Auto Penal 446/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 66/2021 de 07 de junio del 2023

PRIMERO.- Reitera nuevamente la parte apelante la revocación de la decisión instructora, que mantenía la procedencia de la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado frente a la misma, a fin de que se decretara el sobreseimiento de las actuaciones dada la ausencia de base indiciaria existente aduciendo, en síntesis, que los recurrentes no llegaron a los consejos de administración de las entidades Ente Público del Agua e Hidronostrum SA para estudiar y controlar la marcha de las mismas, ni para analizar jurídica o económicamente la viabilidad de Desaladora de Escombreras SA, sino como funcionarios públicos de la CARM, sin interés personal, sin percibir retribución ni dietas, limitándose a escuchar los acuerdos adoptados por el consejo de gobierno de la CARM, que eran explicados por el gerente, sin envío de documentación previa, siendo total la confianza en los órganos y decisiones de la misma, disponiendo el gerente de un equipo potente y multidisciplinar y de amplios poderes, informando siempre que las cuestiones habían sido estudiadas por informes externos de un despacho de prestigio de Madrid (Ariño) y aprobado por el consejo de gobierno de la CARM, sin participar ni conocer la compra y los complejos contratos que se suscribieron, ocupándose de sus trabajos D. Raimundo como Secretario General de la Consejería de Hacienda, y D. Primitivo como Director General de la Consejería de Agricultura. Y se añade que D. Raimundo no participó en informes económicos o de viabilidad relacionados con EPA, Hidronostrum SA o Desaladora de Escombreras SA, ni tampoco presidió ningún consejo de administración, limitándose a exponerse en la primera reunión del consejo de fecha 9-11-05 que se iniciaba un plan de actuación, en el acta de la reunión de fecha 14-3- 06 se incluyó la dación de cuenta sobre la creación de Hidronostrum SA y un informe sobre la operación de adquisición de acciones de Desaladora de Escombreras SA, y en el acta de la reunión de fecha 6-4-06 consta que el gerente expuso que se habían tenido en cuenta un análisis jurídico, una evaluación económico financiera, un modelo matemático y una evaluación técnica, sin que tampoco sea cierto que se aprobaran los acuerdos por unanimidad, ya que no asistió D. Raimundo a dichos consejos ni delegó su voto. Y se considera que el consejo de administración no era quien estaba en condiciones de analizar si el proyecto de Desaladora de Escombreras SA reunía las condiciones de legalidad y viabilidad, habiendo informado tanto el presidente como el gerente que el modelo era autofinanciable, aportándose la previsión de ingresos procedentes de ayuntamientos en el consejo de administración de fecha 6-4-06. Asimismo, se aduce que ninguna intervención por parte de los recurrentes en negociaciones con la "parte privada" se puede deducir de lo actuado, como el informe de la UDEF, la documentación intervenida y de las declaraciones de los investigados privados, siendo inexacta la versión fáctica aportada a la causa por parte del gerente en lo relativo a la capacidad de decisión del consejo de administración, siendo realmente el presidente y el gerente, designado por el consejo de gobierno regional, quienes tomaban las decisiones. Y, finalmente, se refiere que D. Raimundo cesó en sus cargos en 28-9-07, reiterando que fueron designados en función de los cargos que ocupaban, sin percibir remuneración ni dieta alguna, no existiendo indicio de enriquecimiento alguno.

SEGUNDO.- Conviene reseñar, en primer lugar, la concurrencia de un relevante óbice procesal que ha de ser abordado, por su evidente incidencia en la resolución del recurso planteado, y es que la parte apelante no ha cumplido con la obligación que le impone el artículo 766.3 de la LECR, es decir, la designación de los "particulares" concretos de la causa en que quiere basar su pretensión, lo que implica un fraude de ley proscrito por el artículo 11 de la LOPJ.

Y ha de recordarse que todo lo que se invoque que no sea objeto de prueba documental específica adjuntada al texto del recurso correspondiente, o en su caso a su impugnación, carece de la mínima relevancia práctica. Para que pueda prosperar un recurso de apelación contra los autos del Juzgado de Instrucción no basta con "invocar" sino que es preciso "probar" lo que se alega pues la carga de la prueba de lo expuesto siempre corresponde al apelante por imperativo legal ( art. 766.3 de la LECrim.: " se señalarán los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas"), lo que también es extensible a aquella parte que pretenda defender el contenido y parte dispositiva del auto objeto de recurso. Téngase en cuenta que la Sala de Apelación, en los recursos contra los autos tanto del Juez de Instrucción como del Juez de lo Penal o asimilados (Menores, Vigilancia Penitenciaria), se mueve en el marco sumamente estrecho de ese testimonio de particulares que se confecciona, a instancia de parte, con la designación o aportación documental que realiza cada una de ellas al tiempo de la interposición de dicho recurso de apelación o en el momento de las alegaciones posteriores para el recurso de reforma y subsidiario de apelación o, en su caso, al tiempo de su impugnación. Y en este sentido resulta excepcional la posibilidad legal prevista en el mismo precepto antes reseñado de reclamación de los autos originales (o la causa completa a través del expediente digital) por parte de la Audiencia Provincial pues ni ésta debe suplir la regla general, o sea, la de que la carga de la prueba corre a cargo del apelante, ni puede pretenderse que se generalice este mecanismo procesal en contra del espíritu y finalidad de la ley, de modo que sea el tribunal "ad quem" el que asuma de oficio las facultades de actuación procesal que corresponden, en general, a las propias partes por imperativo legal. La facultad de reclamación de los autos originales o el examen de todo el expediente digital debiera quedar reservada, so riesgo de ir frontalmente contra la finalidad de la ley, a supuestos especiales o complejos en los que sea absolutamente imprescindible, siempre a juicio del tribunal, el examen de dichos autos originales o de toda la causa por parte de la sala de la apelación, atendido el carácter excepcional de este mecanismo procesal. Y, en todo caso, cuando ello se reclamare por el interesado, se precisaría lógicamente de una exposición suficiente, razonada y razonable de la propia parte, justificativa de esa necesidad de reclamar o revisar todas las actuaciones íntegras de esa causa.

Así, la regla general es la de que el apelante ha de acreditar lo que invoca y si no lo hace o no lo consigue es evidente que el recurso, al menos en ese punto que pudiera adolecer de falta de prueba, no podrá prosperar. Los recurrentes no pueden suscribir su recurso confiando en que sea el tribunal el que reclame por su cuenta los autos originales o decida revisar la totalidad del procedimiento supliendo de esta forma su propia inactividad procesal. La ley exige la designación de "particulares", es decir, de actuaciones o documentos concretos que obren en la causa, de modo que con ello lo que se pretende por el legislador es acotar el objeto y contenido del recurso no sólo para mayor agilidad procesal sino también para centrar de cara al tribunal y en beneficio del resto de las partes el objeto "decidendi" y el ámbito de la impugnación que pudiera presentarse al respecto, siendo lo expuesto es aplicable a todos los recursos de apelación interpuestos contra los autos dictados por órganos unipersonales de la jurisdicción penal.

Finalmente debe señalarse que la actual vigencia del expediente digital no implica la derogación tácita de lo dispuesto en el artículo 766.3 de la LECR respecto a esa obligación de las partes de designar los "particulares" de su interés, sino que, más bien al contrario, lo que habrá que hacer -para cumplir con el mandato legal- es la designación concreta e individualizada de los números de acontecimientos del procedimiento obrante en dicho expediente digital en que la parte interesada pretenda basar su pretensión. Y si no lo hiciera, habrá que seguir entendiendo que no ha cumplido con sus obligaciones que le impone el artículo 766.3 de la LECR, es decir, la carga de la prueba de acreditar por su cuenta que sus invocaciones de su recurso pueden ser procedentes y, por tanto, que el auto recurrido no es ajustado a derecho.

En definitiva, el incumplimiento de esta obligación de designar los "particulares" de la causa (no su integridad) en que la parte funde su pretensión de estimación del recurso de apelación directo o, en su caso, de su impugnación, supone que el tribunal de apelación no debe examinar, como regla general, si el apelante lleva o no razón en cuanto al fondo del asunto. Implica, en definitiva, el rechazo formal de su planteamiento y, por tanto, de su recurso. Y esto es aplicable tanto para los supuestos de recurso de apelación directo contra un auto (766.3 LECR) como en los casos del recurso de reforma y subsidiario de apelación, una vez que se desestima la reforma (766.4 LECrim.), donde también se requiere esa designación de particulares precisamente para acreditar, a instancia de parte, lo que se alega.

Esta posición ha sido mantenida en muchas resoluciones de esta Sección. Así, entre las más recientes, traemos a colación autos de 9 de mayo de 2023, de 25 de abril de 2023, de 12 de abril de 2023, de 10 de enero de 2023, de 17 de noviembre de 2022, de 22 de julio de 2021, entre otros.

TERCERO.- En cualquier caso, a mayor abundamiento, y para mayor garantía de la tutela judicial de los recurrentes, en el caso sometido a nuestra decisión, procede comenzar precisando que el auto que ordena la acomodación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado, es la resolución por la que, de forma definitiva, se concreta la imputación judicial respecto de quienes se siguieron las diligencias previas. De ahí la relevante función que desempeñan como conclusión de una instrucción judicial previa, que sólo al Instructor compete valorar y fijar en cuanto a sus consecuencias jurídicas ( artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y la importancia de que dicha resolución cuente con los debidos requisitos objetivos, regla 4ª del número 1 del art. 779 de la LECrim. (Concreción de hechos y de las personas responsables), así como los subjetivos derivados de la debida motivación judicial que imponen claramente el art. 248.2 de la LOPJ ("los autos serán siempre fundados...") y el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE.

Así, respecto de la debida motivación de las resoluciones judiciales, debe traerse a colación que la Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1997, de 11 de febrero, previene que, como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( SSTC 66/1996 y 169/1996), " la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 , 32/1996 , entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 , 75/1988 , 184/1988 , 14/1991 , 154/1995 , 109/1996 , etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del Juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996 )". Además, el Tribunal Constitucional exige que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3 EDJ 1999/25939), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; y 5/1986, de 21 de enero, entre otras muchas posteriores). Y, asimismo, debe traerse a colación que en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007 se dice que " el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE . comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venía ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley. Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ). b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ). El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada."

En cuanto a la necesaria existencia de indicios suficientes de criminalidad contra la apelante para decretar el avance de la tramitación de la causa, ésta Sección Segunda ha declarado de forma reiterada (auto de fecha 4 de diciembre de 2014, en Rollo de Apelación nº 660/13) que en esta fase, referida exclusivamente a la resolución de la continuación del procedimiento penal: "no procede valorar los indicios como si fuesen pruebas practicadas en el Plenario y bajo la inmediación del órgano enjuiciador, refiriendo la carencia de virtualidad de lo practicado para sustentar la resolución dictada, pretendiendo asimismo de los indicios señalados en el Auto recurrido, atribuir una alternativa ajena al provisional juicio de tipicidad, que posteriormente han venido a expresar las acusaciones en sus conclusiones provisionales ya realizadas, haciendo referencia a la diversa actuación de los acusados y a cuyos escritos, se observa que el juzgador ha efectuado expresa remisión. A estos efectos resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo, que en resolución de 23 de marzo de 2010, resolvió que la decisión de sobreseimiento o continuación del procedimiento consiste en "la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia"... "que la duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso"... " en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa"... "el proceso se justifica cuando tras su incoación no sobrevienen las causas del sobreseimiento, es decir cuando sustanciándose el proceso, abocado inicialmente a un enjuiciamiento final, no aparece que falte el presupuesto necesario para sustentar una acusación razonable; y bien entendido que tal presupuesto se cumple con que se desprenda con carácter indiciario el hecho que se dice delictivo y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un provisional juicio de tipicidad. La concurrencia de esos presupuestos justifican el proceso, legitiman su sustanciación e impiden su sobreseimiento, desplazándose entonces al enjuiciamiento del Plenario, el superior nivel de exigencias que en lo fáctico y en lo jurídico se precisan para un fallo condenatorio".

Sentado lo anterior, anticipa la Sala la decisión desestimatoria del recurso de apelación interpuesto, toda vez que en la resolución inicialmente discutida contiene una extensa y suficiente descripción fáctica de los hechos punibles, referidos a la totalidad de encartados, distribuidos en diez apartados, con indicación de las distintas cuestiones fácticas abordadas, relativas expresamente a la creación y composición del Ente Público del Agua, a los antecedentes para la creación de la Desaladora de Escombreras y la normativa aplicable, las actuaciones de la parte pública y los contratos celebrados, la fórmula jurídica utilizada (presunta prevaricación), el quebranto económico relevante para la Región de Murcia (presunto fraude/administración desleal/malversación), cumplimiento o ejecución de convenios, proyectos a coste cero y situación económica, responsabilidad contable, intervención de socios fundadores/minoritarios de Hydro Management SL, contrataciones externas (en especial de D. Jose Daniel) y sobre el valor de la Desaladora/posible perjuicio económico, y que incluye la expresa referencia personal de quienes se encuentran concernidos en los mismos. Y dicha fundamentación se complementa con la que se aduce por parte del juzgado instructor ante la impugnación efectuada por la parte recurrente en reforma, específicamente referida a la discutida actuación desarrollada por D. Raimundo y D. Primitivo.

Expuesto lo anterior, en cuanto a la atribución subjetiva de los hechos investigados a D. Raimundo y D. Primitivo que viene discutida en el escrito de recurso, se considera por la Sala que, de las numerosas diligencias de instrucción practicadas y, en especial, de la ingente prueba documental aportada a la causa, tanto "ab initio" como en el curso de la tramitación de la causa y, en concreto, con motivo de las entradas y registros practicadas, analizada pormenorizadamente por la Policía Nacional (UCDEF-BLA) en informe nº 3309/18, y de la que se aportó en la pieza de medidas cautelares, corroborada en parte, entre otros, por los testimonios de distintos investigados como D. Arturo, D. Baltasar, D. Belarmino, D. Benito, y D. Bernardino y, sobre todo, de D. Calixto, resulta la existencia de base indiciaria suficiente frente a los recurrentes D. Raimundo y D. Primitivo por su relevante participación en los hechos investigados.

Y es que los mismos se circunscriben, sin pretensiones de exhaustividad, de modo genérico y en toda su extensión, presuntamente, al proceso de contratación por parte del Ente Público del Agua (en adelante, EPA), para la construcción y puesta en funcionamiento, y que se ha mantenido en el tiempo, de una planta desaladora e infraestructuras asociadas a la misma en el Valle de Escombreras, que se iniciaría ya entrado el año 2005, y que concluiría en el mes de abril de 2006 en una primera y relevante fase, para lo que se habría empleado un complejo modelo contractual que conllevaría una presunta premeditada desatención de la normativa sobre contratación administrativa (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), y de los necesarios principios de libre concurrencia, licitación, publicidad e igualdad de trato, sin la consiguiente participación de los servicios jurídicos y de los órganos de control económico de la CARM, designándose directamente para dicho cometido a la entidad Hidro Management SL, con la inmediata y consabida asunción de una considerable carga económica para el erario público regional. Y ello habría tenido lugar mediante la constitución por parte del EPA de la entidad mercantil HIDRONOSTRUM SA, dotada de capital público íntegramente (finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de La Unión cedida por el consejo de gobierno de la CARM y numerario), y la subsiguiente adquisición mayoritaria por su parte de las participaciones en la entidad Desaladora de Escombreras SA, quien previamente había suscrito un contrato de arrendamiento de la planta desaladora e infraestructuras asociadas de construcción futura con la entidad Hidro Management SL, que incluiría cláusulas nítidamente desproporcionadas e impropias al tratarse de entidades pertenecientes en ese momento al mismo grupo empresarial, apareciendo como beneficiarias directa y/o indirectamente no solamente la entidad Hidro Management SL, sino también la entidad Técnicas de Desalación de Agua SA (en adelante, TEDAGUA). Y es que a ésta se había encomendado previamente tanto la construcción de la planta desaladora e infraestructuras asociadas por parte de Hydro Management SL, como el mantenimiento de éstas una vez sean una realidad por parte de Desaladora de Escombreras SA, perteneciendo en dicho momento, y hasta la adquisición de participaciones del capital social de Desaladora de Escombreras SA por parte de HIDRONOSTRUM SA, al mismo grupo empresarial, tratándose del grupo Cobra (ACS), habiéndose además suscrito una serie de contratos absolutamente relevantes en la misma data, 17 de febrero de 2006, tras la incorporación de HIDRONOSTRUM SA en Desaladora de Escombreras SA, como son el de transmisión de activos suscrito entre las entidades Desaladora de Escombreras SA e Hydro Management SL, que dimana del previo contrato suscrito entre ambas entidades en fecha 26 de enero de 2006 (por el que ésta se compromete a vender, y aquélla a adquirir la desaladora y las infraestructuras asociadas a que se refiere el contrato de arrendamiento previamente suscrito entre ambas entidades, con todos los bienes de equipo instalaciones y elementos accesorios, una vez que termine el contrato de arrendamiento, cualquiera que sea la causa de dicha terminación), el contrato suscrito entre las entidades HIDRONOSTRUM SA y Desaladora de Escombreras SA por el que se garantiza por aquélla la venta de agua potable a unos precios bajo la modalidad take or pay (siendo diferente el precio para el agua que se consume o de la que no se consume), y los contratos por los que se arrienda una parte de la finca registral integrante del capital social de HIDRONOSTRUM SA, en que finalmente se construiría la planta desaladora, y que había sido cedida la titularidad del derecho de superficie de la misma por parte del EPA, a la entidad Desaladora de Escombreras SA y, a su vez, se subarrienda, por parte de ésta a la entidad Hydro Management SL, fijándose un discutido precio de arriendo, sin que constara informe previo de valoración. Y, finalmente, en un mismo limitado espacio temporal, debe traerse a colación, por su especial relevancia, la emisión de la "comfort letter" que tiene lugar en el marco de la negociación para la suscripción de un contrato de financiación en fecha 7 de abril de 2006, por la entidad Hidro Management SL con la entidad financiera Banco Español de Crédito, que tenía como objeto la obtención de la necesaria financiación de la construcción, puesta en marcha, y posterior arrendamiento, de la planta desaladora, que fue suscrita por el EPA, previa autorización del consejo de administración en fecha 6-4-06, y va dirigida a dicha entidad financiera, en la que por el EPA se manifiesta que se conocen los términos derechos y obligaciones a contraer por Desaladora de Escombreras SA en el contrato de alquiler suscrito por esta con Hydro Management SL de fecha 26 de enero de 2006, y pone de manifiesto que la entidad Desaladora de Escombreras SA está controlada indirectamente por el Ente Público del Agua, y pertenece en un 51% a una sociedad en nuestro grupo y les confirma que " el ente público del agua de la región de Murcia asume como propias todas las obligaciones de pago derivadas del cumplimiento terminación del contrato de alquiler de instalaciones que ha suscrito hoy la entidad Desaladora de Escombreras SA, por si esta no efectuase los reembolsos o aportaciones pactadas comprometiéndose a poner los medios oportunos para que dicha entidad pueda atender a su vencimiento la totalidad de las obligaciones de pago contraídas con Hidro Management SL como consecuencia del contrato de alquiler de instalaciones que según su escrito de fecha 5 de abril de 2006 constituye el elemento esencial para el otorgamiento de la operación de financiación; y, asimismo, se compromete a no rebajar su participación en la mercantil Desaladora de Escombreras SA por debajo del 51% hasta tanto no hayan sido canceladas cualesquiera obligaciones asumidas por Desaladora de Escombreras como consecuencia del contrato de alquiler de instalaciones", y ello pese a que, en esa data, el EPA, a través de la entidad HIDRONOSTRUM SA, únicamente era titular del 51% de las participaciones de la entidad Desaladora de Escombreras SA. Del mismo modo, debe destacarse que dicho modelo empleado se vislumbraba "ab initio" como insostenible económicamente, al depender de los pagos efectuados por las demandas de agua efectuadas por parte de los ayuntamientos radicados en la CARM, con los que el EPA suscribiría convenios, siendo HIDRONOSTRUM SA quien asumía los mismos frente a Desaladora de Escombreras SA en la referida modalidad contractual, sin que se materializaran finalmente dichas demandas en la mayor parte de los casos, a pesar de que se suscribieron convenios con un importante número de municipios, siendo en cualquier caso precisa la previa construcción de redes de distribución para la canalización del agua hasta los mismos. Y dicha situación se iría agravando con el paso del tiempo, siendo necesaria la realización de obras no previstas inicialmente acordadas en el mes de septiembre de 2008, acometidas directamente por TEDAGUA, y con la adopción de ulteriores decisiones de ampliación del capital social de Desaladora de Escombreras SA, de anticipación de adquisición de nuevas participaciones sociales en dicha entidad prevista para momentos posteriores, de incremento del capital social de la misma con empleo de concretos fondos públicos previamente asignados a una finalidad distinta, deviniendo necesaria la aportación periódica de importantes recursos económicos dimanantes del erario público regional para evitar la disolución de las entidades, amén de que se habría procedido a la contratación de asesores jurídicos externos en presunta contravención de la normativa aplicable, no habiéndose procedido a la supresión del EPA hasta la aprobación de la Ley 6/2013, de 8 de julio, siendo en fecha 29 de octubre de 2013 cuando HIDRONOSTRUM SA es absorbida por Desaladora de Escombreras SA.

Y en cuanto a la concreta participación de los recurrentes D. Raimundo y D. Primitivo en los hechos investigados, la misma se desprende de la detentación por los mismos de cargos absolutamente relevantes en el EPA, a propuesta de D. Hipolito, en su condición de titular de la Consejería con competencia en materia de agua, así como en la mercantil Hidronostrum SA, al ser miembros del consejo de administración en ambas entidades "ab initio", siendo además el primero vicepresidente del EPA, manteniéndose en los mismos en un lapso temporal considerable, ya que D. Primitivo permanece en sus cargos hasta el año 2012, y si bien D. Raimundo cesa en julio de 2007, en dicha data se habría desarrollado la actividad negociadora, contractual y societaria que integra el núcleo central de la actividad investigada. Y se considera relevante la participación de los recurrentes, en atención a las concretas funciones atribuidas legal y estatutariamente a los órganos de administración de dichas entidades, destacando que en el art. 5 de la Ley 4/2005, el consejo de administración del EPA es el órgano colegiado superior de gobierno y alta dirección del ente, y ello con independencia de las amplias labores de gestión que, por supuesto, tenían atribuidas la gerencia y la presidencia, para lo que estaban facultados expresamente por decisión del consejo de administración, y con su anuencia, habiendo mostrado su conformidad por acción y/o por omisión con las decisiones adoptadas por aquéllos, sin cuya aprobación no hubiera sido posible la realización de la actuación desarrollada descrita con anterioridad que, si bien se iniciaría con anterioridad a la constitución del consejo de administración del EPA en fecha 9-11-05, vincularía a la CARM, por la intervención del EPA, a partir de la suscripción de los distintos contratos referidos y de la "comfort letter" en el periodo comprendido entre los meses de febrero a abril de 2006. Y si bien ciertamente D. Raimundo no intervino en algunos consejos de administración del EPA que se consideran esenciales, como el que tuvo lugar en fecha 14-3-06, sí lo estuvo tanto en la sesión constitutiva en que se aprobó el plan de actuación, que incluía la previsión de creación de una sociedad promotora de infraestructuras para el abastecimiento del agua desalada y estudiar las demandas de los ayuntamientos en materia de agua, y en el que se celebró en fecha 16-1-06, en que se decidió la creación de la entidad Hidronostrum SA, con aportación al capital social de la misma de la parcela cedida previamente por la CARM, y con designación de los miembros del consejo de administración de la misma y gerente y, sobre todo, facultando al presidente y al gerente a fin de realizar cuantos sean necesarios o convenientes desde la constitución de la sociedad hasta su inscripción en el Registro Mercantil, siendo absolutamente esencial para la operativa desplegada, la autorización conferida para la adquisición de las participaciones de Desaladora de Escombreras SA, al ser dicha entidad quien tenía ostentaba previamente la condición de arrendataria de la planta desaladora y de las instalaciones asociadas frente a Hidro Management SL, y había suscrito el contrato de operación y mantenimiento de las mismas con TEDAGUA. Y, asimismo, debe destacarse que D. Raimundo sí estuvo presente, al igual que D. Primitivo, en las reuniones del consejo de administración de Hidronostrum SA celebradas en fechas 17-2-06 y 14-3-06, siendo la primera constitutiva de dicho órgano en que se designan a Dª. Zaida como secretaria no consejera, y a D. Calixto como gerente, y en la segunda reunión, se procedió a dar cuenta del grado de ejecución del referido plan de actuaciones aprobado desde los meses de noviembre de 2005 a marzo de 2006 referido no solo a la adquisición del 51% del capital social de Desaladora de Escombreras SA y la creación de Hidronostrum SA, sino también al análisis de las demandas de los ayuntamientos y los convenios aprobados por parte de éstos, a la evaluación técnica de Hidro Management SL, a la preparación del modelo económico financiero para Desaladora de Escombreras SA, y a la evaluación económico financiera del proyecto Desaladora de Escombreras, no pudiendo pasar desapercibido lo que suponía para la entidad y, por ende, para el EPA, la adquisición de las participaciones del capital social de Desaladora de Escombreras SA en dicha cuantía, y los efectos jurídicos y económicos que conllevaba dada la posición jurídica que ostentaba dicha entidad frente a Hidro Management SL y Tedagua, habiendo estado presentes en otras reuniones de los órganos de administración de dichas entidades, en que se informaba de la marcha del plan de actuación. Y, asimismo, debe anotarse que, por su parte, D. Primitivo ha estado presente en la mayoría de las reuniones de los consejos de administración del EPA y de Hidronostrum SA hasta su cese en 2012, sobre todo, en las de fecha 14-3-06 y 6-4-06 en que, entre otras cuestiones, se explicó la fórmula societaria elegida, la creación Hidronostrum SA, la compra del 51% del capital social de Desaladora de Escombreras SA, se relatan los contratos suscritos y, además, el compromiso del EPA con Banesto, habiéndose procedido incluso con anterioridad a dicho cese a la adquisición de la totalidad de las participaciones sociales de Desaladora de Escombreras SA por parte de Hidronostrum SA, en contra de lo previsto inicialmente. Y, asimismo, debe destacarse que el gerente D. Calixto destacó en fase instructora que todos los contratos fueron supervisados y aprobados por el consejo de administración del EPA y de Hidronostrum SA, del que formaban parte los recurrentes, ratificando la labor esencial y necesaria, tanto jurídica como de facto, de dichos órganos en la operativa desplegada, sin que la ausencia de concreta retribución económica en favor de los recurrentes impida a los mismos la exigencia de responsabilidad en que hubieran podido incurrir por su intervención en los hechos investigados.

Así, todo lo anteriormente expuesto permite apreciar que ciertamente la instrucción judicial ha concluido, y que de las diligencias de instrucción judicial efectuadas cabe inferir con el grado de suficiencia y probabilidad requeridas en esta fase procesal que resultan indicios racionales de criminalidad para sostener una atribución provisional de imputación formal contra los recurrentes D. Raimundo y D. Primitivo, por la presunta comisión de los delitos referidos en la resolución discutida, compartiendo la Sala el criterio mantenido por el Juzgado Instructor, todo ello sin perjuicio de que el valor de credibilidad y fiabilidad de las diligencias instructoras para fundar un pronunciamiento definitivo, sólo tras la vista oral cabría realizarlo, y después de transformarse esas diligencias en medios de prueba; es decir, sometiéndose los medios de prueba a los principios que rigen la vista oral, ante un órgano jurisdiccional que no haya intervenido en la instrucción judicial. Exclusivamente así podrá determinarse el pronunciamiento definitivo sobre credibilidad, fiabilidad y suficiencia de las pruebas que se practiquen, y ello una vez se analice conjunta y globalmente la totalidad de la prueba, sin olvidar que lo que puede ser suficiente para acusar, tras el Plenario, puede no serlo para condenar. En consecuencia, dada la inicial base indiciaria existente, en modo alguno procede decretar la clausura anticipada de la causa impetrada por los recurrentes en este momento procesal.

CUARTO.- En base a los razonamientos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación formulado, y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación: