Auto Penal 776/2023 Audie...e del 2023

Última revisión
08/02/2024

Auto Penal 776/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 579/2023 de 06 de octubre del 2023

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Tiempo de lectura: 40 min

Orden: Penal

Fecha: 06 de Octubre de 2023

Tribunal: AP Murcia

Ponente: MIGUEL RIVERA MUÑIZ

Nº de sentencia: 776/2023

Núm. Cendoj: 30030370032023200685

Núm. Ecli: ES:APMU:2023:1672A

Núm. Roj: AAP MU 1672:2023

Resumen:
ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

AUTO: 00776/2023

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

RONDA DE GARAY

- EJECUCION TLF 968 647865 FAX 968 834250

Teléfono: 968229124

Correo electrónico: scop.audienciaprovincial.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: DIG

Modelo: 662000

N.I.G.: 30027 41 2 2016 0001597

RT APELACION AUTOS 0000579 /2023

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de MOLINA DE SEGURA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000214 /2016

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: RECUPERACION Y SELECCION DE POLIMEROS SL

Procurador/a: D/Dª BENITO GARCIA-LEGAZ VERA

Abogado/a: D/Dª GONZALO TORMO SANTONJA

Recurrido: PROFILPLAST SL, Apolonia , Samuel , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANTONIO IBORRA CARVAJAL, ANTONIO IBORRA CARVAJAL , ANTONIO IBORRA CARVAJAL ,

Abogado/a: D/Dª ANTONIO BARTOLOME MUÑOZ-VIDAL BERNAL, JOSE VERIDIANO ALONSO LEAL , JOSE VERIDIANO ALONSO LEAL ,

Ilmos. Sres./Ilma. Sra.:

Don Álvaro Castaño Penalva

Presidente

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Don Miguel Rivera Muñiz

Magistrados

AUTO Nº 776/2023

En Murcia, a seis de octubre de dos mil veintitrés.

Antecedentes

PRIMERO. Por auto de fecha 26 de marzo de 2021, el Juzgado de Instrucción nº 6 de Molina de Segura acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no concurrir suficientes indicios en la comisión de delito.

El procurador don Benito García-Legaz Vera, en nombre y representación de RECUPERACIÓN Y SELECCIÓN DE POLÍMEROS, S.L y otros, interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto.

Admitido a trámite el recurso de apelación, se opuso al mismo el Ministerio Fiscal y la representación procesal de los investigados, solicitando su desestimación.

SEGUNDO. Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno rollo de trámite con el nº 579/2023, y se ha procedido a la deliberación y votación el día de hoy.

Es magistrado ponente Miguel Rivera Muñiz, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Por el procurador don Benito García-Legaz Vera, en nombre y representación de RECUPERACIÓN Y SELECCIÓN DE POLÍMEROS, S.L., se formuló querella contra don José Samuel, doña Apolonia y contra PROFILPLAST, S.A. por los siguientes delitos:

1. Un delito de falsedad de las cuentas anuales, por considerar que las existencias reflejadas en las cuentas de la sociedad PLÁSTICOS DE MOLINA, S.L. (en adelante, PLASTIMOL), cuyo administrador único era Samuel, en los ejercicios 2011 y 2012, eran muy superiores a las reales, toda vez que se parte de tales existencias eran vendidas, recibiendo dinero B (no declarado), de modo que no se reflejaban en la contabilidad las ventas (ni el dinero recibido) y, por tanto, no se minoraban las existencias que se vendían.

2. Un delito de apropiación indebida, por considerar que parte del dinero en B que se recibía por la venta de las mercancías de PLASTIMOL se empleaba por don Samuel para el pago del salario de trabajadores (no reflejado en las nóminas), y otra parte se la quedaba para sí.

3. Un delito de administración desleal, por entender que don Samuel, abusando de sus facultades como administrador único, había contraído obligaciones en perjuicio de la sociedad, al ordenar transferencias de fondos a otras sociedades administradas por él, y haber cedido pedidos también a otra sociedad en perjuicio de PLASTIMOL.

4. Un delito de estafa por considerar que don Samuel, con ánimo de obtener benefició económico, engañó al Sr. Bernardino, no facilitado información fidedigna de PLASTIMOL y su gestión, logrando que éste, con base en dicho error, no vendiera las participaciones de que disponía cuando su valor era superior a cuatro millones de euros, y decidiera venderlas por 150.000 euros, desconociendo todo el dinero "B" que don Samuel se habría llevado.

5. Un delito de blanqueo de capitales, por entender que don Samuel y doña Apolonia habrían empleado dinero que tuviera su origen en una actividad delictiva (el dinero "B" de PLASTIMOL del que se habría apropiado el primero) para acudir a dos ampliaciones de capital y para otorgar dos préstamos a la entidad PROFILPLAST.

Entre otras muchas, en la querella se solicitaba la práctica de las siguientes diligencias de investigación:

1. Se requiera al despecho de don Daniel para que aporte la documentación que sirvió para hacer la auditoría de PROFILPLAST de 2013 así como la de 2014.

2. Se requiera al despacho SECONAUDIT para que aporte la documentación que sirvió para hacer la auditoria de PROFILPLAST de 2014.

3. Se requiera al despacho de AUDITECO para que aporte la documentación que sirvió para hacer la auditoria de PLASTIMOL de 2011 y 2012.

4. Pericial Judicial de PLASTIMOL y PROFILPLAST a la vista de la documentación que aporten los auditores.

SEGUNDO. Por auto de 18 de octubre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Molina de Segura se admitió a trámite la querella, se acordó la incoación de diligencias previas para el esclarecimiento de los hechos, y se acordó la práctica de diversas diligencias de investigación. Entre ellas, el requerimiento de documentación al despacho de Daniel, al despacho de SECONAUDIT y al despacho de AUDITECO en los términos solicitados por el querellante. No se acordó, sin embargo, la emisión de un dictamen pericial judicial, " dado el carácter abstracto de la misma, sin perjuicio de acordar su práctica posteriormente ".

TERCERO. Por providencia de 21 de marzo de 2017 se dio traslado a las partes para que pudieran formular alegaciones sobe diligencias a practicar y, en su caso, la declaración de instrucción compleja, a que se refiere el artículo 324 de la LECRim, " habida cuenta que el plazo desde la incoación del presente procedimiento vence el próximo día 18.04.2017 ". Por la representación procesal de los querellantes se solicitó la prórroga de la instrucción por escrito presentado el día 20 de marzo de 2017. El Ministerio Fiscal solicitó la prórroga de la instrucción por escrito con fecha de entrada el día 12 de junio de 2017.

CUARTO. Por auto de 14 de noviembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Molina de Segura , se acordó declarar la complejidad de la causa y fijar como plazo máximo de la instrucción el de dieciocho meses desde la fecha del 18 de octubre de 2016, por lo que el plazo de instrucción de finalizaría el próximo 18 de abril de 2018.

Igualmente, en dicho auto se acuerda la práctica de diversas diligencias de investigación. En concreto, de las siguientes:

"L levar a cabo un informe pericial por perito judicial auditor de cuentas, cuya designación se efectuará en resolución aparte, para que tras examinar la documentación obrante en la casusa y aquélla que pueda recabarse o que precise para su pericia, dictamine, respecto al periodo 1 de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2012:

1. Si la contabilidad de la mercantil PLASTICOS DE MOLINA S.L. ha sido alterada o manipulada, y en caso de que se considere que ha sido así, en qué sentido y fechas, y si, a su juicio, existen datos, que permitan concluir la existencia de una doble contabilidad en la referida mercantil y períodos en que tal hecho sucedió.

2. Deberá indicarse sí, fuera posible, si las cuentas anuales de la mercantil durante este período reflejaban una imagen fiel y verdadera del patrimonio de la mercantil.

3. Si de los movimientos contables y operaciones auditadas se observan desplazamientos patrimoniales perjudiciales para la sociedad que beneficien a los querellados.

Para la realización de esta pericia se autoriza al perito designado a obtener cuenta información contable y económica necesite de los archivos y registros público".

Declaración testifical de Gines, Hipolito, Isaac, Ascension y Landelino.

QUINTO. El día 25 de abril de 2019 se procedió a la ratificación del dictamen por el perito judicial don Obdulio (informe fechado el 14 de marzo de 2019). Conferido traslado a las partes para que pudieran formular alegaciones en relación con las conclusiones del informe pericial, y recibidas las mismas, se dictó auto de sobreseimiento provisional de fecha 26 de marzo de 2021 , reproduciendo el instructor íntegramente el informe del Ministerio Fiscal que, a su vez, solicitó el sobreseimiento acogiendo, de manera prácticamente literal, las conclusiones del dictamen del perito judicial.

En concreto, el auto funda el sobreseimiento con las siguientes afirmaciones (como decimos, extraídas directa y literalmente, del informe elaborado por el perito judicialmente designado):

" Tras analizar la situación económico financiera y patrimonial de la mercantil Profilplast S.A y de la familia conformada por los investigados, el Sr. Samuel y la Sra. Apolonia y sus hijos ( Silvio y Teodosio), se concluye que su patrimonio y situación económica no han sufrido alteraciones por incrementos injustificados, y que la inversión realizada por la investigada, Apolonia en la suscripción de la ampliación de capital llevada a cabo por Profilplast S.A. se encuentra plenamente justificada. Además, el análisis del círculo económico del investigado el Sr. Samuel confirma que no se han obtenido indicios ni evidencias de que hayan existido alteraciones patrimoniales y /o desvíos de fondos de la mercantil Plásticos Molina S.L, pues en su caso, tales fondos habrían recaído en el patrimonio de los investigados y su familia, lo cual no resulta acreditado, ni existen indicios racionales de que hubiera podido suceder.

Por tanto, no se ha acreditado que la contabilidad de la mercantil Plásticos de Molina S.L haya sido alterada, ni que exista una doble contabilidad ni que las operaciones auditadas se observen desplazamientos patrimoniales perjudiciales para la sociedad que beneficien a los querellados".

SEXTO. Contra el auto de sobreseimiento provisional se interpuso recurso directo de apelación por la acusación particular. En síntesis, en el extenso recurso de apelación se impugna la decisión de sobreseimiento por dos motivos.

En primer lugar, por considerar que a lo largo de la instrucción se han recabado indicios suficientes como para ordenar la continuación del procedimiento. Tales indicios vendrían determinados por (1) la declaración de numerosos testigos (destacando la de doña Natividad), por (2) el informe pericial económico elaborado por la entidad GRANT THORNTON y (3) el informe pericial sobre el análisis de las horas extras trabajadas en PLASTIMOL. Y, pese a tales indicios -a juicio del recurrente- se acordó el sobreseimiento con base en el dictamen del perito judicial, sin que el auto de sobreseimiento haya dedicado " ni un solo renglón (a tales diligencias) pese a la relevancia de muchas de ellas". Se está imputando al auto de sobreseimiento, por tanto, un déficit de motivación en relación con las diligencias de investigación que el recurrente considera que presentan un relevante contenido incriminatorio. Se insiste, por tanto, en que el informe del perito judicial " no puede constituir el argumento único por el que se acuerda el sobreseimiento", dada la existencia de otros indicios " más que suficiente para declarar la apertura del juicio oral" (quizá debiera decir la continuación por los trámites del procedimiento abreviado).

En segundo lugar, se considera en el recurso que el informe elaborado por el perito designado judicialmente no es correcto, por cuanto su autor no ha tenido a su disposición los documentos de trabajo de campo de los auditores que elaboraron los informes de auditoría de PROFIPLAST en los años 2013 y 2014 y de PLASTIMOL en los años de 2011 y 2012. Y ello pese a que ya se acordó en el auto de incoación de diligencias previas requerir a los despachos correspondientes ( Daniel, SECONAUDIT y AUDITECO) para que aportaran la documentación que sirvió de base para elaborar los correspondientes informes de auditoría y que, pese a los numerosos requerimientos realizados, no han sido aportados. Por tal motivo, solicita que se recaben tales documentos y se requiera al perito judicial para que amplíe su dictamen con base en los mismos.

El Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de los investigados se opusieron al recurso y solicitaron su desestimación, reproduciendo los argumentos que habían esgrimido con motivo del traslado del informe del perito judicial.

SÉPTIMO. Por razones sistemáticas, deberemos comenzar por analizar el segundo de los reproches que el apelante dirige contra auto recurrido, consistente en el hecho de haberse dictado con base en un informe pericial erróneo, que se elaboró sin haber tenido en cuenta documentación considerada esencial, pese a que, con anterioridad, se había acordado recabar tal documentación.

Como se ha expuesto, el auto recurrido se basa, de manera exclusiva, en las conclusiones del informe emitido por el perito designado judicialmente, don Obdulio, de fecha 14 de marzo de 2019. Con carácter previo a examinar el contenido del informe, y decidir si el mismo debe reputarse o no erróneo por haberse elaborado careciendo de cierta documentación, es ineludible analizar si tal informe puede considerarse válidamente incorporado al proceso.

El análisis detenido del procedimiento (cuyos hitos procesales fundamentales se han relatado en los anteriores fundamentos) permite concluir que el informe pericial en el que se basa la decisión de sobreseimiento, y que el recurrente pretende que sea completado, no puede considerarse válidamente aportado, porque la resolución judicial que lo acuerda no se ha dictado dentro del plazo previsto en el artículo 324 de la LECrim , lo que comporta que no pueda considerarse válidamente incorporado al proceso, a los efectos de fundar la decisión de sobreseimiento, como a continuación examinaremos.

Como se ha relatado, en la querella que da inicio a las actuaciones se solicita la elaboración de un dictamen pericial. Sin embargo, tal diligencia de investigación fue rechazada por el juez de instrucción en el auto de admisión de la querella e incoación de diligencias previas, de fecha 18 de octubre de 2016. Expresamente el juez de instrucción la denegó " dado el carácter abstracto de la misma, sin perjuicio de acordar su práctica posteriormente".

Por providencia de 21 de marzo de 2017 se dio traslado a las partes para que pudieran formular alegaciones sobre la declaración de la instrucción compleja a que se refiere el artículo 324, habida cuenta que el plazo desde la incoación del presente procedimiento vencía el día 18 de abril de 2017. La acusación particular solicitó la declaración de complejidad por escrito de fecha 20 de marzo de 2017; el Ministerio Fiscal por escrito con fecha de entrada el 12 de junio de 2017. Por auto de 14 de noviembre de 2017 se declaró la complejidad de la causa, se fijó como plazo máximo de la instrucción el de dieciocho meses a contar desde la fecha del 18 de octubre de 2016 y se acordó recabar informe pericial por perito judicial.

Resulta, por tanto, que el plazo de seis meses que el artículo 324 de la LECRim (en la redacción vigente en el año 2017) preveía para la instrucción, concluía el día 18 de abril de 2017, y en dicha fecha no se había acordado recabar informe pericial a realizar por un perito judicialmente designado. Tal diligencia de investigación (inicialmente rechazada) no fue acordada hasta el día 14 de noviembre de 2017, siete meses después de la expiración del plazo inicial del artículo 324 de la LECRim , que no había sido ampliado con la correspondiente declaración de complejidad. Y pretende salvarse su validez acordando la complejidad en la misma fecha de 14 de noviembre de 2017, de modo retroactivo.

Tal y como hemos dicho ya en innumerables ocasiones, el plazo previsto en el artículo 324, desde su introducción en el año 2015, tiene carácter de plazo esencial y propio. Su incumplimiento determina la invalidez de las diligencias de investigación acordadas fuera del plazo, sin posibilidad de subsanación o convalidación posterior, a efectos de dictar alguna de las resoluciones previstas en el artículo 779 de la LECrim. Transcurrido el plazo del artículo 324 de la LECRim, o de alguna de las prórrogas acordadas dentro del mismo, el juez de instrucción no puede más que dictar alguna de las resoluciones del artículo 779 de la LECrim. Obviamente, ello excluye cualquier posibilidad de declarar la complejidad (con la regulación anterior) y prorrogar el plazo, cuando el mismo ya ha expirado.

Especialmente ilustrativa es la sentencia del Tribunal Supremo nº 983/2022, de 21 de diciembre (pon. Sr Martínez Arrieta) que sintetiza la interpretación que del art 324 LECrim ha hecho la Corte de Casación (el subrayado es nuestro):

« En una de las primeras sentencias interpretando este precepto, Sentencia 470/2017, 16 de junio (...) Recordábamos que el plazo del artículo 324 suponía la fijación de unos límites temporales que se cifraba en 6 meses, siendo posible su ampliación, previa declaración de complejidad, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. Transcurrido el plazo el instructor deberá ineludiblemente dictar el auto de conclusión, si el procedimiento es ordinario, o la resolución que proceda conforme el artículo 779 de la ley procesal , si se trata de un procedimiento abreviado. Transcurridos dichos plazos no pueden practicarse más diligencias de prueba, sin perjuicio de incorporar a la causa las acordadas con anterioridad al transcurso del plazo. Por último, vencido el plazo no supone, en ningún caso, el archivo de la causa si no concurren las circunstancias previstas en el artículo 637 y 641 de la ley procesal , sino la conclusión de la fase de instrucción y la continuación del proceso. Se trata de un efecto preclusivo por expiración del plazo de instrucción.

Este entendimiento de la norma fue seguido en posteriores Sentencias, destacando la que el recurrente designa como inaplicada en la causa, Sentencia 455/2021, de 27 de mayo , que ratificó que el inicio del cómputo lo era desde la incoación del sumario o de las diligencias previas y que el fiscal podía instar la declaración de complejidad, y el juez acordarla, antes de la expiración de ese plazo, señalando que lo que no se haya hecho en los plazos legales es nulo por causar una evidente indefensión material. La Sentencia 836/2021, de 2 de noviembre , siguiendo con el criterio interpretativo expuesto, nos recuerda que el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal delimita el marco temporal de adquisición de las diligencias de investigación. La temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Su incumplimiento debe considerarse, ya desde la regulación del 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consecuencia, la información sumaria contenida en las diligencias practicadas fuera del plazo no puede ser utilizada para fundar la decisión de prosecución del artículo 779.4 de la ley procesal . Ahora bien, la infracción del principio de adquisición por transcurso del término no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por ello, no procede anudar a esa irregularidad el efecto de inutilizabilidad absoluta, tanto objetiva - con relación a cualquier decisión adoptada en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la infracción de derechos- de la información así obtenida, que prevé el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de los derechos fundamentales. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por lo tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos, la intempestividad de las diligencias no contamina de inconstitucionalidad las informaciones sumariales aportadas irregularmente al proceso. Por ello, nada impide que su contenido informativo, en el caso de que se considera que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, puede ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes.

(...)

El tiempo de producción de las diligencias de instrucción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término, o su prórroga extemporánea, priva de competencia al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. El incumplimiento de las normas reguladoras de los términos y plazos de la instrucción determina la prohibición de utilización para fines pretendidos con su irregular adquisición y su inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de algunas de las decisiones de clausura de la fase previa prevista en los artículos 779 y 622 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En su consecuencia, el juez de instrucción no puede tener en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendido y la consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y por otro una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado. Por la misma razón de inutilidad probatoria, tampoco esa diligencia sumarial fuera de plazo puede formar parte del acervo probatorio.

Este repaso de la reciente jurisprudencia nos lleva a afirmar la razón del recurrente cuando sostiene que estos criterios interpretativos, que el recurrente contrae a la Sentencia 455/2021, de 27 de mayo han de ser tenidos en cuenta y declarar el efecto preclusivo, al no haberse acordado de la prórroga por el órgano de instrucción dentro del plazo fijado ».

No es esta la primera vez en las que tenemos ocasión de pronunciarnos sobre la invalidez de la diligencia de investigación que se acuerda fuera del plazo, sin que sea admisible que la declaración de complejidad y la prórroga del plazo de la instrucción se acuerden extemporáneamente, transcurrido el plazo inicial de la instrucción o de las prórrogas válidamente acordadas. Así lo dijimos ya en auto 180/2022, de 28 de febrero (rollo de trámite 109/2022), en el que se exponía lo siguiente:

« en esta materia es obligado reproducir nuestro Acuerdo que se recogió en el auto de fecha 10 de diciembre de 2019, RT nº 457/2019. Decidíamos en dicha resolución que: "Los autos declarando compleja la instrucción, prorrogando la declaración de complejidad o ampliando excepcionalmente el plazo de instrucción, deberán ser dictados atendiendo a los requisitos temporales, de postulación y contradicción previstos legalmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 202 Lecrim ."

Y ello significaba "la absoluta necesidad de que los escritos de petición de declaración de complejidad, prórroga o ampliación extraordinaria se presenten antes del tope fijado legalmente previo al vencimiento. Algo que esta Sección siempre ha reclamado, dada la necesaria observancia del trámite de audiencia previo a resolver y las drásticas consecuencias de su no observancia.

Ciertamente que, como dice el apelante, no estamos ante un plazo previsto para la presentación de un escrito, se trata de mucho más: la posibilidad de alargar la instrucción de una causa penal a instancia de una de las partes, una facultad que se puede ejercitar o no, pero que se articula mediante la presentación de un escrito."

Esta Sala siempre ha mantenido que la dicción literal del art 324 LECrim (en su redacción aplicable al presente asunto), exige que tanto la declaración de complejidad (324 .1 «antes de la expiración») como la concesión de plazo excepcional (324 .4 «antes del transcurso») han de producirse antes de la expiración del plazo ».

En definitiva, por tanto, el Auto de fecha 14 de noviembre de 2017, que acordó el dictamen pericial a cargo de un perito judicialmente designado, se dictó una vez transcurrido el plazo inicial de la instrucción, de seis meses, conforme al artículo 324 de la LECrim (según la redacción en aquel momento vigente), sin que antes de la expiración de dicho plazo inicial (el día 18 de abril de 2017) se hubiera declarado la complejidad y acordado la prórroga de la instrucción. Es por ello por lo que el resultado de tal diligencia no puede, en absoluto, ser valorado para fundar alguna de las decisiones del artículo 779 de la LECRim (incluido el sobreseimiento acordado). En consecuencia, no sólo no procederá la ampliación del dictamen con los datos pendientes de recabar, como pretende el recurrente; sino la imposibilidad de que en la decisión de sobreseimiento (o cualquier otra que sea procedente de conformidad con el artículo 779 de la LECrim ) pueda tomarse en consideración el dictamen pericial inválidamente incorporado al procedimiento.

OCTAVO. Como se ha indicado, el recurrente dedica la mayor parte de su impugnación a enumerar las numerosas diligencias de investigación practicadas que -a su juicio- han permitido recabar indicios suficientes como para ordenar la continuación del procedimiento, al margen del informe del perito judicial. En particular, se refiere a la declaración de numerosos testigos (destacando la de doña Natividad), al informe pericial económico elaborado por la entidad GRANT THORNTON, y el informe pericial sobre el análisis de las horas extras trabajadas en PLASTIMOL. Y reprocha al auto recurrido haber acordado el sobreseimiento sin haber " ni un solo renglón (a tales diligencias) pese a la relevancia de muchas de ellas". Se está imputando al auto de sobreseimiento, por tanto, un déficit de motivación en relación con las diligencias de investigación que el recurrente considera que presentan un relevante contenido incriminatorio.

Pues bien, en este punto, asiste la razón al recurrente. Recibido el informe pericial, se acordó dar traslado a las partes para que pudieran formular alegaciones. Con motivo de dicho traslado, el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento con base en el informe elaborado por el perito judicial, cuyas conclusiones copió de manera prácticamente literal en su informe. Las defensas también solicitaron el sobreseimiento. La acusación particular, sin embargo, con motivo de dicho traslado, expuso de manera profusa las diligencias de investigación practicadas que, a su juicio, permitían sostener la acusación. De manera extensa se refirió a lo declarado por numerosos testigos, así como a los informes periciales aportados. Sin embargo, el Juez de Instrucción, en su auto de sobreseimiento, se limitó a señalar que acogía los argumentos del Ministerio Fiscal que, prácticamente de modo literal, copió en su auto, reproduciendo las conclusiones del informe elaborado por el perito judicial. Ninguna referencia se hizo, siquiera fuera mínima, al contenido de las declaraciones de los testigos, a las conclusiones de los informes periciales aportados por la acusación particular (en particular, al informe pericial económico elaborado por la entidad GRANT THORNTON), a los motivos por los que descartaba las conclusiones de tales pericias en favor de la pericial judicial, ni siquiera se expusieron las razones por las que se dictaba el auto pese a no haberse recibido la documentación que había sido requerida a quienes hicieron previos informes de auditoría, aunque se trataba de diligencias de investigación que habían sido acordadas dentro del plazo del artículo 326 de la LECrim y que no se habían recibido.

La ausencia de motivación (en lo que se refiere a los indicios de contenido incriminatorio) se ve agravada si tenemos en cuenta que el auto de sobreseimiento se apoya, exclusivamente, como hemos dicho, en un dictamen pericial que no puede considerarse válidamente incorporado al proceso, por infracción del artículo 324 de la LECRIM. En definitiva, el auto recurrido no sólo no ha valorado en absoluto los indicios que la acusación particular consideraba relevantes para la continuación del procedimiento (y que así había afirmado con motivo del traslado conferido), sino que se apoya en un dictamen pericial que, conforme a la jurisprudencia expuesta, no podía tomarse en consideración para adoptar alguna de las resoluciones del artículo 779 de la LECrim .

Nos encontramos, pues, ante una resolución, el auto recurrido, viciada de nulidad radical, comprometiendo incluso la doble instancia, pues la subsanación en esta alzada cercenaría el derecho a una doble instancia judicial, proclamado en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico de manera implícita a través del derecho a un proceso con todas las garantías ( arts. 10 y 24.2 CE), y vulneraría la exigencia de que el respeto a las garantías procesales amparadas en el art. 24 CE ha de observarse no solo en el conjunto del procedimiento, sino también en cada una de sus fases o instancias ( SSTC de 22 de abril de 1981, 5 de diciembre de 1984, 20 de febrero de 1987 y 22 de febrero de 1989).

En relación con lo anterior, procede destacar el criterio manifestado por esta Audiencia, referida a la concreta falta de motivación, resuelta, entre otros, en el auto de 27 de mayo de 2014, según la cual existe incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial y que el incumplimiento de los requisitos anteriormente mencionados comporta la nulidad de la resolución con reposición de las actuaciones al momento inmediato anterior al de ser dictada la misma.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por motivos formales, sin entrar a valorar el fondo del asunto debatido (esto es, la existencia o no de indicios racionales de criminalidad), declarando la nulidad de la resolución recurrida, a fin de que por el instructor se dicte alguna de las resoluciones previstas en el artículo 779 de la LECrim, cumpliendo las debidas exigencias de motivación, sin que, por los motivos expuestos en el precedente fundamento, pueda valorarse el resultado de diligencias de investigación acordadas más allá de la expiración del plazo inicial de instrucción (18 de abril de 2017) no prorrogado en tiempo y forma.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

La Sala acuerda: estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de RECUPERACIÓN Y SELECCIÓN DE POLÍMEROS, S.L, frente al auto de fecha 26 de marzo de 2021 dictado por el Juzgado y en el procedimiento arriba reseñados, en el sentido de declarar su nulidad, debiendo el instructor dictar otro que cumpla los parámetros de motivación que marcan los anteriores fundamentos jurídicos, sin que pueda valorarse el resultado de diligencias de investigación acordadas una vez expirado el plazo de las instrucción no prorrogado oportunamente (18 de abril de 2017), declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

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