Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 786 / 2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO 786 / 2012 - RT -
Órgano Procedencia : JDO . DE INSTRUCCIÓN Nº 36 DE MADRID
Proc . Origen : DILIGENCIAS PREVIAS - ABREVIADO Nº 4907 / 2011
AUTO NÚM . 5 / 2013
Ilmas . Sras . Magistradas . -
Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL
Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En Madrid , a catorce de enero de 2013

Antecedentes

PRIMERO . - Por la Procuradora de los Tribunales Dª . Rosa Martínez Serrano en representación de Berta se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha veinte de septiembre de 2012 por el que se desestimaba la reforma del de fecha ocho de agosto de 2012 , dictado por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid en Diligencias Previas 4907 / 2011 , por el que se acuerda el sobreseimiento y archivo libre de las actuaciones .



SEGUNDO . - Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal , en la representación que le es propia y al resto de las partes personadas , oponiéndose al mismo tanto el Ministerio Público como la representación procesal de Paulino , y , elevado a este Tribunal , se señaló la deliberación del recurso de apelación el día de hoy .

Siendo Ponente la Ilma . Sra . Magistrada Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS .

Fundamentos

PRIMERO . - Se interpone por la representación de Dª Berta recurso de apelación contra el auto de 8 de agosto de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid por el que se acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones seguidas contra Paulino por la presunta comisión de un delito de abuso sexual a su hija Claudia .

La parte recurrente muestra su total disconformidad con dicha resolución por haberse vulnerado a su entender con la misma los derechos de la menor por considerar que con el informe emitido por la psicóloga Dª Eva , de la asociación ASPASI , se acredita la comisión de abusos sexuales por parte del imputado a su hija menor así como por la elaboración del dibujo realizado por la menor en el que se dice que la niña dibuja a su padre diciendo que es ' el asesino del toto y del culo ' , considerando que el Instructor desestima ' por silencio ' la práctica de las diligencias propuestas tendentes a acreditar los hechos denunciados .

Por la parte recurrente se mantiene que , pese a que el Instructor afirma en el auto desestimando el recurso de reforma que el dibujo que se aporta con dicho recurso no estaba en las actuaciones , fue presentado por el Letrado el día de la exploración al oficial del Juzgado para que se le entregara al Instructor a fin de que si éste lo estimaba necesario se le facilitara al psicólogo mientras se instruía de los antecedentes necesarios para la exploración de la menor , siendo rechazada por el Instructor la aportación de dicho escrito sin ningún tipo de motivación jurídica , entendiendo por ello arbitraria la manifestación que el Instructor realiza en el auto recurrido de que el referido dibujo se trata de un documento confeccionado después de la realización de la exploración y a la vista del resultado de la misma , aportando el correo electrónico enviado por la denunciante al Letrado que firma el recurso incluyendo el referido dibujo para su aportación el día de la exploración de la menor .

Igualmente se alega en el recurso que en el auto por el que se desestima la reforma de aquél en el que se acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones el Instructor obvia no sólo que el informe psicológico aportado es realizado por una asociación especializada en abusos sexuales a menores sino además el contenido del mismo en el que la parte recurrente entiende que la niña formula expresamente denuncia por los hechos por los que se sigue este procedimiento y que ello debía de haber sido tenido en cuenta por el Instructor y que por todo lo expuesto no puede admitirse que como se dice en el auto recurrido las argumentaciones de la parte recurrente no puedan desvirtuar los razonamientos del auto por el que se acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones .

Por todo lo expuesto la parte recurrente interesa que se revoque el auto de 20 de septiembre de 2012 y se acuerden las diligencias interesadas en el recurso de reforma dejando sin efecto en consecuencia el sobreseimiento acordado . Dichas diligencias consistían en : 1º que se cite a la perito psicóloga de la Asociación para la sanación y prevención de los abusos sexuales en la infancia , Dª Eva para que ratifique su informe emitido el uno de agosto de 2012 y en su caso aporte grabación de las sesiones en que se entrevistó con la menor .

2º que se requiera al CIASI para que emita informe sobre las conversaciones mantenidas con la recurrente y el Letrado que la asiste y verifiquen si el 12 de julio la psicóloga Fátima llamó a la recurrente para iniciar la terapia psicológica de Claudia en septiembre , dando su visto bueno a que se iniciara la terapia en la ASPASI por conocerles y constarles su independencia , objetividad y profesionalidad .

3º que previa valoración por el CIASI , del informe emitido por Dª Eva y exhibición de la grabación de las sesiones emita dictamen sobre el indicado informe valorando su profesionalidad e idoneidad .

4º que se dé traslado al CIASI de los dibujos realizados por la menor para su valoración .

El Ministerio Fiscal impugna el recurso por entender que se han practicado todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos sin que de las mismas se desprendan indicios de criminalidad contra la persona denunciada por lo que interesa que se mantenga el sobreseimiento provisional de las actuaciones aunque lo cierto es que lo que se ha acordado por el Instructor es el sobreseimiento libre .

Por su parte la representación del imputado impugna igualmente el recurso comenzando por poner en conocimiento de la Sala que ha interpuesto una querella por la presunta comisión por la denunciante y por su Letrado de delitos de falso testimonio y estafa procesal . En cuanto al recurso afirma que de lo actuado lo que se desprende es que se trata de una denuncia falsa , no existiendo el más mínimo indicio de que se hayan producido los hechos denunciados , recordando que han declarado en la causa hasta nueve profesionales que han tratado o explorado previamente a la menor y ésta ha sido también explorada directamente en el procedimiento , realizándose dicha exploración por un perito especializado quien , según afirma la parte , no encontró el más mínimo indicio de que la niña hubiera sufrido el abuso sexual denunciado , realizando además una serie de interpretaciones de la postura de la denunciante en los diversos procedimientos judiciales que han existido y existen entre las partes . Finalmente la representación de D . Paulino afirma que el dibujo aportado por la otra parte es falso y ha sido realizado por la denunciante aportando un informe en el que así se concluye , por lo que solicita , además de que se confirme el sobreseimiento libre acordado , que se proceda de oficio contra la ' falsa ' ( según mantiene ) denunciante y que se corrija y sancione disciplinariamente al abogado de la contraparte por las expresiones vertidas contra el instructor .



SEGUNDO . - En respuesta a lo anteriormente expuesto hay que recordar que el procedimiento se inicia en septiembre de 2011 por denuncia interpuesta por Dª Berta ante el Grupo Tercero de la Brigada Provincial de Policía Judicial , ratificada ante el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid al que le fueron repartidas las diligencias policiales , el 7 de octubre de 2011 , y en la que la denunciante expone que tras haber notado una conducta extraña en su hija Claudia , de cinco años de edad , por un rechazo al contacto , la menor le dijo cosas como que la denunciante le rajaba con una espada y le tocaba el ' toto ' y el culo , para después manifestarle que era el padre de la menor D . Paulino quien lo hacía .

La denunciante manifestó ante el Juzgado de Instrucción que había observado esta conducta de rechazo hacía un año y medio y se lo había comentado a la pediatra de la niña , Dª . Adelina , y ésta le manifestó que podía ser una respuesta de la niña a la separación de sus padres , pero que posteriormente la llevó a un psicólogo que le indicó , según afirmaba , que había muchas posibilidades de que se hubieran producido abusos .

Al padre de la niña D . Paulino se le recibió declaración el mismo día negando absolutamente haber abusado sexualmente de su hija , afirmando que él también había observado la conducta de rechazo al contacto de su hija y se lo había puesto de manifiesto a los profesionales del punto de encuentro en donde se producían las visitas con su hija .

Del contenido de ambas declaraciones se desprende también , como posteriormente se ha constatado , la existencia de una denuncia formulada por Paola , una sobrina de Dª Berta contra D . Paulino por un presunto delito contra la libertad sexual , por el que según consta en las actuaciones en la actualidad se ha incoado procedimiento sumario , así como la conflictiva relación que existe entre las partes denunciante y denunciado de este procedimiento , la diversidad de actuaciones judiciales existentes entre ellos y la incidencia que todo lo anterior tiene lógicamente en la vida de la menor pese a su corta edad y en la relación de la misma con ambos progenitores y sus respectivas familias .

El Juzgado de Instrucción recibió declaración a la pediatra de la niña Dª Adelina , la cual expuso que la denunciante le contó muy nerviosa lo que la niña supuestamente le decía en relación con una espada mágica que le tocaba en sus partes íntimas y que por ello exploró a la niña e hizo que realizara unos dibujos cuyo contenido no le pareció preocupante , como tampoco detectó ningún dato en la exploración que le hicieran sospechar de un abuso , así como que la niña no le refirió a ella nada de lo que la madre contaba y en algún momento la tuvo que llamar la atención para que no influenciara a la menor con sus comentarios sobre abuso sexual . La pediatra manifestó que puso los hechos en conocimiento de la Fiscalía .

También se recibió declaración a las profesionales del Punto de Encuentro , trabajadora social , psicólogas , educadora social , y coordinadora de los Puntos de Encuentro , sin que ninguna de ellas haya advertido nada extraño en la relación entre la niña y su padre durante las visitas realizadas en dicho centro .

El denunciado aportó a las diligencias policiales una serie de documentos y entre ellos un informe pericial que le había sido practicado , y el Instructor recibió declaración como testigos a las psicólogas autoras del informe quienes ratificaron el contenido del mismo manteniendo que , a su entender , el perfil del denunciado es incompatible con el de un autor de delito de abuso sexual , lo que igualmente se mantiene en otro informe pericial realizado por el Dr . D . Claudio .

También se recibió declaración como testigo al psicólogo D . Eliseo , que había explorado a la niña y mantenido entrevistas con ambos progenitores de lo cual entiende que hay que concluir que efectivamente la menor ha sido objeto de una manipulación en la zona bulbo - anal pero que la niña lo que refiere es que la ha tocado su madre cuando la limpia , y que también es cierto que habla de una espada , que lo hace de una manera reiterada y es algo de lo que le cuesta mucho hablar y por lo que tiene un sentimiento de culpa pero el perito no puede determinar si es algo real o imaginado por la niña , ni si tiene contenido sexual , ni relacionarlo con nadie en concreto y que por ello no puede atribuir esa referencia a la espada a la existencia de abusos sexuales .

La denunciante entregó a la Brigada Provincial de Policía Judicial , grupo tercero , una grabación de una conversación mantenida con su hija en relación con los hechos denunciados , en la que supuestamente la niña habla de un secreto , de tocarse el ' tutu ' como si fuera ella misma quien lo hiciera o su madre y de una espada , sin mencionar en ningún caso al denunciado ni directa ni indirectamente .

El Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid acordó la exploración de la menor lo que fue objeto de recurso por la representación del imputado en cuanto a la forma en que dicha diligencia debía practicarse , siendo resuelto el recurso de apelación formulado por auto de 23 de abril de 2012 determinando la manera de realización de la misma de acuerdo con la Jurisprudencia del T . C . .

Tras ser nombrado un perito psicólogo para la práctica de tal exploración se llevó a cabo la misma ante el Juzgado de Instrucción en presencia de las partes del Juez de Instrucción , y del Ministerio Fiscal , así como del Secretario Judicial , sin que conste en modo alguno que , pese a que este Tribunal había acordado que las partes podían indicar directa o indirectamente a través del experto las preguntas o aclaraciones que consideraran procedentes , con anterioridad al acto de la exploración el Letrado de la recurrente pretendiera aportar el dibujo que adjunta con su recurso de reforma para que el perito pudiera tenerlo en cuenta , cuando además el psicólogo estuvo presente en el Juzgado una hora antes de la exploración para tener debido conocimiento de las actuaciones , resultando inconcebible que si el Letrado hubiera llevado ese dibujo ese día y quería que lo conociera el perito no hubiera interesado que así se hiciera constar por escrito , y de igual manera la denegación , en su caso de tal aportación .

Este Tribunal ha visto la grabación de la exploración practicada y se comprueba también que ni durante el transcurso de la misma , ni tampoco al comprobar que la diligencia se daba por terminada , el Letrado de la recurrente pretendió ni interesó que se le hiciera a la niña ni directa ni indirectamente ninguna pregunta diferente a las que le realizó el psicólogo , por lo tanto carece de sentido que ahora se queje de que no se le ha preguntado a la menor por su supuesto secreto . La presencia de las partes en el acto de la exploración , que podía haber sido realizada de una manera más delicada para la niña , sin que , por ejemplo , ella pudiera haber visto a todas las personas intervinientes en la exploración salvo al psicólogo , pese a que a ella sí la vieran , lo que podría haber favorecido la espontaneidad de la niña , tiene como única finalidad que puedan intervenir en la diligencia mientras la misma se practicaba , no que se quejen con posterioridad de la manera en que se ha hecho , para lo que hubiera bastado con que vieran después la grabación .

En la exploración practicada la niña no refirió dato alguno indiciario de los supuestos abusos denunciados , y así lo reflejó el perito en el informe escrito que respecto a la exploración aportó en el Juzgado si bien lo que consta en dicho informe no es que quepa deducir la inexistencia de tales abusos sino que no fue posible recabar un relato libre por parte de la niña sobre los hechos denunciados , pese a proceder al acercamiento del episodio abusivo por medio de distintas opciones , planteando situaciones de la vida cotidiana . Como consecuencia de ello el Magistrado - Juez de Instrucción , en auto de 8 de agosto de 2012

Fallo

psicólogo interviniente en la misma .

Contra dicha resolución interpone la representación de Dª Berta recurso de reforma aportando el dibujo que mantiene que ha sido realizado por la menor y que dice que quiso aportar antes de la exploración , sin que , como se ha dicho exista constancia alguna de ello . Además en el recurso se mantenía que el día 18 de julio de 2012 , poco después por lo tanto de la exploración , un representante del CIASI había telefoneado para informarle a la denunciante que podrían iniciar una terapia con la niña en el mes de septiembre pero que Dª Berta , quien , como se reconoce en el recurso estaba alarmada por el inminente cambio del régimen de visitas de la niña con su padre les indicó que no podía esperar y que había pensado llevarla a la Asociación para la prevención de abusos sexuales en la infancia ASPASI , manifestándole la psicóloga de CIASI que era una muy buena decisión porque contaban con unos muy buenos especialistas , por lo que la denunciante decidió llevar a Claudia a tal centro para iniciar una terapia , de todo lo cual la parte recurrente entiende que existe un indicio de que el psicólogo de CIASI entendió que era necesario que la niña siguiera una terapia . Se afirma en el recurso de reforma que la psicóloga Dª Eva que exploró a la niña en ASPASI , emitió un informe que consta en las actuaciones en el que la menor le cuenta a la psicóloga su secreto que es que ' papá me toca el toto y el culete ' mostrándole cómo se lo hacía en la cama cuando ella estaba desnudita para vestirla por lo que entienden que de esto se desprenden indicios suficientes de que el testimonio de la menor es creíble y que por lo tanto procede dejar sin efecto el sobreseimiento acordado y proceder a la práctica de las diligencias interesadas a las que se ha hecho referencia con anterioridad . El Instructor por el contrario en el auto recurrido de 20 de septiembre de 2012 considera que dicha exploración se ha practicado después de la realizada en sede judicial y conociendo la representación de la denunciante su contenido y que por lo tanto al no expresarse en el informe los datos objetivos que se han tenido en cuenta para realizarse el informe no procede dejar sin efecto el sobreseimiento acordado .

De todo lo anterior hay que empezar por decir que el sobreseimiento libre de las actuaciones se acuerda por el Instructor con anterioridad a que se aporte por la parte recurrente el nuevo informe psicológico y a la vista del resultado de las diligencias practicadas , en las que como consta y se concluye de lo anteriormente expuesto no parece que la menor , ni ante su pediatra , ni ante el psicólogo que la reconoció inicialmente , ni tampoco en sede judicial haya manifestado que el autor de los supuestos abusos , en el caso de que los mismos se hayan producido sea su padre . No se formula el recurso realmente por el resultado de las diligencias practicadas con anterioridad al sobreseimiento acordado sino por la aportación del dibujo respecto al cual , se reitera lo ya expuesto respecto a que debería haberse interesado en debida forma que se tuviera en cuenta para la exploración de la menor si es que el mismo se realizó por la niña y con anterioridad a dicha diligencia , y por un informe realizado con posterioridad a la práctica de las diligencias como consecuencia de una exploración por una psicóloga a la niña en la que ésta habría relatado que su padre le había efectuado tocamientos .

Se pretende por lo tanto que se deje sin efecto dicho sobreseimiento para que la psicóloga que ha realizado dicho informe aporte una grabación de la entrevista con la menor que ni siquiera se asegura que se ha realizado , para que dicha psicóloga ratifique el informe emitido y para que se realice una pericial de dicha pericia a fin de validar el contenido de la misma .

Este Tribunal considera que dado que no es posible realizar una nueva exploración de la menor , entre otras razones y principalmente por los problemas que ello puede producir en el bienestar psíquico de la niña , el hecho de que la psicóloga ratificara que la niña le ha manifestado en esta ocasión que su padre le ha realizado los tocamientos objeto de la denuncia , cuando en otras tantas veces Claudia no lo ha relatado , e incluso ha manifestado a la denunciante que era ella quien la tocaba en sus partes íntimas , no podría ser en modo alguno suficiente como para continuar el procedimiento y acusar al denunciado de unos hechos tan graves como abusar sexualmente de su propia hija de tan corta edad . No cabe en modo alguno que se practique una pericial de una pericia de la que tan siquiera se conoce si efectivamente existe una grabación , y de todo ello hay que concluir que no existen indicios suficientes de la comisión del delito objeto del procedimiento y que por ello no cabe dejar sin efecto el sobreseimiento de las actuaciones .

No obstante sí es cierto que parece excesivo interpretar que no existen indicios de la comisión del delito como para acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones , por lo que procede estimar parcialmente el recurso a los solos efectos de acordar que dicho sobreseimiento sea provisional de acuerdo con lo que dispone el art . 641 . 1º de la LECr , sin que proceda por ello , como se acordó en el auto de 8 de agosto de 2012 la destrucción de la grabación de la exploración de la menor por si en algún momento el procedimiento debiera ser reaperturado .

En lo relativo a lo solicitado por la representación del denunciado , dado que se entiende que lo procedente es el sobreseimiento provisional de la causa no cabe como se pretende que se deduzca testimonio contra la denunciante , sin perjuicio del resultado del procedimiento que dicha parte ya ha instado por un supuesto delito de falso testimonio y denuncia falsa , y respecto a la supuesta corrección al Letrado de la denunciante , sin perjuicio de entender que efectivamente el contenido de sus afirmaciones pueden exceder el legítimo ejercicio de su derecho de defensa a su representada y resultan obviamente inapropiadas en cuanto a la forma , es al Instructor de la causa y no a este Tribunal al que le correspondería la imposición de la sanción disciplinaria en su caso .



TERCERO . - No cabe hacer pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta instancia que serán de oficio conforme a lo establecido en el art . 240 de la L . E . Cr . .

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Berta contra el auto de fecha 20 de septiembre que desestima el recurso de reforma contra el auto de 8 de agosto de 2012 , que acuerda el sobreseimiento libre y archivo de la causa , dictado por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid en Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 4907 / 11 acordando el sobreseimiento provisional en lugar de libre de la causa pero manteniéndose dicho sobreseimiento , con declaración de oficio de las costas causadas .

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y remítase testimonio de este auto al Juzgado instructor para su conocimiento y efectos pertinentes ; verificado archívese el rollo dejando nota en los libros .

Así por este nuestro auto lo acordamos , mandamos y firmamos .