Auto Penal 445/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 813/2020 de 07 de junio del 2023

PRIMERO.- Interesa la parte apelante la revocación de la decisión instructora, que acordaba la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado frente al mismo, a fin de que se decretara su nulidad y, alternativamente, el sobreseimiento libre parcial de las actuaciones en relación al recurrente. Y en soporte de su censura, en síntesis, se invoca la ausencia en la resolución discutida de una precisa delimitación tanto objetiva como subjetiva causante de indefensión por falta de la debida motivación y, asimismo, la inexistencia de una acción u omisión típica en la conducta del recurrente, amparada en la Ley 4/2005, de 14 de junio, de creación del Ente Público del Agua, que no fue objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional, estando sometido al Derecho Privado, al poder promover proyectos necesarios para cumplir sus fines a través de entidades privadas constituyendo sociedades o participando en otras, estando excluidos dichos negocios de los principios de publicidad, concurrencia y no discriminación, como así se disponía en la normativa aplicable en materia de contratación pública, considerándose que la constitución de Hidronostrum SA y la adquisición de las acciones de Desaladora de Escombreras SA se encuentran amparadas en dicha Ley 4/2005. Asimismo, se refiere la participación de los servicios jurídicos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (en adelante, CARM) y el conocimiento de los órganos económicos públicos de fiscalización de ésta, como así se desprende de las actas del consejo de administración del Ente Público del Agua (en adelante, EPA), gozando el proyecto del conocimiento y aquiescencia de la CARM, sin que se haya efectuado reparo alguno, como tampoco lo ha efectuado el Tribunal de Cuentas, constando que desde la creación del EPA la CARM ha sometido a control y supervisión al EPA y a las sociedades participadas, destacando que las transferencias realizadas por la CARM al EPA tienen su origen en los PGE, aprobados por la Asamblea Regional. Además, se invoca que ciertamente todos los contratos suscritos deben concebirse como un todo fruto de la negociación convenida entre finales de noviembre de 2005 y febrero de 2006, interviniendo el EPA en todos los acuerdos con Hidro Management SL, TEDAGUA y las entidades financieras, que no se hubieran podido llevar a efecto hasta que se suscribió el contrato de financiación de fecha 7-4-06, todo ello al amparo de lo dispuesto en la Ley 4/2005, utilizándose la modalidad de contratación "take or pay", a fin de garantizar los ingresos necesarios para hacer frente al alquiler a abonar a Hidro Management SL, y ésta a Banesto, y estando justificada la emisión de una carta de patrocinio, para mantener en el proyecto al titular final de la infraestructura. Y, finalmente, se refiere que fue la crisis económica de los años 2008 y siguientes la que dio lugar a que los ayuntamientos no solicitaran el agua prevista, y con ellos su pago, ocasionando la imposibilidad de cumplimiento de lo pactado en cadena del EPA, de Desaladora de Escombreras SA y de Hidronostrum SA, amén de que el déficit no puede equipararse nunca a fraude, siendo un proyecto vital y estratégico para la Región de Murcia, que no siempre debe estar ligado a la obtención de beneficios económicos o que su obtención puede dilatarse en el futuro.

SEGUNDO.- Conviene reseñar, en primer lugar, la concurrencia de un relevante óbice procesal que ha de ser abordado, por su evidente incidencia en la resolución del recurso planteado, y es que la parte apelante no ha cumplido con la obligación que le impone el artículo 766.3 de la LECR, es decir, la designación de los "particulares" concretos de la causa en que quiere basar su pretensión, conforme ha sido puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal, y se limita a manifestar que "se remita testimonio digital íntegro de las actuaciones", lo que implica un fraude de ley proscrito por el artículo 11 de la LOPJ.

Y ha de recordarse que todo lo que se invoque que no sea objeto de prueba documental específica adjuntada al texto del recurso correspondiente, o en su caso a su impugnación, carece de la mínima relevancia práctica. Para que pueda prosperar un recurso de apelación contra los autos del Juzgado de Instrucción no basta con "invocar" sino que es preciso "probar" lo que se alega pues la carga de la prueba de lo expuesto siempre corresponde al apelante por imperativo legal ( art. 766.3 de la LECrim.: " se señalarán los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas"), lo que también es extensible a aquella parte que pretenda defender el contenido y parte dispositiva del auto objeto de recurso. Téngase en cuenta que la Sala de Apelación, en los recursos contra los autos tanto del Juez de Instrucción como del Juez de lo Penal o asimilados (Menores, Vigilancia Penitenciaria), se mueve en el marco sumamente estrecho de ese testimonio de particulares que se confecciona, a instancia de parte, con la designación o aportación documental que realiza cada una de ellas al tiempo de la interposición de dicho recurso de apelación o en el momento de las alegaciones posteriores para el recurso de reforma y subsidiario de apelación o, en su caso, al tiempo de su impugnación. Y en este sentido resulta excepcional la posibilidad legal prevista en el mismo precepto antes reseñado de reclamación de los autos originales (o la causa completa a través del expediente digital) por parte de la Audiencia Provincial pues ni ésta debe suplir la regla general, o sea, la de que la carga de la prueba corre a cargo del apelante, ni puede pretenderse que se generalice este mecanismo procesal en contra del espíritu y finalidad de la ley, de modo que sea el tribunal "ad quem" el que asuma de oficio las facultades de actuación procesal que corresponden, en general, a las propias partes por imperativo legal. La facultad de reclamación de los autos originales o el examen de todo el expediente digital debiera quedar reservada, so riesgo de ir frontalmente contra la finalidad de la ley, a supuestos especiales o complejos en los que sea absolutamente imprescindible, siempre a juicio del tribunal, el examen de dichos autos originales o de toda la causa por parte de la sala de la apelación, atendido el carácter excepcional de este mecanismo procesal. Y, en todo caso, cuando ello se reclamare por el interesado, se precisaría lógicamente de una exposición suficiente, razonada y razonable de la propia parte, justificativa de esa necesidad de reclamar o revisar todas las actuaciones íntegras de esa causa.

Así, la regla general es la de que el apelante ha de acreditar lo que invoca y si no lo hace o no lo consigue es evidente que el recurso, al menos en ese punto que pudiera adolecer de falta de prueba, no podrá prosperar. Los recurrentes no pueden suscribir su recurso confiando en que sea el tribunal el que reclame por su cuenta los autos originales o decida revisar la totalidad del procedimiento supliendo de esta forma su propia inactividad procesal. La ley exige la designación de "particulares", es decir, de actuaciones o documentos concretos que obren en la causa, de modo que con ello lo que se pretende por el legislador es acotar el objeto y contenido del recurso no sólo para mayor agilidad procesal sino también para centrar de cara al tribunal y en beneficio del resto de las partes el objeto "decidendi" y el ámbito de la impugnación que pudiera presentarse al respecto, siendo lo expuesto es aplicable a todos los recursos de apelación interpuestos contra los autos dictados por órganos unipersonales de la jurisdicción penal.

Finalmente debe señalarse que la actual vigencia del expediente digital no implica la derogación tácita de lo dispuesto en el artículo 766.3 de la LECR respecto a esa obligación de las partes de designar los "particulares" de su interés, sino que, más bien al contrario, lo que habrá que hacer -para cumplir con el mandato legal- es la designación concreta e individualizada de los números de acontecimientos del procedimiento obrante en dicho expediente digital en que la parte interesada pretenda basar su pretensión. Y si no lo hiciera, habrá que seguir entendiendo que no ha cumplido con sus obligaciones que le impone el artículo 766.3 de la LECR, es decir, la carga de la prueba de acreditar por su cuenta que sus invocaciones de su recurso pueden ser procedentes y, por tanto, que el auto recurrido no es ajustado a derecho.

En definitiva, el incumplimiento de esta obligación de designar los "particulares" de la causa (no su integridad) en que la parte funde su pretensión de estimación del recurso de apelación directo o, en su caso, de su impugnación, supone que el tribunal de apelación no debe examinar, como regla general, si el apelante lleva o no razón en cuanto al fondo del asunto. Implica, en definitiva, el rechazo formal de su planteamiento y, por tanto, de su recurso. Y esto es aplicable tanto para los supuestos de recurso de apelación directo contra un auto (766.3 LECR) como en los casos del recurso de reforma y subsidiario de apelación, una vez que se desestima la reforma (766.4 LECrim.), donde también se requiere esa designación de particulares precisamente para acreditar, a instancia de parte, lo que se alega.

Esta posición ha sido mantenida en muchas resoluciones de esta Sección. Así, entre las más recientes, traemos a colación autos de 9 de mayo de 2023, de 25 de abril de 2023, de 12 de abril de 2023, de 10 de enero de 2023, de 17 de noviembre de 2022, de 22 de julio de 2021, entre otros.

TERCERO.- En cualquier caso, a mayor abundamiento, y para mayor garantía de la tutela judicial del recurrente, en el caso sometido a nuestra decisión, procede comenzar precisando que el auto que ordena la acomodación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado, es la resolución por la que, de forma definitiva, se concreta la imputación judicial respecto de quienes se siguieron las diligencias previas. De ahí la relevante función que desempeñan como conclusión de una instrucción judicial previa, que sólo al Instructor compete valorar y fijar en cuanto a sus consecuencias jurídicas ( artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y la importancia de que dicha resolución cuente con los debidos requisitos objetivos, regla 4ª del número 1 del art. 779 de la LECrim. (Concreción de hechos y de las personas responsables), así como los subjetivos derivados de la debida motivación judicial que imponen claramente el art. 248.2 de la LOPJ ("los autos serán siempre fundados...") y el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE.

Así, respecto de la debida motivación de las resoluciones judiciales, debe traerse a colación que la Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1997, de 11 de febrero, previene que, como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( SSTC 66/1996 y 169/1996), " la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 , 32/1996 , entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 , 75/1988 , 184/1988 , 14/1991 , 154/1995 , 109/1996 , etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del Juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996 )". Además, el Tribunal Constitucional exige que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3 EDJ 1999/25939), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; y 5/1986, de 21 de enero, entre otras muchas posteriores). Y, asimismo, debe traerse a colación que en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007 se dice que " el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE . comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venía ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley. Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ). b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ). El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada."

En cuanto a la necesaria existencia de indicios suficientes de criminalidad contra la apelante para decretar el avance de la tramitación de la causa, ésta Sección Segunda ha declarado de forma reiterada (auto de fecha 4 de diciembre de 2014, en Rollo de Apelación nº 660/13) que en esta fase, referida exclusivamente a la resolución de la continuación del procedimiento penal: "no procede valorar los indicios como si fuesen pruebas practicadas en el Plenario y bajo la inmediación del órgano enjuiciador, refiriendo la carencia de virtualidad de lo practicado para sustentar la resolución dictada, pretendiendo asimismo de los indicios señalados en el Auto recurrido, atribuir una alternativa ajena al provisional juicio de tipicidad, que posteriormente han venido a expresar las acusaciones en sus conclusiones provisionales ya realizadas, haciendo referencia a la diversa actuación de los acusados y a cuyos escritos, se observa que el juzgador ha efectuado expresa remisión. A estos efectos resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo, que en resolución de 23 de marzo de 2010, resolvió que la decisión de sobreseimiento o continuación del procedimiento consiste en "la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia"... "que la duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso"... " en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa"... "el proceso se justifica cuando tras su incoación no sobrevienen las causas del sobreseimiento, es decir cuando sustanciándose el proceso, abocado inicialmente a un enjuiciamiento final, no aparece que falte el presupuesto necesario para sustentar una acusación razonable; y bien entendido que tal presupuesto se cumple con que se desprenda con carácter indiciario el hecho que se dice delictivo y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un provisional juicio de tipicidad. La concurrencia de esos presupuestos justifican el proceso, legitiman su sustanciación e impiden su sobreseimiento, desplazándose entonces al enjuiciamiento del Plenario, el superior nivel de exigencias que en lo fáctico y en lo jurídico se precisan para un fallo condenatorio".

Y, por último, debe anotarse que, en cuanto a la tipología de sobreseimiento impetrado por el recurrente, como declara la A. P. de Barcelona (Secc. 2º), en auto de fecha 11-4-12, el sobreseimiento libre solo procederá en fase instructora cuando los hechos investigados aparezcan "ex ante" indiscutida y objetivamente de imposible subsunción en una figura penal, es decir, atípicos. Esta falta de atipicidad que otorga virtualidad al sobreseimiento libre previsto en el apartado 1º del articulo 637 solo puede derivar de un hecho: que no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa. Y puesto que al sistema penal solo incumbe la valoración de hechos normativamente considerados y considerables como tales, ello sucederá en dos supuestos: a) cuando de las diligencias practicadas se desprenda que los hechos que dieron lugar a la incoación de la causa no han sucedido fenoménicamente; y b) cuando estos hechos, aun habiendo acaecido en el mundo naturalístico, nunca podrían "ex ante" constituir hechos penalmente relevantes, es decir, hechos típicos porque su subsunción en una figura penal nunca sería posible. Y aun cuando no haya sido instado por el recurrente, debe anotarse que la resolución que acuerda el sobreseimiento provisional previsto en el núm. 1 del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene lugar cuando no resultan indicios suficientes de que se ha perpetrado el delito imputado y no existen expectativas, de momento, de obtener otros datos que permitan determinar que, efectivamente, se pudiera haber cometido la infracción penal denunciada, siendo reiterada doctrina jurisprudencial la que establece que el Juicio Oral no debe abrirse, no sólo si los hechos nos son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente, y si resulta evidente por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el imputado.

Sentado lo anterior, anticipa la Sala la procedencia de la decisión desestimatoria del recurso de apelación interpuesto. Así, en lo relativo a la impetrada declaración de nulidad de lo acordado en auto de fecha 3 de marzo de 2020, se considera que, a pesar de lo manifestado por la parte recurrente, la resolución discutida contiene una extensa y suficiente descripción fáctica de los distintos hechos punibles, distribuidos en diez apartados, con indicación de las distintas cuestiones fácticas abordadas, relativas expresamente a la creación y composición del Ente Público del Agua, a los antecedentes para la creación de la Desaladora de Escombreras y la normativa aplicable, las actuaciones de la parte pública y los contratos celebrados, la fórmula jurídica utilizada (presunta prevaricación), el quebranto económico relevante para la Región de Murcia (presunto fraude/administración desleal/malversación), cumplimiento o ejecución de convenios, proyectos a coste cero y situación económica, responsabilidad contable, intervención de socios fundadores/minoritarios de Hydro Management SL, contrataciones externas (en especial de D. Camilo) y sobre el valor de la Desaladora/posible perjuicio económico, y que incluye la expresa referencia personal de quienes se encuentran concernidos en los mismos. Y resulta llamativo para la Sala que se invoque por el recurrente la ausencia de la debida concreción de la participación de cada uno de los investigados en cada uno de los hechos relatados ante esta alzada, sin haber impetrado del juzgado instructor un nuevo pronunciamiento, bien por vía de recurso aclaratorio, bien a través del recurso de reforma, como sí han efectuado otros encartados en esta causa, a fin de obtener una ampliación de la justificación ofrecida por el juzgado instructor para acordar el avance de la tramitación de la causa.

Expuesto lo anterior, en cuanto al resto de motivos impugnatorios invocados, se considera que, de las numerosas diligencias de instrucción practicadas y, en especial, de la ingente prueba documental aportada a la causa, tanto "ab initio" como en el curso de la tramitación de la misma y, en concreto, con motivo de las entradas y registros practicadas, analizada pormenorizadamente por la Policía Nacional (UCDEF-BLA) en informe nº NUM000, y de la que se aportó en la pieza de medidas cautelares, corroborada en parte, por los testimonios de distintos investigados, entre los que cabe destacar a D. Gonzalo, resulta la existencia de base indiciaria suficiente frente al recurrente D. Augusto por su relevante participación en los hechos investigados que impide decretar la clausura anticipada de la causa frente al mismo.

Y es que si bien es cierto que, conforme mantiene el recurrente, la constitución de la entidad HIDRONOSTRUM SA, se encuentra amparada en la Ley 4/2005, de 14 de junio, de creación del Ente Público del Agua, estando facultada la mercantil, a su vez, para la participación en sociedades públicas o privadas cuyo objeto sea la construcción, financiación, explotación y mantenimiento de dichas obras, instalaciones e infraestructuras, lo que ocurrió con la adquisición de acciones de Desaladora de Escombreras SA que ascienden al 51 % del capital social en fecha 17-2-06, dichas operaciones societarias se enmarcarían en un preordenado proceso para la contratación por parte del Ente Público del Agua (en adelante, EPA), de la construcción y puesta en funcionamiento, y que se ha mantenido en el tiempo, de una planta desaladora e infraestructuras asociadas a la misma en el Valle de Escombreras, que se iniciaría ya entrado el año 2005, y que concluiría en el mes de abril de 2006 en una primera y relevante fase, para lo que se habría empleado un complejo modelo contractual que conllevaría una presunta premeditada desatención de la normativa sobre contratación administrativa (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), y de los necesarios principios de libre concurrencia, licitación, publicidad e igualdad de trato, sin la consiguiente participación de los servicios jurídicos y de los órganos de control económico de la CARM, designándose directamente para dicho cometido a la entidad Hidro Management SL, con la inmediata y presuntamente consabida asunción de una considerable carga económica para el erario público regional. Así, respecto de dichas actuaciones societarias, debe destacarse que las mismas tienen lugar en la misma data, 17-2-2006, y a pesar de encontrarse en formación HIDRONOSTRUM SA, amén de que únicamente existía autorización del consejo de gobierno de la CARM para la constitución de HIDRONOSTRUM SA, lo que había sido conferido precisamente en la misma fecha, pero no para la adquisición de participaciones en Desaladora de Escombreras SA, ni constan emitidos efectivos informes previos que sustentasen su viabilidad económica y jurídica en cualquier caso; y, asimismo, debe reseñarse que el EPA era una entidad pública empresarial que, si bien se ajustaba en su actuación al Derecho Privado, ello lo era con las salvedades referidas legalmente, estando adscrito a la Consejería que tiene atribuidas las competencias en materia de agua, y por mor de lo dispuesto en el art. 14 de la Ley 4/2005, los contratos que celebre se regirán por la legislación vigente en materia de contratación administrativa, procediendo su patrimonio fundamentalmente de fondos públicos, a lo que debe de unirse que HIDRONOSTRUM SA es una sociedad mercantil regional dotada íntegramente en su constitución de capital público, mediante la aportación del derecho de superficie de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de La Unión que había sido cedida gratuitamente al EPA, precisamente pocos días antes, el día 13 de enero de 2006, por parte del Consejo de Gobierno de la CARM, para lo que tampoco se contaba con autorización de la CARM, y mediante una aportación del EPA de numerario de 60.000 euros, siendo asimismo con cargo a fondos públicos la adquisición inicial de las acciones de Desaladora de Escombreras SA por parte de HIDRONOSTRUM SA.

Y, además, resulta absolutamente relevante la realización en el meritado marco procedimental, y en un reducido lapso temporal, de una compleja actuación negociadora, societaria y contractual anterior, coetánea y posterior, con notorios sesgos de relevancia penal que se transmiten a éstas, todas ellas necesarias para la obtención de la finalidad pretendida de construcción y puesta en funcionamiento de la planta desaladora y de las infraestructuras asociadas, atribuyéndose la misma directamente a Hidro Management SL, con soslayo de la aplicación de la normativa de contratación administrativa y de los necesarios principios rectores de la contratación pública referidos con anterioridad, que le sería de aplicación al tratarse de una obra, de importante significación económica, en que se iba a ver concernido el erario público, y sin que conste la consiguiente participación de los servicios jurídicos y de los órganos de control económico de la CARM, a pesar de los manifestado por el recurrente, como se razonará más adelante. Dicha actuación principiaría con los necesarios contactos que se habrían mantenido entre los miembros del EPA, en concreto, D. Gonzalo y Dª. Concepción, por indicación y/o con la anuencia de D. Augusto, quienes desempeñaban los cargos de gerente y secretaria del EPA a propuesta del recurrente y próximos a éste, con otros que formaban parte de la entidad Hidro Management SL, a fin de diseñar el modelo contractual que finalmente fue adoptado, que se materializó con la realización de las operaciones societarias, la suscripción de contratos y el otorgamiento de la garantía que tendrían lugar en el periodo comprendido entre enero y febrero, y que se extendería al mes de abril de 2006. Y, en concreto, debe traerse a colación por su proximidad temporal que, partiendo de que el EPA se crea por Ley 4/2005, de 14 de junio, precisamente, en el mes de septiembre de 2005, se inició el trámite formal para la adquisición por parte de la entidad Técnicas de Desalinización del Agua SA (en adelante, TEDAGUA) de las participaciones sociales mayoritarias de la entidad Hydro Management SL, suscribiéndose ya en fecha 30-9-05 un contrato de promesa de compraventa de participaciones de dicha entidad por parte de aquélla en un porcentaje inicial del 51%, siendo titular de un concreto proyecto de construcción de una planta desaladora en el Valle de Escombreras, debiendo traer a colación que TEDAGUA está participada en un 99,5% por Cobra Instalaciones y Servicios SA, la cual está totalmente participada por Cobra Gestión de Infraestructuras SLU, integrada en el Grupo ACS.

Y, sobre todo, debe destacarse que si bien la constitución de la entidad Desaladora de Escombreras SA tiene lugar en fecha 25-1-2006, con un limitado capital social, por parte de las entidades Cobra Instalaciones y Servicios SA y Moncobra SA, debe conectarse con la suscripción de distintos contratos absolutamente relevantes de forma concatenada y preordenados con la misma finalidad, que se inicia antes de su constitución en fecha 10-1-2006, con la suscripción del contrato EPC entre las entidades Hidro Management SL y Técnicas de Salinización de agua SA, relativo a la ingeniería, gestión de compras, suministro de equipos, construcción civil, montaje e instalación de la Planta Desaladora y las instalaciones asociadas (fijándose como precio 111.000.000 euros/110.117.879 euros), siendo en fecha 26-1-2006, esto es, al día siguiente de su constitución, cuando se otorga el contrato de arrendamiento de planta desaladora e infraestructuras asociadas de construcción futura entre las entidades Hidro Management SL y Desaladora de Escombreras SA, en cuyo clausulado debe destacarse la inclusión de la referida a la resolución anticipada del contrato que no puedan ser calificada como culpable por parte de Hidro Management SL, por su evidente onerosidad para la arrendataria; y, además, en la misma data, 26-1-2006, se suscribe el contrato de Operación y Mantenimiento entre las entidades Desaladora de Escombreras SA y Técnicas de Salinización de agua SA, para la prestación de servicios de operación y mantenimiento de la planta desaladora e infraestructuras asociadas, asumiendo TEDAGUA tanto la construcción de la nueva planta frente a Hydro Management SL, como el mantenimiento de ésta una vez sea una realidad respecto de Desaladora de Escombreras SA, arrendataria de la misma, siendo evidentes los vínculos societarios existentes en ese momento entre Hydro Management SL, TEDAGUA y Desaladora de Escombreras SA en el momento de su constitución. Y en cuanto a las datas de suscripción de dichos contratos, no se compadecerían con los contenidos de los correos electrónicos aportados a la causa de fechas 13-2-06 y 15-2-06 remitidos por Dª. Concepción a, entre otros, D. Gonzalo, reputándose presuntamente mendaces en cuanto a dicho extremo.

Y resulta necesario anotar del mismo modo, por su evidente relevancia y relación con los hechos investigados, que respecto de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de La Unión cedida al EPA, y cuyo derecho de superficie integró el capital social de HIDRONOSTRUM SA, en el momento de su constitución por el EPA en fecha 17 de febrero de 2006, sin contar tampoco con la autorización de la CARM, se procedió a suscribir, en la misma data, sendos contratos por los que se procede al arriendo de dicha parcela, en que finalmente se construiría la planta desaladora, a la entidad Desaladora de Escombreras SA y, al mismo tiempo, se subarrienda la misma a la entidad Hydro Management SL, sin que conste informe jurídico ni económico que avale la fijación de los precios del arriendo y del subarriendo en las cuantías fijadas, que son los siguientes:

-Contrato entre las entidades HIDRONOSTRUM SA y Desaladora de Escombreras SA de arrendamiento parcial sobre dicha parcela, en concreto de una superficie de 11.500 m2, por un periodo de 30 años, con posibilidad de prórroga anual hasta un máximo de 50 años, pactándose que la misma se destina directa o indirectamente a la construcción y explotación de infraestructuras hidráulicas con exclusión de cualquier otro uso, que la propiedad de las construcciones e instalaciones que se realicen sobre el terreno será de Desaladora de Escombreras SA o, en su caso, de cualquier tercero a quien se cedan los derechos establecidos en este contrato, y en caso de resolución del contrato se procederá a transmitir la propiedad de las construcciones e instalaciones a la entidad HIDRONOSTRUM SA, previa liquidación y abono de su valor contable o el que acuerden las partes, ascendiendo la renta a la suma de 7713,75 € por toda la duración inicial del mismo, y en caso de prórroga del contrato se abonarán €600 por cada anualidad.

-Contrato de subarriendo entre las entidades Desaladora de Escombreras SA e Hydro Management SL sobre la parcela referida a fin de construir sobre las mismas infraestructuras, así como cualesquiera otras obras o servicios auxiliares o complementarios a las mismas siendo el plazo de 30 años y la renta asciende a un importe de 7713,75 €.

Asimismo, debe anotarse que se suscribieron en la misma fecha, 17-2-2006, presuntamente para completar la operativa previamente diseñada investigada en esta causa, otros contratos absolutamente relevantes, como son el de transmisión de activos suscrito entre las entidades Desaladora de Escombreras SA e Hydro Management SL, que dimana del previo contrato suscrito entre ambas entidades en fecha 26 de enero de 2006, por el que ésta se compromete a vender, y aquélla a adquirir la desaladora y las infraestructuras asociadas a que se refiere el contrato de arrendamiento previamente suscrito entre ambas entidades en fecha 26-1-2006, con todos los bienes de equipo instalaciones y elementos accesorios, una vez que termine el contrato de arrendamiento, cualquiera que sea la causa de dicha terminación, bien por resolución por las causas legal o contractualmente previstas, o por transcurso de la duración inicialmente prevista o de cualquiera de sus prórrogas; y, además, el contrato suscrito entre las entidades HIDRONOSTRUM SA y Desaladora de Escombreras SA, por el que se garantiza por aquélla la venta de agua potable a unos precios bajo la modalidad take or pay, siendo diferente el precio para el agua que se consume o de la que no se consume. Y, finalmente, en un mismo lapso temporal, debe traerse a colación, por su absoluta relevancia económica para el EPA y, por ende, para el erario público, la emisión de la "comfort letter" que tiene lugar en el marco de la suscripción de un contrato de financiación en fecha 7 de abril de 2006, por la entidad Hidro Management SL con la entidad financiera Banco Español de Crédito, que tenía como objeto la obtención de la necesaria financiación de la construcción, puesta en marcha, y posterior arrendamiento, de la planta desaladora de agua de mar, ascendiendo la inversión necesaria a la suma inicial de 108.920.281 euros, y habiendo solicitando de la entidad bancaria un crédito de hasta 98.000.000 de euros, así como una línea de avales de hasta 20.000.000 de euros, exponiéndose que la planta, una vez terminada, será arrendada a Desaladora de Escombreras SA, participada en un 51% por el ente público empresarial de la Comunidad Autónoma quien realizará la explotación comercial de la planta y suscribirá el contrato de operación y mantenimiento el contrato de aprovisionamiento de agua y los convenios de suministro de agua. Dicha "Comfort letter" fue suscrita por el EPA, previa autorización del consejo de administración en fecha 6-4-06, por D. Gonzalo, en fecha 7 de abril de 2006, y va dirigida a la entidad Banesto, en contestación al escrito de fecha 5 de abril de 2006, en el que la entidad financiera le informa que tiene previsto otorgar los contratos de financiación para la construcción de explotación del proyecto promocionado por Hydro Management SL, y en virtud de la misma, se manifiesta que se conocen los términos derechos y obligaciones a contraer por Desaladora de Escombreras SA en el contrato de alquiler suscrito por esta con Hydro Management SL de fecha 26 de enero de 2006, y pone de manifiesto que la entidad Desaladora de Escombreras SA está controlada indirectamente por el Ente Público del Agua, y pertenece en un 51% a una sociedad en nuestro grupo y les confirma que " el ente público del agua de la región de Murcia asume como propias todas las obligaciones de pago derivadas del cumplimiento terminación del contrato de alquiler de instalaciones que ha suscrito hoy la entidad Desaladora de Escombreras SA, por si esta no efectuase los reembolsos o aportaciones pactadas comprometiéndose a poner los medios oportunos para que dicha entidad pueda atender a su vencimiento la totalidad de las obligaciones de pago contraídas con Hidro Management SL como consecuencia del contrato de alquiler de instalaciones que según su escrito de fecha 5 de abril de 2006 constituye el elemento esencial para el otorgamiento de la operación de financiación; y, asimismo, se compromete a no rebajar su participación en la mercantil Desaladora de Escombreras SA por debajo del 51% hasta tanto no hayan sido canceladas cualesquiera obligaciones asumidas por Desaladora de Escombreras como consecuencia del contrato de alquiler de instalaciones". Y debe recordarse que pese a considerarse lógica dicha operación por el recurrente, debe destacarse por la Sala que en esa data, el EPA, a través de la entidad HIDRONOSTRUM SA, únicamente era titular del 51% de las participaciones de la entidad Desaladora de Escombreras SA, ya que no se adquiere el resto de participaciones hasta el día 14-7-2010, por lo que pese a ostentar una mera participación, aun mayoritaria, en Desaladora de Escombreras SA, ofreció sin motivo ni justificación una cobertura económico-financiera adicional plena, comprometiendo al erario público, frente a Hidro Management SL, en virtud del contrato de arrendamiento suscrito de la planta desaladora con anterioridad a la entrada en el accionariado de la arrendataria, y en un momento en que formaban parte en un relevante 49% del capital social entidades privadas, ajenas al sector público, pero vinculadas societariamente a Hidro Management SL y a TEDAGUA, al estar integradas en el mismo grupo empresarial, e indirectamente a la entidad financiera Banesto, del mismo modo ajena al EPA y al resto de entidades participadas por éste; y, asimismo, debe destacarse que, con posterioridad a su otorgamiento, se procedió a la modificación de la ley 4/2005, de creación del EPA, al ser necesaria para amparar la misma, no estando vigente dicha regulación en la data de su otorgamiento.

Amén de la realización de dicha actividad, núcleo central de la actividad investigada, debe anotarse que también fue necesaria la realización de obras no previstas encomendadas a TEDAGUA en septiembre de 2008, y que tras la puesta en funcionamiento de la planta desaladora, en fecha 14-7-10, por parte de HIDRONOSTRUM SA se procedió a la adquisición de la totalidad de las acciones de Desaladora de Escombreras SA, en concreto, del 49% restante, a pesar de que estaba previsto para ello una adquisición diferida en el tiempo, a partir del día 1 de junio de 2010, cada 5 años a razón del 10% del capital social hasta el día 1 de junio de 2030 en que el número de acciones son representativas del 9% del capital social, por un precio que será el equivalente al valor nominal de las mismas deducidas las cargas que por desembolso de dividendos pasivos pudieran ostentar, convirtiéndose desde entonces en sociedad unipersonal, dejando de formar parte de la entidad las entidades mercantiles privadas que la constituyeron, y pasando a ser una sociedad unipersonal, en que el único socio es HIDRONOSTRUM SA, precisamente con quien mantenía el relevante vínculo contractual derivado del contrato de fecha 17-2-2006, por el que se garantiza por aquélla la venta de agua potable a unos precios bajo la modalidad take or pay, y sin que se contara con la autorización del Consejo de Gobierno, ni conste informe alguno acerca de su procedencia y viabilidad económica y jurídica. Y, asimismo, debe destacarse que en fecha 23-7-10 se procede a la ampliación del capital de la entidad Desaladora de Escombreras SA en la suma de 850.000 euros, con cargo a una subvención en favor del EPA para inmovilizado material, contraviniendo la finalidad inicialmente prevista de dicho numerario, y todo ello para evitar estar incurso en causa de disolución.

Por último, mención separada merecen, de una parte, los distintos convenios suscritos por el EPA con distintos ayuntamientos, pieza esencial en el sistema escogido al esgrimirse discutidas necesidades de agua impetradas por los mismos, y por ser los destinatarios del agua de la planta y que, por ende, debían satisfacer el precio de la misma, debiendo destacarse que en febrero de 2006 únicamente estaban suscritos dos convenios con Águilas y Mazarrón, a los que nunca arribó dicha agua, continuándose con la suscripción de convenios con posterioridad, incluso pasado el denostado año 2008 referido por el recurrente, habiendo llegado finalmente agua únicamente a tres municipios, debiendo recordarse que, en cualquier caso, para la exigencia de obligaciones a los entes locales, debían estar efectuadas previamente las oportunas canalizaciones para la recepción del agua. Y, de otra parte, debe referirse la acreditada intervención de asesores jurídicos externos contratados "ab initio" contratados por el EPA para supervisar la operación, presuntamente al margen de la normativa aplicable, soslayando la actuación de los servicios jurídicos de la CARM, ausentes en el desarrollo de la actuación investigada, como así se expone expresamente en el acta del consejo de administración de fecha 14-3-06, lo que contradice la aducida intervención de los servicios jurídicos de la CARM en el escrito de recurso. Y, asimismo, debe destacarse que si bien las entidades fueron auditadas, ello tuvo lugar con posterioridad a la suscripción de los distintos contratos y a la realización de las operaciones societarias y de financiación integrantes del núcleo central de la actividad investigada, y se circunscribían a un control financiero, en el que se daba cuenta de los resultados económicos, sin que conste que se emitieran informes previos por la Intervención General de la CARM, informándose por la misma el conocimiento de los aspectos relevantes de los contratos suscritos tardíamente. Y, asimismo, debe anotarse que, pese al aducido interés relevante de la obra en cuestión, resulta llamativo que no hubiera obtenido la declaración de interés regional, y sin que pueda ser atribuido inobjetablemente a la crisis económica iniciada en el año 2008 el fracaso económico de la actuación desarrollada que han sido invocada por el recurrente, dadas las deficiencias económicas estructurales concurrentes "ab initio" en cuanto a su sostenibilidad, siendo ilógico que se siguieran suscribiendo convenios con ayuntamientos en esa data y con posterioridad, dada la relevancia de los mismos para la sostenibilidad económica del modelo, como ya se apuntó. Y dado que, como se anticipó, el EPA era un ente público empresarial y la entidad HIDRONOSTRUM SA era una sociedad mercantil regional, así como que Desaladora de Escombreras SA participada mayoritariamente por aquélla y, en su integridad, con posterioridad, formaban parte del sector público regional, deviniendo inevitable finalmente la integración de las entidades Desaladora de Escombreras SA e HIDRONOSTRUM SA, primero por absorción inversa de ésta en aquélla, y tras la supresión del EPA, en la CARM, la misma ha tenido que asumir, con cargo al erario público regional, las obligaciones económicas que tenían a su cargo, quedando adscrita Desaladora de Escombreras SA a la Consejería competente en materia de agua, a través de la entidad ESAMUR.

Y en cuanto a la atribución subjetiva de los hechos investigados al recurrente D. Augusto, resulta evidente su participación en los mismos, al ser el máximo responsable de la Consejería que tenía asumida la competencia en materia de agua durante todo el periodo en que se ha desarrollado la actividad investigada, siendo miembro del Consejo de Gobierno de la CARM, como Consejero de Agricultura y Agua, en el periodo comprendido entre 1999 y 2015, habiéndose procedido a la extinción del EPA con anterioridad, ocupando además cargos de máxima responsabilidad y capacidad de decisión, tanto directa como indirectamente, en el Ente Público del Agua, del que ha sido desde su constitución Presidente del consejo de administración, y si bien dimanaba del propio Consejo de Gobierno de la CARM la designación tanto del gerente, como de los miembros del consejo de administración del EPA, lo fueron a propuesta del consejero D. Augusto, quien asimismo propuso en la sesión constitutiva a Dª. Concepción como secretaria del EPA, cuyas concretas participaciones en los hechos se vislumbran del mismo modo como decisivas. Y en tal condición D. Augusto ha venido promoviendo activamente, y con un protagonismo relevante, la marcha del EPA conforme se desprende de las distintas actas de los consejos de administración extendidas con motivo de las reuniones en que intervino, centradas básicamente en la construcción y puesta en funcionamiento de la desaladora concernida en la modalidad de contratación descrita, entre las que revisten especial relevancia las que tuvieron lugar en fechas 14-3-06 y 6-4-06, dándose cuenta en la primera de la participación del EPA en el proyecto auspiciado por Hidro Management SL y en la fórmula elegida, habiéndose procedido a la constitución de HIDRONOSTRUM SA conforme ya se había informado en el anterior consejo de administración, y a la adquisición del capital mayoritario de Desaladora de Escombreras SA, quien tenía suscritos con anterioridad los contratos con Hidro Management SL y TEDAGUA, concretando que se hizo un análisis jurídico por parte del bufete Ariño y Asociados y una evaluación económico financiera del proyecto, que no constan previamente, y se referían los distintos contratos que se habían suscrito para completar la operación; y en el consejo de fecha 6-4-06, se daba cuenta del compromiso adquirido por el EPA con la entidad financiera Banesto (comfort letter), aprobándose la totalidad de los extremos expuestos. Y, asimismo, se destaca su acreditada relevante intervención en la constitución de la mercantil Hidronostrum SA en fecha 17-2-06, y en los contratos suscritos en la misma data en nombre de ésta relativos a la compraventa de participaciones que representaban el 51% del capital social de la entidad Desaladora de Escombreras SA, en el contrato de aprovisionamiento de agua potable bajo la modalidad de "take or pay", y en el de arriendo de parte de la parcela cedida a HIDRONOSTRUM SA por la CARM a la entidad Desaladora de Escombreras SA, amén de en las posteriores actuaciones realizadas, como las obras adicionalmente necesarias y las operaciones societarias descritas de adquisición anticipada de acciones de Desaladora de Escombreras y de ampliación del capital social, en la contratación de asesores externos y en la suscripción de los distintos convenios por parte de numerosos ayuntamientos con el EPA para el futuro suministro de agua, resultando llamativa la ilógica emisión por D. Augusto, junto con Dª. Concepción, de la certificación de fecha 19-12-05, referido a la disponibilidad de agua en favor del Plan Parcial Condado de Alhama Sector I. Y a pesar de que por D. Augusto se ofreció al deponer en la fase instructora, una versión fáctica alejada de la decisiva toma de decisiones, en favor del consejo de administración y, sobre todo, de la gerencia, limitándose a la presidencia del consejo de administración y a firmar lo que debía por imperativo de la ley, sin intervención en contactos con empresas privadas, la misma no se compadecería con lo manifestado por el mismo a lo largo de la diligencia evidenciando un conocimiento de los pormenores de lo acontecido, lo que se corrobora con el contenido de las actas del consejo de administración del EPA, amén de que por parte de D. Gonzalo se atribuyó al recurrente, en la misma fase instructora, la expresa indicación de que atendiera a los representantes de Hidro Management SL que data sobre el mes de octubre de 2005, y en la que ya estaban presentes junto con los socios locales, los de COBRA (TEDAGUA), que la asignación de temas legales a Dª. Concepción y que la asesoría jurídica que iba a encargarse de la estrategia de desarrollo del EPA era el despacho de Ariño y Asociados, siendo un mandato de D. Augusto.

Así, todo lo anteriormente expuesto permite apreciar que ciertamente la instrucción judicial ha concluido, y que de las diligencias de instrucción judicial efectuadas cabe inferir con el grado de suficiencia y probabilidad requeridas en esta fase procesal que resultan indicios racionales de criminalidad para sostener una atribución provisional de imputación formal contra el recurrente D. Augusto, por la presunta comisión de los delitos referidos en la resolución discutida, compartiendo la Sala el criterio mantenido por el Juzgado Instructor, todo ello sin perjuicio de que el valor de credibilidad y fiabilidad de las diligencias instructoras para fundar un pronunciamiento definitivo, sólo tras la vista oral cabría realizarlo, y después de transformarse esas diligencias en medios de prueba; es decir, sometiéndose los medios de prueba a los principios que rigen la vista oral, ante un órgano jurisdiccional que no haya intervenido en la instrucción judicial. Exclusivamente así podrá determinarse el pronunciamiento definitivo sobre credibilidad, fiabilidad y suficiencia de las pruebas que se practiquen, y ello una vez se analice conjunta y globalmente la totalidad de la prueba, sin olvidar que lo que puede ser suficiente para acusar, tras el Plenario, puede no serlo para condenar. En consecuencia, dada la inicial base indiciaria existente, en modo alguno procede acceder a la concreta pretensión de clausura anticipada libre de la causa en este momento procesal, que ha sido impetrada por el recurrente.

CUARTO.- En base a los razonamientos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación formulado, y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación