los trámites del procedimiento abreviado contra D. Emilio por la presunta comisión de un delito de calumnias, sobreseyendo las actuaciones respecto al delito de injurias que también se le imputaba al querellado.

Contra dicha resolución se interpuso, tanto por la representación de D. Emilio , como por parte de la del querellante, D. Casiano , recurso de reforma y subsidiaria apelación, siendo desestimada la reforma por auto del referido Juzgado de Instrucción de 28 de junio de 2010.

Comenzando por el recurso interpuesto por la parte querellante, por la representación de D. Casiano se alega en primer lugar en el recurso que en la exposición que se hace en el auto de 18 de febrero de 2010 se omiten algunas de las manifestaciones realizadas por el querellado cuyo contenido entiende dicha parte que puede ser constitutivo del delito de calumnia por el que se acuerda la continuación del procedimiento, precisando cuáles son todas las expresiones vertidas por D. Emilio en su programa de radio que consideran incluidas dentro de la acción calumniosa exponiendo también por qué se entiende que tienen tal consideración.

Además la parte recurrente muestra su disconformidad con la redacción de la resolución recurrida relativa a la valoración de la conducta del querellado hacia el querellante, realizándose en el recurso la que la parte recurrente entiende más ajustada.

Para resolver las anteriores alegaciones así como el resto del contenido del recurso de esta parte y el formulado por la representación del querellado, hay que partir y recordar cuál es el objeto y la naturaleza del auto recurrido, que como ya se ha dicho no es otro que la resolución por la cual la Instructora depura los hechos por los que se ha instruido el procedimiento, acordando la continuación del mismo respecto de algunos de ellos y el sobreseimiento respecto de otros, debiendo por lo tanto recordarse que, respecto a lo primero, la resolución aquí recurrida cumple una triple función: a) Concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas.

b) Acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 757 desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse a favor de otra jurisdicción competente).

c) Con efectos de mera ordenación, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento: dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que sean estas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué se estima procedente su practica, razonando su impertinencia o inutilidad. Además, deberá expresar el criterio del instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 757 L.E.Cr. y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente porqué no se estima procedente dicha solicitud.

Por ultimo, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 780 bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

De acuerdo con lo anterior, y pese a la continua alegación que se realiza en el recurso calificando de sintética la exposición que se realiza de los hechos por la Instructora, es evidente que la resolución recurrida se ajusta al objeto de la misma, dar impulso al procedimiento pasando a la fase intermedia respecto de aquéllos hechos que pueden ser constitutivos de delito, no siendo ni necesario ni propio de este tipo de resolución el realizar una relación exhaustiva y completa de todo aquello que puede constituir el presunto delito de calumnias, lo que debe de realizar, dentro de aquello que ha sido objeto de la instrucción y respecto a lo cual se acuerda la transformación del procedimiento, la parte acusadora en su escrito de acusación.

Por ello se entiende correcto por este Tribunal que la Instructora haga, en primer lugar, una resumida exposición del contexto en el que el querellado realiza las manifestaciones que se entienden constitutivas de delito por la querellante, a fin de determinar a continuación respecto a cuáles de ellas entiende que procede acordar el sobreseimiento y en relación con qué otras debe de continuarse el procedimiento por entender que existen, para ello, indicios de la presunta comisión de un delito de calumnias.

Sin embargo, lo que sí es cierto es que, dentro del carácter sintético de la resolución, lo que la Instructora determina claramente en dicho auto es que entiende que por los únicos hechos por los que se debe de continuar el procedimiento es por la supuesta imputación por parte de D. Emilio a D. Casiano de unas amenazas graves contra él y su familia, que se estima que en la instrucción del procedimiento no han resultado acreditadas. Por lo tanto no es cierto que el auto es impreciso o que silencia u omite pronunciamiento sobre el carácter delictivo o no de las otras afirmaciones del querellado que se precisan en el recurso, sino que la Instructora se pronuncia en la resolución recurrida acordando el sobreseimiento respecto a estas cuestiones por los motivos que expone y que serán a continuación valorados cuando se resuelva la segunda de las alegaciones del recurso en desacuerdo con el sobreseimiento acordado.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, la continuación del procedimiento no se acuerda ni por la supuesta apropiación indebida de fondos del Real Madrid, ni por utilizar las tarjetas de crédito de dicha entidad para pagar gastos personales, independientemente de que sea para el supuesto pago de masajes o de cualquier otro tipo de gasto personal, sino que por lo único que, al entender de la Instructora, se debe de continuar el procedimiento es por la presunta imputación realizada por el querellado al querellante, supuestamente falsa, de haberle amenazado de manera grave. El resto de las imputaciones no se recogen en el auto recurrido porque quedan fuera del mismo, acordándose el sobreseimiento provisional respecto de las mismas por los motivos que se expresan en dicho auto.



SEGUNDO.- Continuando con el recurso interpuesto por la representación del querellante, se alega la improcedencia del sobreseimiento respecto de aquéllos hechos a los que se ha referido el querellado en sus programas y que son objeto de investigación en los procedimientos que se siguen en los Juzgados de Instrucción números 25 y 32 de Madrid, en atención a una posible exceptio veritatis. Se dice que el procedimiento que se instruye en el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid tiene como objeto el voto por correo y el procedimiento judicial para la impugnación de la validez del mismo, y no guarda por lo tanto relación alguna con el presente procedimiento. En cuanto al que se sigue en el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, tras hacer una crítica de la investigación que se realiza en el mismo se afirma que dicho procedimiento no puede tener la virtualidad de provocar el sobreseimiento parcial acordado puesto que en el mismo, hasta el momento, el único hecho objetivo respecto del que existen indicios son irregularidades en la asamblea del Real Madrid Club de Fútbol, ya que lo demás, las supuestas irregularidades económicas, no pasan de ser meras conjeturas o sospechas afirmando que debe de presumirse la inocencia del Sr. Casiano mientras no se pruebe lo contrario y que el auto recurrido viene a presumir su culpabilidad.

A este respecto convendría decir que no parece que la parte recurrente aplique al querellado el derecho a la presunción de inocencia que para sí reclama, puesto que se dice literalmente en el recurso que 'parece más razonable continuar las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por todos los hechos de la querella y si más adelante se acredita la verdad de alguno de los hechos que el Sr.

Emilio imputa al Sr. Casiano interponer el oportuno recurso de revisión', esto es, lo que se pretende es que el Sr. Emilio sea enjuiciado por la presunta falsa imputación al Sr. Casiano de unos delitos, existiendo actuaciones judiciales incoadas para la investigación de esos supuestos delitos, y si el querellado resultara condenado por esas presuntas calumnias, y posteriormente el querellante fuera condenado como autor de esos delitos que se habían entendido falsamente imputados por el querellado, éste debiera ejercitar la exceptio veritatis a través de un recurso de revisión, lo que, lógicamente carece de sentido.



TERCERO.- También se alega en el recurso que alguno de los hechos que se reprochan al querellado, además de la imputación de las amenazas, no son objeto de investigación en los Juzgados de Instrucción nº 25 y 32 de Madrid, como la utilización de tarjetas de crédito del Club para el pago de gastos personales, lo que se denomina la 'compra de jueces' con abonos del Club que se estima que sería constitutiva de un delito de cohecho, la existencia de un expediente tramitado por la Agencia Tributaria y la no declaración de ingresos en los ejercicios 2004 a 2007 ya que se afirma que en el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid no se le imputa al querellante la comisión de delitos fiscales, y la investigación fiscal que se realiza se reduce al período comprendido entre el 30 de junio de 2007 y el 15 de enero de 2009, no coincidiendo por lo tanto según puede apreciarse los períodos, y finalmente la insinuación o afirmación de que el querellante se ha dado un masaje erótico.

Comenzando por esto último, hay que decir que el afirmar que el que el querellante se ha dado un masaje erótico, sea o no cierto no puede constituir nunca un delito de calumnias puesto que el recibir dichos servicios no es, evidentemente, constitutivo de delito. Lo que en todo caso parece que el querellado podría haber manifestado es que dichos servicios fueran abonados con cargo al Real Madrid, por lo que ello, pese a lo mucho que parece haberle ofendido al querellante, estaría incluido dentro del pago con las tarjetas de crédito del referido club de gastos personales del querellante.

Respecto a si el resto de los hechos a los que se refirió el querellado en su programa están siendo objeto de investigación en otros procedimientos judiciales, y si por ello procede o no el sobreseimiento acordado respecto de los mismos por la posible aplicación de una 'exceptio veritatis', aplicación que en este momento no resultaría posible dado que esas instrucciones no han finalizado, hay que decir en primer lugar que, ciertamente de la lectura del auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid se desprende que los hechos que se están investigando en el procedimiento seguido ante ese Juzgado nada tienen que ver con los que se contienen en la querella interpuesta en este procedimiento ya que se refieren a presuntas irregularidades en las elecciones a la Presidencia del Real Madrid del año 2006.

En cuanto a las actuaciones que se siguen ante el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, no resulta procedente que en este procedimiento el querellante critique la actuación judicial realizada en aquél, sin perjuicio del derecho que le asista a ejercer en él mismo sus derechos a través de los correspondientes recursos. Del testimonio remitido a este Tribunal para la resolución del presente recurso se desprende en primer lugar que el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid se inicia por una denuncia interpuesta por D. Carlos Francisco por los presuntos delitos societarios, de desórdenes públicos y falsedad documental, en relación con la asamblea de general de socios compromisarios del Real Madrid celebrada en diciembre de 2008.

En la referida denuncia se mantiene que dicha asamblea venía precedida por los problemas habidos en las elecciones a la presidencia del referido club deportivo, por las informaciones sacadas en diversos medios de comunicación, entre los que se cita de manera significativa el programa 'El Tirachinas' del querellado, D.

Emilio en la cadena de radio COPE, relativas a la imputación al querellante de una administración negligente y/o desleal, la utilización de recursos del club (tarjetas de crédito), la concesión 'a dedo' de abonos del club sin respetar el procedimiento, la utilización de técnicas contables par alteración de las cuentas del club, entre otras, y, finalmente por la celebración de la asamblea anterior de junio de 2008. En la denuncia se continúa relatando los graves altercados que, al entender del denunciante se produjeron en la celebración de la asamblea convocada en diciembre de 2008 y se denuncia la posible comisión de delitos societarios por la utilización de técnicas para la alteración de los resultados contables a someter a la aprobación de la asamblea de la entidad, infiltración de personas ajenas, privación del derecho de los socios compromisarios disidentes y recuento e imputación de votos carente de veracidad, de un delito de falsedad documental relativo a la forma de acceso a la asamblea para posibilitar la entrada en la misma de personas infiltradas y de un delito de desórdenes públicos por lo sucedido durante la celebración de la referida asamblea, figurando entre los denunciados D. Casiano .

El Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, al que fue repartida la referida denuncia incoó Diligencias Previas y acordó, después de recibir declaración al denunciante que la Unidad de Delitos Económicos de la B.P.P.J. realizara una serie de indagaciones relativas a los hechos denunciados y como consecuencia del resultado de las mismas, que no consta en el testimonio remitido a este Tribunal, acordó, por providencia de 28 de abril de 2009 citar entre otros a D. Casiano en calidad de imputado por la posible comisión de delitos societarios de los arts. 291 a 295 del C.P., y además la práctica de otras diligencias, como aportación de documental y práctica de prueba pericial, dirigidas a analizar la posible actuación fraudulenta de los denunciados en la administración de los fondos del Real Madrid durante la presidencia de dicho club por parte del querellante. Posteriormente en el citado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid se acuerda la práctica de más diligencias para el esclarecimiento de los referidos hechos denunciados y por ejemplo en providencia de 25 de mayo de 2009 librar mandamientos y oficios a diversos organismos públicos, entre ellos la Agencia Estatal de Administración Tributaria para que se aporten datos económicos de gran amplitud relativos a los denunciados en ese procedimiento, entre los que se encuentra el Sr. Casiano , en relación con el período comprendido entre el 30 de junio de 2007 y el 15 de enero de 2009. Consta también que en ese procedimiento se le recibió declaración como testigo al Sr. Emilio y se acordó reproducir en audiencia de las partes los archivos aportados por el citado testigo, y que como se refleja en resoluciones como el auto de 6 de octubre de 2009 se está llevando a cabo en dichas Diligencias Previas un análisis de las cuentas del querellante y de su círculo familiar más cercano para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación.

Del contenido de estas actuaciones judiciales, sí parece desprenderse, como entiende la MagistradaJuez de Instrucción del Juzgado nº 24 de Madrid que los hechos relativos al uso supuestamente fraudulento por el querellante de tarjetas de crédito del club, o la supuesta adjudicación de abonos del club fuera de los trámites previstos para ello está siendo objeto de investigación en el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, y también es cierto que se ha realizado por dicho Juzgado en la Administración Tributaria una investigación relativa al querellante por lo que la información de que no había declarado ingresos en los ejercicios 2004-2007 puede surgir de dicha investigación, sin que ello implique la atribución al querellante de la comisión de un delito fiscal ya que lo que se dice es que no se han declarado ingresos, no que ello se haya hecho de forma fraudulenta, sin que además se haya aportado por el querellante prueba alguna de que dicha información no se ajuste a la realidad ni indicio de que el querellado la facilitara sabiendo que no era cierta.

Sin embargo en lo relativo al supuesto uso fraudulento de las tarjetas de crédito, lo que se denuncia en la querella y sostiene el recurrente es que la información que facilitó el querellado en su programa se refería al uso de una tarjeta de crédito para el pago de gastos de carácter personal, que decía que pertenecía a una cuenta del Real Madrid, a sabiendas de que no era así y de que dicha tarjeta se correspondía con una cuenta de la que era titular la hija del querellante que es, en consecuencia, quien habría realizado dichos gastos con cargo a su propia cuenta y con total desvinculación con el Real Madrid. Este Tribunal entiende que de las actuaciones realizadas existen indicios de que efectivamente es así y por lo tanto deberá incluirse en el procedimiento cuya continuación se ha acordado seguir por la presunta comisión de un delito de calumnias las informaciones relativas a estos hechos, estimándose el recurso en lo relativo a esta cuestión.

Por último respecto de la afirmación realizada por el querellado en su programa de radio de que el querellante era un 'abogado malo' no tiene como se dice en el auto recurrido trascendencia penal suficiente para considerarla constitutiva de un delito de injurias, siendo como se afirma en dicha resolución una opinión del querellado que además manifiesta en relación con la supuesta falta de declaración fiscal de ingresos del querellante, por lo que se comparte el criterio de la Instructora de no acordar la continuación del procedimiento abreviado también por un presunto delito de injurias.



CUARTO.- También se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación del querellado contra el auto de transformación en procedimiento abreviado, interesando que se deje sin efecto lo acordado en el mismo y se proceda al sobreseimiento de las actuaciones porque las supuestas calumnias relativas a la imputación de un delito de amenazas no son tales. En este recurso se alega que el querellado no dijo que el querellante le amenazaba sino que, como expuso en su declaración ante el Juzgado de Instrucción lo que manifestó es que su familia tenía miedo, que dicho temor estaba justificado porque le habían avisado varias personas de que tuvieran cuidado él y su familia, lo que le obligó a mandar a sus hijos a estudiar al extranjero ante el temor de que les pasara algo o de que, como le decían pudieran ponerles droga en el coche, y que por ello formuló denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid.

Efectivamente consta al folio 186 de las actuaciones la copia de la denuncia realizada por el querellado el 14 de noviembre de 2007 ante el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid respecto a supuestas amenazas o coacciones pero al ser preguntado por quién puede ser el autor de las mismas manifiesta que tiene sospechas más o menos fundadas de que puede serlo alguien perteneciente a la Junta Directiva del Real Madrid pero que carece de elementos de prueba al respecto. Sin embargo de la trascripción de los programas sí se desprende, al menos indiciariamente, que el temor a que le pase algo a sus hijos, a que le denuncien a él por algún asunto relativo a tenencia de drogas o por maltrato se lo atribuye al querellante por lo que de sus manifestaciones se puede desprender la imputación al mismo de un delito de amenazas. Si el querellado había tenido noticia a través de otras personas de esas amenazas, y si le podía dar credibilidad a dichas noticias como para decidir mandar a sus hijos a estudiar fuera de España por esta causa o para difundir esa información en su programa es algo que deberá acreditar en el acto del juicio, puesto que de momento lo que consta en la causa son unas grabaciones de conversaciones con personas que supuestamente le habrían transmitido la certeza de las amenazas pero no la declaración testifical de las mismas o la documentación relativa a que los hijos del querellado se encuentran estudiando fuera de nuestro país pero no la razón de que lo hagan, procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso interpuesto por la representación de D. Emilio .



QUINTO. - No cabe hacer pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta instancia que serán de oficio conforme a lo establecido en el art. 240 de la LECr.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación subsidiario al de reforma interpuesto por la representación procesal de D. Emilio contra el auto de fecha 18 de febrero de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, que acuerda la incoación de procedimiento abreviado, habiendo sido desestimada la reforma por auto de 28 de junio de 2010, y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación también subsidiario al de reforma formulado por la representación de D. Casiano contra la misma resolución en el sentido de ampliar la imputación de D. Emilio contenida en el auto recurrido por la posible comisión de un delito de calumnias a los hechos que se recogen en la presente resolución, confirmando el resto de la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no caber recurso alguno y remítase testimonio de este auto al Juzgado instructor para su conocimiento y efectos pertinentes; verificado archívese el rollo dejando nota en los libros.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.