Auto Penal 442/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 800/2020 de 07 de junio del 2023

PRIMERO.- Interesa la parte apelante la revocación de la decisión instructora, que acordaba la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado frente al mismo, a fin de que se acuerde el sobreseimiento libre de la causa, partiendo de que los hechos imputados se circunscriben a la ideación y construcción de la planta desaladora, sin que se haya indicado la actuación concreta desarrollada por el recurrente y, asimismo, se aduce la incongruencia de la resolución discutida tanto con el anterior auto de fecha 27-11-18, como el diferente trato procesal dispensado a los investigados D. Plácido y D. Rafael, cuando han tenido la misma intervención, hasta la salida de aquellos en abril de 2006, fecha en que todos lo contratos en los que participa Hidro Management SL o lo socios fundadores han sido completados, siendo dos proyectos distintos los surgidos de los socios fundadores desde el año 2003, con relación al que surge con motivo de la actuación de los socios mayoritarios (ACS) a partir del 30-9-05 presentando además incongruencias intrínsecas, sin que a pesar de lo expuesto en auto de fecha 27-11-18 por el juzgado instructor, la prueba recabada con posterioridad al mismo acredite intervención alguna de D. Alvaro ni de D. Argimiro en la operativa llevada a cabo entre ACS y la CARM. Y se reitera que la intervención de D. Alvaro y D. Argimiro es la misma que la de D. Plácido y D. Rafael, excluidos de la causa en la resolución discutida, que comprende el periodo transcurrido desde la constitución de Hidro Management SL hasta el 30-9-05, fecha del contrato con ACS y el posterior de fecha 14-10-05, sin que se haya celebrado alguno ni junta en Hidro Management SL desde el 14-10-05 hasta el día 7-4-06 cuando todo se pacta y se firma, habiéndose encomendado a NOCQA para la búsqueda de una mercantil interesada en el desarrollo del proyecto, asignándose a TEDAGUA. Y respecto de la parte pública, ni D. Carlos Manuel, ni D. Carlos Ramón ni D. Anibal han admitido haber tratado con los socios fundadores, ni tampoco quienes han depuesto como integrantes de ACS, siendo el "off taker" referido en el contrato de fecha 30-9-05 la Mancomunidad de Canales del Taibilla resultando inexistente cualquier relación previa entre los socios fundadores y la CARM. Y, asimismo, se interesa la celebración de una vista, previa a la resolución del presente recurso en esta alzada.

Pues bien, respecto de la solicitud de celebración de Vista, se acuerda por la Sala su desestimación al considerar que la cuestión suscitada ante esta alzada no versa sobre materias referidas en el art. 766.5 LECR, ni se reputa la misma necesaria, habiéndose efectuado en el escrito de recurso cuantas alegaciones estimó pertinentes a fin de obtener la revocación de la decisión discutida, y teniendo del mismo modo la posibilidad de aportar cuantos datos fácticos considere oportunos hasta el momento de la decisión definitiva del recurso planteado, reputándose suficientemente instruida acerca de las pretensiones en litigio a decidir en esta alzada.

Del mismo modo, debe hacerse constar que en reciente escrito de fecha 16-5-23, por la representación procesal de D. Alvaro, se pone de manifiesto que por el Ministerio Fiscal se han efectuado determinadas alegaciones en el escrito de acusación presentado en D. Previas nº 165/22 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia, que podrían afectar a la resolución del presente recurso, amén de efectuar otras alegaciones sobre hechos ocurridos con anterioridad al dictado de la resolución discutida. Y respecto de dicho escrito, se acuerda por la Sala su unión a este Rollo, teniéndose por efectuadas, sin más, las alegaciones contenidas en el mismo, no dudándose de la veracidad de la reproducción contenida en el mismo de lo manifestado por el Ministerio Fiscal en dicha causa.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, procede comenzar precisando que el auto que ordena la acomodación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado, es la resolución por la que, de forma definitiva, se concreta la imputación judicial respecto de quienes se siguieron las diligencias previas. De ahí la relevante función que desempeñan como conclusión de una instrucción judicial previa, que sólo al Instructor compete valorar y fijar en cuanto a sus consecuencias jurídicas ( artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y la importancia de que dicha resolución cuente con los debidos requisitos objetivos, regla 4ª del número 1 del art. 779 de la LECrim. (Concreción de hechos y de las personas responsables), así como los subjetivos derivados de la debida motivación judicial que imponen claramente el art. 248.2 de la LOPJ ("los autos serán siempre fundados...") y el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE.

Así, respecto de la debida motivación de las resoluciones judiciales, debe traerse a colación que la Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1997, de 11 de febrero, previene que, como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( SSTC 66/1996 y 169/1996), " la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 , 32/1996 , entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 , 75/1988 , 184/1988 , 14/1991 , 154/1995 , 109/1996 , etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del Juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996 )". Además, el Tribunal Constitucional exige que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3 EDJ 1999/25939), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; y 5/1986, de 21 de enero, entre otras muchas posteriores). Y, asimismo, debe traerse a colación que en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007 se dice que " el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE . comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venía ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley. Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ). b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ). El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada."

En cuanto a la necesaria existencia de indicios suficientes de criminalidad contra la apelante para decretar el avance de la tramitación de la causa, ésta Sección Segunda ha declarado de forma reiterada (auto de fecha 4 de diciembre de 2014, en Rollo de Apelación nº 660/13) que en esta fase, referida exclusivamente a la resolución de la continuación del procedimiento penal: "no procede valorar los indicios como si fuesen pruebas practicadas en el Plenario y bajo la inmediación del órgano enjuiciador, refiriendo la carencia de virtualidad de lo practicado para sustentar la resolución dictada, pretendiendo asimismo de los indicios señalados en el Auto recurrido, atribuir una alternativa ajena al provisional juicio de tipicidad, que posteriormente han venido a expresar las acusaciones en sus conclusiones provisionales ya realizadas, haciendo referencia a la diversa actuación de los acusados y a cuyos escritos, se observa que el juzgador ha efectuado expresa remisión. A estos efectos resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo, que en resolución de 23 de marzo de 2010, resolvió que la decisión de sobreseimiento o continuación del procedimiento consiste en "la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia"... "que la duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso"... " en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa"... "el proceso se justifica cuando tras su incoación no sobrevienen las causas del sobreseimiento, es decir cuando sustanciándose el proceso, abocado inicialmente a un enjuiciamiento final, no aparece que falte el presupuesto necesario para sustentar una acusación razonable; y bien entendido que tal presupuesto se cumple con que se desprenda con carácter indiciario el hecho que se dice delictivo y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un provisional juicio de tipicidad. La concurrencia de esos presupuestos justifican el proceso, legitiman su sustanciación e impiden su sobreseimiento, desplazándose entonces al enjuiciamiento del Plenario, el superior nivel de exigencias que en lo fáctico y en lo jurídico se precisan para un fallo condenatorio".

Y, por último, debe anotarse que, en cuanto a la tipología de sobreseimiento impetrado por el recurrente, como declara la A. P. de Barcelona (Secc. 2º), en auto de fecha 11-4-12, el sobreseimiento libre solo procederá en fase instructora cuando los hechos investigados aparezcan "ex ante" indiscutida y objetivamente de imposible subsunción en una figura penal, es decir, atípicos. Esta falta de atipicidad que otorga virtualidad al sobreseimiento libre previsto en el apartado 1º del articulo 637 solo puede derivar de un hecho: que no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa. Y puesto que al sistema penal solo incumbe la valoración de hechos normativamente considerados y considerables como tales, ello sucederá en dos supuestos: a) cuando de las diligencias practicadas se desprenda que los hechos que dieron lugar a la incoación de la causa no han sucedido fenoménicamente; y b) cuando estos hechos, aun habiendo acaecido en el mundo naturalístico, nunca podrían "ex ante" constituir hechos penalmente relevantes, es decir, hechos típicos porque su subsunción en una figura penal nunca sería posible. Y aun cuando no haya sido instado por el recurrente, debe anotarse que la resolución que acuerda el sobreseimiento provisional previsto en el núm. 1 del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene lugar cuando no resultan indicios suficientes de que se ha perpetrado el delito imputado y no existen expectativas, de momento, de obtener otros datos que permitan determinar que, efectivamente, se pudiera haber cometido la infracción penal denunciada, siendo reiterada doctrina jurisprudencial la que establece que el Juicio Oral no debe abrirse, no sólo si los hechos nos son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente, y si resulta evidente por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el imputado.

TERCERO.- Sentado lo anterior, anticipa la Sala la procedencia de la decisión desestimatoria del recurso de apelación interpuesto. Así, en lo relativo a la impugnación mantenida por motivos formales, referidos a la ausencia de un relato fáctico personalizado referido al recurrente, y del que se pudiera inducir la comisión del ilícito y, asimismo, la incongruencia de la resolución discutida tanto con el anterior auto de fecha 27-11-18, como el diferente trato procesal dispensado a los investigados D. Plácido y D. Rafael, presentando además incongruencias intrínsecas, se considera que, a pesar de lo manifestado por la parte recurrente, la resolución discutida contiene una extensa y suficiente descripción fáctica de los distintos hechos punibles, distribuidos en diez apartados, con indicación de las distintas cuestiones fácticas abordadas, relativas expresamente a la creación y composición del Ente Público del Agua, a los antecedentes para la creación de la Desaladora de Escombreras y la normativa aplicable, las actuaciones de la parte pública y los contratos celebrados, la fórmula jurídica utilizada (presunta prevaricación), el quebranto económico relevante para la Región de Murcia (presunto fraude/administración desleal/malversación), cumplimiento o ejecución de convenios, proyectos a coste cero y situación económica, responsabilidad contable, intervención de socios fundadores/minoritarios de Hydro Management SL, contrataciones externas (en especial de D. Basilio) y sobre el valor de la Desaladora/posible perjuicio económico, y que incluye la expresa referencia personal de quienes se encuentran concernidos en los mismos. Y resulta llamativo para la Sala que se invoque por el recurrente la concurrencia de dichos defectos formales, sin haber impetrado del juzgado instructor un nuevo pronunciamiento, a través del recurso de reforma, como sí han efectuado otros encartados en esta causa, a fin de obtener una ampliación de la justificación ofrecida por el juzgado instructor para acordar el avance de la tramitación de la causa respecto del recurrente, a diferencia de lo que sucedía en cuanto a D. Plácido y D. Rafael, a lo que debe unirse que en el suplico del escrito de recurso se limita a impetrar la clausura anticipada de la causa.

Expuesto lo anterior, en cuanto al resto de motivos impugnatorios invocados, se considera que, de las numerosas diligencias de instrucción practicadas y, en especial, de la ingente prueba documental aportada a la causa, tanto "ab initio" como en el curso de la tramitación de la misma y, en concreto, con motivo de las entradas y registros practicadas, analizada pormenorizadamente por la Policía Nacional (UCDEF-BLA) en informe nº 3309/18, y de la que se aportó en la pieza de medidas cautelares, así como en base a los testimonios de D. Carlos Ramón y D. Carlos Manuel, resulta la existencia de base indiciaria suficiente frente al recurrente D. Alvaro, por su participación en los hechos investigados que impide decretar la clausura anticipada de la causa frente al mismo.

Así, debe partirse de que los mismos se circunscriben, sin pretensiones de exhaustividad, de modo genérico y en toda su extensión, presuntamente, al proceso de contratación por parte del Ente Público del Agua (en adelante, EPA), para la construcción y puesta en funcionamiento, y que se ha mantenido en el tiempo, de una planta desaladora e infraestructuras asociadas a la misma en el Valle de Escombreras, que se iniciaría ya entrado el año 2005, y que concluiría en el mes de abril de 2006 en una primera y relevante fase, para lo que se habría empleado un complejo modelo contractual que conllevaría una presunta premeditada desatención de la normativa sobre contratación administrativa (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), y de los necesarios principios de libre concurrencia, licitación, publicidad e igualdad de trato, sin la consiguiente participación de los servicios jurídicos y de los órganos de control económico de la CARM, designándose directamente para dicho cometido a la entidad Hidro Management SL, con la inmediata y consabida asunción de una considerable carga económica para el erario público regional. Y ello habría tenido lugar mediante la constitución por parte del EPA de la entidad mercantil HIDRONOSTRUM SA, dotada de capital público íntegramente (finca registral nº 16.185 del Registro de la Propiedad de La Unión cedida por el consejo de gobierno de la CARM y numerario), y la subsiguiente adquisición mayoritaria por su parte de las participaciones en la entidad Desaladora de Escombreras SA, quien previamente había suscrito un contrato de arrendamiento de la planta desaladora e infraestructuras asociadas de construcción futura con la entidad Hidro Management SL, que incluiría cláusulas nítidamente desproporcionadas e impropias al tratarse de entidades pertenecientes en ese momento al mismo grupo empresarial, apareciendo como beneficiarias directa y/o indirectamente no solamente la entidad Hidro Management SL, sino también la entidad Técnicas de Desalación de Agua SA (en adelante, TEDAGUA). Y es que a ésta se había encomendado previamente tanto la construcción de la planta desaladora e infraestructuras asociadas por parte de Hydro Management SL, como el mantenimiento de éstas una vez sean una realidad por parte de Desaladora de Escombreras SA, perteneciendo en dicho momento, y hasta la adquisición de participaciones del capital social de Desaladora de Escombreras SA por parte de HIDRONOSTRUM SA, al mismo grupo empresarial, tratándose del grupo Cobra (ACS), habiéndose además suscrito una serie de contratos absolutamente relevantes en la misma data, 17 de febrero de 2006, tras la incorporación de HIDRONOSTRUM SA en Desaladora de Escombreras SA, como son el de transmisión de activos suscrito entre las entidades Desaladora de Escombreras SA e Hydro Management SL, que dimana del previo contrato suscrito entre ambas entidades en fecha 26 de enero de 2006 (por el que ésta se compromete a vender, y aquélla a adquirir la desaladora y las infraestructuras asociadas a que se refiere el contrato de arrendamiento previamente suscrito entre ambas entidades, con todos los bienes de equipo instalaciones y elementos accesorios, una vez que termine el contrato de arrendamiento, cualquiera que sea la causa de dicha terminación), el contrato suscrito entre las entidades HIDRONOSTRUM SA y Desaladora de Escombreras SA por el que se garantiza por aquélla la venta de agua potable a unos precios bajo la modalidad take or pay (siendo diferente el precio para el agua que se consume o de la que no se consume), y los contratos por los que se arrienda una parte de la finca registral integrante del capital social de HIDRONOSTRUM SA, en que finalmente se construiría la planta desaladora, y que había sido cedida la titularidad del derecho de superficie de la misma por parte del EPA, a la entidad Desaladora de Escombreras SA y, a su vez, se subarrienda, por parte de ésta a la entidad Hydro Management SL, fijándose un discutido precio de arriendo, sin que constara informe previo de valoración. Y, finalmente, en un mismo limitado espacio temporal, debe traerse a colación, por su especial relevancia, la emisión de la "comfort letter" que tiene lugar en el marco de la negociación para la suscripción de un contrato de financiación en fecha 7 de abril de 2006, por la entidad Hidro Management SL con la entidad financiera Banco Español de Crédito, que tenía como objeto la obtención de la necesaria financiación de la construcción, puesta en marcha, y posterior arrendamiento, de la planta desaladora, que fue suscrita por el EPA, previa autorización del consejo de administración en fecha 6-4-06, y va dirigida a dicha entidad financiera, en la que por el EPA se manifiesta que se conocen los términos derechos y obligaciones a contraer por Desaladora de Escombreras SA en el contrato de alquiler suscrito por esta con Hydro Management SL de fecha 26 de enero de 2006, y pone de manifiesto que la entidad Desaladora de Escombreras SA está controlada indirectamente por el Ente Público del Agua, y pertenece en un 51% a una sociedad en nuestro grupo y les confirma que " el ente público del agua de la región de Murcia asume como propias todas las obligaciones de pago derivadas del cumplimiento terminación del contrato de alquiler de instalaciones que ha suscrito hoy la entidad Desaladora de Escombreras SA, por si esta no efectuase los reembolsos o aportaciones pactadas comprometiéndose a poner los medios oportunos para que dicha entidad pueda atender a su vencimiento la totalidad de las obligaciones de pago contraídas con Hidro Management SL como consecuencia del contrato de alquiler de instalaciones que según su escrito de fecha 5 de abril de 2006 constituye el elemento esencial para el otorgamiento de la operación de financiación; y, asimismo, se compromete a no rebajar su participación en la mercantil Desaladora de Escombreras SA por debajo del 51% hasta tanto no hayan sido canceladas cualesquiera obligaciones asumidas por Desaladora de Escombreras como consecuencia del contrato de alquiler de instalaciones", y ello pese a que, en esa data, el EPA, a través de la entidad HIDRONOSTRUM SA, únicamente era titular del 51% de las participaciones de la entidad Desaladora de Escombreras SA. Del mismo modo, debe destacarse que dicho modelo empleado se vislumbraba "ab initio" como insostenible económicamente, al depender de los pagos efectuados por las demandas de agua efectuadas por parte de los ayuntamientos radicados en la CARM, con los que el EPA suscribiría convenios, siendo HIDRONOSTRUM SA quien asumía los mismos frente a Desaladora de Escombreras SA en la referida modalidad contractual, sin que se materializaran finalmente dichas demandas en la mayor parte de los casos, a pesar de que se suscribieron convenios con un importante número de municipios, siendo en cualquier caso precisa la previa construcción de redes de distribución para la canalización del agua hasta los mismos. Y dicha situación se iría agravando con el paso del tiempo, siendo necesaria la realización de obras no previstas inicialmente, acordadas en septiembre de 2008, acometidas directamente por TEDAGUA, y con la adopción de ulteriores decisiones de ampliación del capital social de Desaladora de Escombreras SA, de anticipación de adquisición de nuevas participaciones sociales en dicha entidad prevista para momentos posteriores, de incremento del capital social de la misma con empleo de concretos fondos públicos previamente asignados a una finalidad distinta, deviniendo necesaria la aportación periódica de importantes recursos económicos dimanantes del erario público regional para evitar la disolución de las entidades, amén de que se habría procedido a la contratación de asesores jurídicos externos en presunta contravención de la normativa aplicable, no habiéndose procedido a la supresión del EPA hasta la aprobación de la Ley 6/2013, de 8 de julio, siendo en fecha 29 de octubre de 2013 cuando HIDRONOSTRUM SA es absorbida por Desaladora de Escombreras SA.

Y expuesto lo anterior, respecto de la concreta participación de D. Alvaro en los hechos investigados, debe recordarse que ciertamente ha formado parte de la entidad Hidro Management SL desde su constitución en fecha 12-9-03, y ocupando la condición de presidente del consejo de administración, estando del mismo modo integrada por D. Argimiro, D. Julio, y D. Plácido, ostentando D. Rafael el cargo de secretario, y siendo consejeros delegados con carácter solidario D. Argimiro y D. Julio. Y, asimismo, debe destacarse que consta acreditado en la causa que dicha entidad contaba con un proyecto de construcción de desaladora en el Valle de Escombreras, con unas determinadas dimensiones técnicas y económicas, habiendo finiquitado trámites administrativos con tal fin, y estando en posesión tanto de terrenos para su ubicación, como de posibles clientes, uno de ellos de importante solvencia, encomendando a una consultora la búsqueda de un socio financiero/constructor para hacer realidad el proyecto, siendo elegida TEDAGUA, habiéndose procedido por parte de ésta a suscribir un inicial contrato de promesa de compraventa de participaciones mayoritarias en Hidro Management SL en fecha 30-9-05, que fue objeto de importantes adendas en fechas 14-10-05, 9-2-06 y 7-4-06, pasando a ser ésta socia mayoritaria de la misma en fecha 14-10-05, precisamente en cumplimiento de dicho contrato de promesa de venta, lo que afectó no solamente a las participaciones de los socios, sino también a la formación del consejo de administración de la misma a partir de entonces. Así, debe destacarse que continuaron como socios D. Alvaro, D. Julio, D. Argimiro, D. Plácido y la mercantil Oleo Alcanara, amén de TEDAGUA, y consta que el consejo de administración continuó integrado, por parte de TEDAGUA, por D. Ramón, D. Rogelio, D. Romualdo, D. Salvador y D. Santos y, asimismo, en lo que se refiere a los llamados "socios locales", por D. Alvaro, D. Julio y D. Rafael (cuya dimisión fue aceptada en la Junta de 7-4-06), siendo secretario no consejero D. Argimiro, quien tras la celebración del consejo de administración en fecha 7-4-06, dejó de formar parte del mismo, por lo que únicamente quedaron a partir de entonces como miembros del consejo de administración D. Julio y D. Alvaro. Por tanto, partiendo de que el espacio temporal en que se realiza el núcleo esencial de la actuación investigada concluye en fecha 6-4-06, si bien es cierto que el recurrente D. Alvaro tenía una participación minoritaria, habiendo mutado de forma esencial el proyecto inicialmente previsto, tanto en sus dimensiones técnicas y económicas, como en el modelo de gestión y en su emplazamiento se considera por la Sala que en modo alguno puede considerarse el recurrente ajeno a la misma, atribuyéndose únicamente dicha actuación a los miembros que formaban parte de TEDAGUA, al continuar desempeñando su labor como miembro del consejo de administración, del que era incluso vicepresidente hasta el día 7-4-06, y sin que en modo alguno pueda ampararse en la ausencia de constancia de celebración de reuniones formales del consejo de administración de Hidro Management SL en ese espacio temporal, lo que ciertamente resulta absolutamente ilógico e incomprensible, dadas las relevantes decisiones adoptadas para el devenir de la mercantil en ese espacio temporal como era la suscripción de los contratos EPC (10-1-06), de arrendamiento de planta desaladora (26-1-06) y de subarriendo de terreno para uso industrial (17-2-06), y el mismo calificativo debe otorgarse a la ausencia de mención de la importante suscripción de los meritados contratos, a salvo de la mención referida en el apoderamiento conferido a D. Santos para la suscripción de documentos para la obtención de la financiación necesaria para el proyecto de construcción de la planta desaladora, al incluir entre los mismos el adendum al contrato de construcción firmado el 10-1-06 con Tedagua, deduciéndose de dicho apoderamiento, el presunto conocimiento de dicho relevante contrato suscrito por Hidro Management SL, que formaba parte de otros, para la implantación del complejo modelo contractual diseñado para la construcción y puesta en funcionamiento de la planta desaladora en los términos convenidos por las partes pública y privada. Y, asimismo, debe destacarse que el devenir de lo acontecido a partir de la suscripción del contrato de promesa de compraventa de participaciones de fecha 30-9-05 incidía directamente en el clausulado del mismo, condicionando los pagos a efectuar por pare de TEDAGUA a los socios locales, a la magnitud del compromiso de aportación de fondos propios por parte de los mismos, a la opción de venta de participaciones de las que son titulares los socios locales, a la ubicación definitiva de la obra, al contenido de la opción de compra en exclusividad de la capacidad adicional futura de la planta y, sobre todo, a la existencia de un contrato de compraventa de agua tipo "take or pay" a largo plazo con un mínimo de 15 años, con el "off taker" principal de solvencia tal que permita a un banco otorgar la financiación, siendo de destacar que ya en la importante adenda de fecha 9-2-06, respecto de la opción de compra de la capacidad futura de la planta, aparece la mención de la entidad Hidronostrum, aun no constituida, en el sentido de venir condicionada la misma a que lo permitan los contratos firmados o que se firmen por dicha entidad, comprometiéndose Cobra (como accionista de Desaladora de Escombreras SA), y Tedagua (en su calidad de accionista de Hydro Management SL) a realizar sus mejores esfuerzos para que el exceso de capacidad que tenga Desaladora de Escombreras SA y no utilice para venderle agua a Hidronostrum SA lo emplee para producir Agua y vendérsela a RHM, estableciéndose incluso un compromiso de cesión a RHM de licencias, permisos y derechos de toma y vertido que a juicio del banco financiador del proyecto, no sean necesarios para la actividad de Hydro Management SL y el buen funcionamiento del proyecto, siendo claro el cumplimiento en esa data de lo previsto en cuando a la suscripción del contrato con el "off taker", a pesar de que el contrato formalmente no se firmaría hasta el día 17-2-06, al condicionarse con efectos suspensivos el contrato, al momento de la obtención del cierre financiero, lo que se amplía hasta el día 31-7-06, ya que vencía el plazo el día 31-3-06, coincidiendo la tercera adenda con su suscripción, adquiriendo TEDAGUA el compromiso con los socios locales de aportar fondos durante la vida del proyecto, quedando sin efecto las condiciones suspensivas pactadas. Y, en cuanto a Recursos Hídricos de Murcia (RHM), que suscribe el contrato de promesa de venta meritado y sus adendas, como titular de derechos, debe destacarse que comienza sus operaciones en fecha 25-7-05, siendo presidente D. Alvaro, y como consejeros además de éste figura D. Argimiro y D. Julio, siendo consejeros delegados éstos últimos. Del mismo modo, debe destacarse que el propio recurrente admitió en fase instructora tener una información de cómo iba el proyecto a través de lo que le van comunicando en el consejo de administración, lo que no se compadece con la ausencia de constancia de realización de reuniones formales del consejo de administración en ese dilatado lapso temporal. Y, finalmente, debe destacarse que D. Carlos Ramón admitió en fase instructora la indicación expresa de D. Carlos Manuel para que atendiera a los representantes de Hidro Management SL, lo que data sobre el mes de octubre de 2005, y en la que ya estaban presentes junto con los socios locales, los de COBRA (TEDAGUA). Por tanto, dada la condición de socio y de miembro del consejo de administración del recurrente en Hidro Management SL, y que el marco contractual suscrito por el recurrente con TEDAGUA se habría visto concernido por los compromisos que se iban asumiendo con el EPA y, por ende, con Hidronostrum SA y Desaladora de Escombreras SA, no puede considerarse en este momento procesal inocua o estéril la participación del recurrente en parte de los hechos investigados.

Así, todo lo anteriormente expuesto permite apreciar que ciertamente la instrucción judicial ha concluido, y que de las diligencias de instrucción judicial efectuadas cabe inferir con el grado de suficiencia y probabilidad requeridas en esta fase procesal que resultan indicios racionales de criminalidad para sostener una atribución provisional de imputación formal contra el recurrente D. Alvaro, por la presunta comisión de los delitos referidos en la resolución discutida, compartiendo la Sala el criterio mantenido por el Juzgado Instructor, todo ello sin perjuicio de que el valor de credibilidad y fiabilidad de las diligencias instructoras para fundar un pronunciamiento definitivo, sólo tras la vista oral cabría realizarlo, y después de transformarse esas diligencias en medios de prueba; es decir, sometiéndose los medios de prueba a los principios que rigen la vista oral, ante un órgano jurisdiccional que no haya intervenido en la instrucción judicial. Exclusivamente así podrá determinarse el pronunciamiento definitivo sobre credibilidad, fiabilidad y suficiencia de las pruebas que se practiquen, y ello una vez se analice conjunta y globalmente la totalidad de la prueba, sin olvidar que lo que puede ser suficiente para acusar, tras el Plenario, puede no serlo para condenar. En consecuencia, dada la inicial base indiciaria existente, en modo alguno procede decretar la concreta pretensión de clausura anticipada de la causa en este momento procesal que ha sido impetrada por el recurrente.

CUARTO.- En base a los razonamientos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación formulado, y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación