Auto Penal 122/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 130/2023 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO : El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone lo siguiente:

" Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

......

4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757 , seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan , no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 ".

Por su parte, el artículo 757 de la Ley Procesal Penal especifica el ámbito del Llamado Procedimiento Abreviado:

" Sin perjuicio de lo establecido para los procesos especiales, el procedimiento regulado en este Título se aplicará al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años , o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración ".

SEGUNDO : La primera cuestión que debe ser objeto de tratamiento y que (ya adelanta esta Sala) constituye de por sí motivo procesal para la desestimación del presente recurso de apelación, es la falta de una válida, individualizada y conforme a Derecho designación de particulares por la parte apelante a los fines de la resolución del presente recurso.

En este sentido, es reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincia de Murcia la que se va a transcribir a continuación (en letra de inferior tamaño, para distinguirla de la propia de la presente resolución), tomando como referencia, por todos, el reciente Auto de esta Sección Segunda (Ponente, Ilmo. Sr. Morales Limia, RT 386/2023) de fecha 12-XII-2023 (glosando otros varios en este mismo sentido), en el que se indica, en esta materia de la necesaria y obligatoria designación de particulares a los fines de resolución de recursos de apelación contra los autos dictados por los órganos unipersonales de la jurisdicción penal, lo que sigue:

' De entrada, el recurso no podría prosperar por razones evidentemente formales y a su vez importantes, porque la apelante, efectivamente, no ha cumplido en este caso con su obligación procesal de hacer designación específica de los "particulares" que pudieran justificar sus pretensiones dado que señalar como tales "la totalidad de la causa" no responde al mandato del artículo 766.3 de la LECrim . para las apelaciones contra los autos del Juez de Instrucción. Lo "particular" no tiene nada que ver con lo "general" o con "la totalidad".

Para que pudiera prosperar un recurso de apelación contra un auto del Juez de Instrucción no basta con "invocar" sino que es preciso "probar" lo que se alega pues la carga de la prueba de lo que se expone en el recurso siempre corresponde al apelante o al impugnante por imperativo legal según el caso ( art. 766.3 de la LECrim .: "se señalarán los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas).

Téngase en cuenta que la sala de apelación, en los recursos contra los autos tanto del Juez de Instrucción como del Juez de lo Penal o asimilados (Menores, Vigilancia Penitenciaria), se mueve en el marco sumamente estrecho de ese testimonio de particulares que se confecciona, a instancia de parte, con la designación o aportación documental que realiza cada una de ellas al tiempo de la interposición de dicho recurso de apelación o en el momento de las alegaciones posteriores para el recurso de reforma y subsidiario de apelación, o, en su caso, al tiempo de su impugnación.

En este sentido resulta excepcional la posibilidad legal prevista en el mismo precepto antes reseñado de reclamación de los autos originales (o el examen de la causa completa a través del expediente digital) por parte de la Audiencia Provincial pues ni ésta debe suplir la regla general, o sea, la de que la carga de la prueba corre a cargo del apelante, ni puede pretenderse que se generalice este mecanismo procesal en contra del espíritu y finalidad de la ley -¿por qué aplicarlo para un justiciable concreto y no para cualquiera y en cualquier procedimiento?- de modo que sea el tribunal ad quem el que asuma de oficio las facultades de actuación procesal que corresponden, en general, a las propias partes por imperativo legal . La facultad de reclamación de los autos originales o el examen de todo el expediente digital debiera quedar reservada, so riesgo de ir frontalmente contra la finalidad de la ley, a supuestos especiales o complejos en los que sea absolutamente imprescindible, a juicio del tribunal, el examen de dichos autos originales o de toda la causa completa atendido el carácter excepcional de este mecanismo procesal. Y en todo caso, cuando ello se reclamare por el interesado, se precisaría lógicamente una cierta exposición razonada de su parte justificativa de esa necesidad de reclamar o revisar todas las actuaciones íntegras de esa causa , dado el carácter excepcional de tal posibilidad.

La regla general es la de que el apelante (o el impugnante, según el caso) ha de acreditar lo que invoca y si no lo hace o no lo consigue es evidente que el recurso, en lo que pudiera adolecer de falta de prueba, no podrá prosperar . Los recurrentes no pueden suscribir su recurso confiando en que sea el tribunal el que reclame por su cuenta los autos originales o decida revisar la totalidad del procedimiento digital supliendo así su propia inactividad procesal. La ley exige la designación de "particulares", es decir, de actuaciones o documentos muy concretos que obren en la causa , de modo que con ello lo que se pretende por el legislador es acotar el objeto y contenido del recurso no sólo para mayor agilidad procesal sino también para centrar de cara al tribunal y en beneficio del resto de las partes el objeto decidendi y el ámbito de la impugnación que pudiera presentarse al respecto.

Y esto es aplicable hoy en día a todos los recursos de apelación interpuestos contra los autos dictados por órganos unipersonales de la jurisdicción penal.

Y también hay que señalar que la actual vigencia del expediente digital no implica la derogación tácita de lo dispuesto en el artículo 766.3 de la LECrim . respecto a esa obligación de las partes de designar los "particulares" de su interés, sino que, más bien al contrario, lo que habrá que hacer -para cumplir con el mandato legal- es la designación concreta e individualizada de los números de acontecimientos del procedimiento obrante en dicho expediente digital en que la parte interesada pretenda basar su pretensión . Y si no lo hiciera, habrá que seguir entendiendo que no ha cumplido con sus obligaciones que le impone el artículo 766.3 de la LECrim ., es decir, la carga de la prueba de acreditar que sus invocaciones de su recurso pueden ser procedentes y, por tanto, que el auto recurrido no es ajustado a derecho.

En definitiva, el incumplimiento de esta obligación de designar los "particulares" de la causa (no su integridad) -o la propia aportación de documentos, ya que no se admite otro tipo de prueba- en que la parte funde su pretensión supone que el tribunal de apelación no debe examinar, como regla general, si el apelante lleva o no razón en cuanto al fondo del asunto. Implica, en definitiva, el rechazo formal de su planteamiento y, por tanto, de su recurso . Y esto es aplicable tanto para los supuestos de recurso de apelación directo contra un auto (766.3 LECrim.) como en los casos del recurso de reforma y subsidiario de apelación, una vez que se desestima la reforma (766.4 LECrim.) donde también se requiere esa designación de particulares precisamente para acreditar, a instancia de parte, lo que se alega.

Esta posición ha sido mantenida en muchas resoluciones de esta Sección. Así, entre las más recientes, traemos a colación un auto de hoy mismo, o sea de 12 de diciembre de 2023 (RT 331/22), así como los de 9 de mayo de 2023, 25 de abril de 2023, 12 de abril de 2023, 10 de enero de 2023, 17 de noviembre de 2022 y 22 de julio de 2021, entre otros muchos.

Además, en este caso la cuestión es todavía mucho más relevante cuando la propia parte apelada que representa al investigado cuestiona expresamente la falta de cumplimiento de dicha exigencia procesal por parte de la apelante (escrito de impugnación de las alegaciones de contrario de 10 de mayo de 2023, ac. digital 333 de las presentes diligencias previas). Y no se puede decir que dicha recurrente desconociera su obligación de proceder tal como se ha explicado anteriormente (lo que tampoco le hubiera eximido de ello) pues ya, en fecha 26 de septiembre de 2022 (ac. digital 167 de estas mismas diligencias previas), ante un recurso contra el auto de 19 de septiembre de 2022, hizo cumplimiento preciso de dicha obligación

procesal designando específicamente como particulares individualizados justificativos de su pretensión su propia denuncia, un informe clínico de urgencias y la declaración de la denunciante.

En definitiva, la falta de cumplimiento de ese requisito procesal preceptivo en apoyo de su recurso de apelación, impediría ahora el examen jurídico en profundidad del mismo. Ello sería ya suficiente para su total desestimación'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benigno contra el Auto de fecha 27-IX-2022 lo que se indica, a los fines de designar particulares que se tengan que tener en cuenta por esta Sala, sin mayor motivación al respecto, es ' los autos del procedimiento ' (sic.), críptica expresión que o bien podría significar todas las resoluciones judiciales con forma de auto que se hayan dictado en esta litis (lo que carecería de sentido, pues muy poco van a poder indicar a favor de las tesis apelantes de Benigno, al serle todos ellos incriminatorios), o bien, más propiamente, todos los autos, toda la causa en su globalidad, lo que ya se ha señalado anteriormente que no es de recibo, y viene a equivaler a no designar particulares concretos y específicos en los que la parte apelante pueda basar la acreditación de sus pretensiones, de modo que, ya de por sí, ello llevaría sin más a la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO : En cualquier caso, al realizarse una alegación de supuesta nulidad de las actuaciones, se va a pasar a examinar la misma (por el carácter de orden público que pueda tener una alegada vulneración de derechos fundamentales), y con mayor brevedad, lo relativo al fondo de los restantes motivos del recurso (que, se insiste, quien ha de acreditar es la parte recurrente, sin que sea dable a esta Sala el tener que buscar los elementos del expediente digital electrónico que mejor pudieran convenir a la parte recurrente en sus pretensiones procesales).

La cuestión que se plantea es que habrían vencido los plazos máximos procesales de instrucción propios del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pues bien, ello no es así. La presente causa (iniciada bajo el imperio de la redacción del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducida por la Ley 41/2015) se inició por medio de denuncia de la Fiscalía de la Región de Murcia, dictándose Auto de fecha 15-II-2019 , en el cual se incoaron las Diligencias Previas número 388/2019 del Juzgado de Instrucción número siete de Murcia , y, a la vez, se sobreseyeron provisionalmente las mismas. Conviene recordar que el artículo 324.3.a) y b) de la Ley Procesal Penal en vigor a esa fecha disponía que los plazos máximos de instrucción (en esa Norma, inicial de seis meses, prorrogable por posible declaración de complejidad de la causa) quedaban interrumpidos en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, y en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa. Y es que en esa fecha del 15-II-2019, simultáneamente, se incoó una pieza separada de secreto sumarial de esta causa, y en la misma, en otro Auto de fecha 15-II-2019 (por error material ese auto consta como de fecha 15-II-2018, lo que es intrascendente) se acordaron determinadas intervenciones telefónicas por plazo de un mes, del mismo modo que se hizo con una intervención telefónica adicional en Auto de fecha 13-III-2019 , en el cual además se prorrogó alguna de esas intervenciones telefónicas iniciales por plazo mensual, con nuevas prórrogas por esos mismos plazos mensuales por medio de Auto de fecha 11-IV-2019 (con lo que ello conlleva, a saber, que en realidad la causa estaba ya, desde el 15-II-2019, en estado de secreto ex lege, al disponer el artículo 588 bis d) que ' la solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la medida solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa ').

Es cierto que ese Auto de fecha 15-II-2019 (el de sobreseimiento provisional de lo actuado) fue recurrido en reforma por el Ministerio Fiscal por medio de dictamen de fecha 5-III-2019 (al entender más correcto el Ministerio Público que, en vez de sobreseerse la causa, se declarara secreta la misma mientras se tramitaban las intervenciones telefónicas que venían acordadas), recurso que fue estimado por medio de Auto de fecha 9-IV-2019 , en el cual, a la vez que se decretaba la reapertura de las actuaciones con estimación del recurso de reforma del Ministerio Fiscal, se acordaba el secreto de las actuaciones por plazo de un mes (a saber, igualmente desde esa fecha el plazo máximo de instrucción estaría paralizado, mientras se mantuviera esa situación de secreto sumarial, que se fue prorrogando por medio de Autos de fechas 8-V-2019, 7-VI-2019, 8-VII-2019, 1-VIII-2019, 2-IX-2019, 2-X-2019, 31-X-2019, 29-2019, 24-XII-2019, 23-I- 2020, 21-II-2020, 20-III-2020, 16-IV-2020, 15-V-2020, 12-VI-2020, 10-VII-2020, 7-VIII-2020, 21-IX-2020, 21-X-2020 y 21-2020), con levantamiento de ese secreto sumarial por medio de Auto de fecha 21-XII-2020 . De este modo, no se puede considerar que el transcurso del tiempo entre el Auto de fecha 15-II-2019 , de incoación y sobreseimiento provisional de la causa, y el Auto de fecha 9-IV-2019 (de declaración expresa del secreto sumarial) deba tener reflejo en el cómputo de esos seis meses máximos iniciales, a esa fecha, de instrucción (pues en ese periodo, en todo caso, estaba vigente el sobreseimiento provisional acordado el 15-II-2019 y, además, desde el 15-II-2019 lo actuado, en su pieza separada, la que tenía actividad procedimental, era ya secreto por ministerio de la Ley, y lo siguió siendo, en base a esas intervenciones telefónicas antes aludidas y a las prórrogas de ese secreto sumarial, hasta el levantamiento de ese secreto de lo actuado en el indicado Auto de fecha 21-XII-2020 ), no pudiendo olvidarse que en fecha 29-VII-2020 entró en vigor la reforma de ese artículo 324 de la Ley de Ritos Penales (introducida por medio de la Ley 2/2020), de modo que este procedimiento, que se hallaba con su fase de instrucción plenamente activa y en vigor, a partir de ese 29-VII-2020 contó con un plazo legal nuevo máximo, anual, de instrucción, que no vencía hasta el 29-VII-2021.

Pues bien, siendo así que en Auto de fecha 26-VII-2021 , dentro de ese plazo máximo legal, se prorrogó el plazo de instrucción hasta el 29-I-2022 , y que posteriormente, en Auto de fecha 27-I-2022 , se volvió a prorrogar ese plazo de instrucción, hasta el día 29-VII-2022 , y siendo así igualmente que por medio de Providencia de fecha 1-VII-2022 (tras la cual, propiamente, no se llegó a practicar diligencia de instrucción alguna) se dio traslado a las partes por si estimaban procedente una nueva prórroga del plazo de instrucción, y que por medio de Providencia de fecha 17-VII-2022, tras ese traslado, se acordó que los autos pasaran sin más, sin ulterior prórroga, para el dictado de la resolución que correspondiente por mor del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dictándose el Auto de fecha 27-IX-2022 , hoy recurrido, de continuación de la tramitación de la causa por la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, no existe quebranto alguno en esta litis del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En suma, las diligencias de instrucción se han practicado bajo el amparo temporal de los plazos legales máximos a esos fines de investigación judicial y, por ende, este primer alegato del recurso de apelación de Benigno debe de ser desestimado.

CUARTO : En cualquier caso, y muy brevemente (por no dejar absolutamente ajena a respuesta sobre el fondo el presente recurso de apelación), el recurso de apelación se sustentaría en que, en relación con las dos operaciones de presunta estafa en las que aparece implicado en el Auto de fecha 27-IX-2022 el recurrente Benigno , el mismo habría intervenido como mero 'intermediario', de buena fe, y para abonar el propio Benigno por los empresarios interesados en la adjudicación de obras públicas que proponían, en estos dos casos y en los varios más supuestos en los que no aparece el recurrente, el presunto tándem Bernabe- Salvador, 'suplidos' (que define inespecíficamente la parte recurrente como 'depósitos', 'avales' o 'fianzas').

Pues bien, véase que el que se dice 'intermediario', 'mediador', en este tipo de cuestiones, las relacionadas con las contrataciones de obras públicas, en los dos supuestos en los que ha intervenido (a saber, el propio de la consecución de licitaciones públicas, en los casos de Teofilo, por la empresa ' CONSTRUCCIONES EN GENERAL ROYME, S.L. ', y de Jose Ignacio, por la empresa ' MIGUEL CONESA FRANCO '), siendo así que habría que pensar que persona que se define con tales menciones relacionadas con la profesión de la mediación en esas lides debería de conocer los cauces oficiales para conseguir ese tipo de contrataciones (que indiciariamente se iban a acometer en el término municipal de Lorca), pretende en el presente recurso que, a efectos indiciarios (que son los únicos que han de ocupar a esta sede procesal, pues las probanzas, y si son o no suficientes como para enervar el principio de presunción de inocencia constitucional, son propias del plenario), no le produjera extrañeza, viere como algo normal o natural, esas desde luego llamativas 'reuniones a cuatro' (a saber, el indiciariamente estafado contratista, Benigno, Salvador y Bernabe) que en el despacho público oficial de Salvador se celebraron, en los dos casos, entre estas personas, entre las que se encontraba quien era en cargo relevante de la Consejería correspondiente de la CARM (esto es, Salvador, el Jefe del Servicio Jurídico de la Dirección General de Ordenación del Territorio, Arquitectura y Vivienda, dependiente de la Consejería de Fomento e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia).

Y es que estas reuniones, indiciariamente, estaban desde luego ajenas a la operativa habitual (y legal) de todo procedimiento de contratación ordinario y reglado conforme a Derecho (véase, en las dos operaciones se han hallado en el ordenador propio del funcionario público, sendos, presuntamente falsos, certificados, entregados con ocasión de esas referidas reuniones, respecto de que tales o cuales obras a realizar en Lorca se iban a adjudicar al contratista que en cada supuesto fuere la persona indiciariamente engañada, a nombre de una misma inexistente persona como supuesto emisor de esos certificados, un supuesto funcionario de la CARM), lo que desde luego debía de haber hecho pensar, al menos a efectos indiciarios, a Benigno que estaba interviniendo, y además pidiendo activamente cantidades de dinero por adelantado a la consumación de cualquier tipo de actuación en las conocidamente varias fases por las que ha de pasar toda adjudicación de contratación pública, en unos hechos más que turbios. En este sentido, la 'buena fe' con la que habría actuado Benigno en este tipo de operaciones es indiciariamente muy poco creíble, pues instó la entrega de esas cantidades de dinero (que trata de justificar con 'suplidos', 'gestiones burocráticas', 'gestiones o trámites a realizar', expresiones genéricas vacuas en las que nada concreto se especifica como necesidad de entrega de esos fondos) en el curso de unas actuaciones que tenían todo el aspecto, al menos para un profesional de estos temas, de ser supuestas adjudicaciones ilegales y directas, sin mayores trámites concursales, de obras públicas (las referencia del recurrente a que eso también lo podrían haber sospechado los empresarios no afectan a este recurso, pues lo cierto es que la causa se ha sobreseído mayoritariamente respecto de esas personas en el mismo Auto de fecha 27-IX-2022 , sin que eso haya sido recurrido por parte alguna).

Es decir, esas dos reuniones conllevaban, en indiciario abuso de la debida utilización de ese despacho y de ese cargo por parte de Salvador, y en indiciaria connivencia con Bernabe y con Benigno, como personas que pedían esos importes por anticipado y que consta que, dada la devolución posterior de algunas de esas cifras por Benigno, se repartieron efectivamente esos ingresos, una dación de apariencia de 'seriedad' (en el sentido de que lo que se prometía a las personas presuntamente estafadas ante las peticiones de dinero que, en indiciaria cooperación entre el recurrente Benigno, Salvador y el más habitual 'socio' de Salvador en este tipo de operaciones - Bernabe, que más sistemáticamente aparece como 'aportante' de representantes de sociedades interesadas en la adjudicación de licitaciones públicas y que pagaban cantidades, que indiciariamente se repartían posteriormente estas personas 'asociadas' indiciariamente a estos fines ilícitos, para lograrlas-, se les hacían, era algo que podía llegar a buen término, con las adjudicaciones efectivas de obras públicas, para lo que era precisa esta involucración de un funcionario de la Consejería que, no se olvide, era la propia de Fomento e Infraestructuras de la Región de Murcia, en modo alguna ajena a obras de reparaciones de caminos en Lorca, en una 'escenografía' que se repite en estos múltiples casos, en palabras del auto recurrido) a las distintas operaciones descritas e imputadas a Benigno en el razonamiento jurídico primero del Auto de fecha 27-IX-2022 .

En suma, incluso la devolución, en ambos casos, de 2.000 euros a los presuntamente perjudicados (que en cada supuesto habían entregado 8.000 euros a las peticiones de los investigados) por parte del ahora recurrente, que se justifica por el mismo con expresión tan llamativa como la propia de la ' vergüenza torera ', no puede sino indiciariamente entenderse, como en las demás ocasiones en que los involucrados en este tipo de operaciones fraudulentas han devuelto parcialmente determinadas cantidades a los presuntos perjudicados ante las reclamaciones de los mismos, en el sentido de que sus abonos económicos no producían (obviamente, pues todo era un presunto engaño) el deseado prometido, como una mayor o menor devolución de lo indebidamente cobrado (y cobrado en una de las ocasiones, en un bar, por parte del 'asociado' a estos ilícitos presuntos fines Bernabe, y sin recibí alguno) en el deseo de que estos hechos no fueran denunciados, pero con el presunto engaño ya consumado.

QUINTO : En conclusión (los alegatos respecto a si ha existido con tales o cuales perjudicados un 'engaño bastante', como elemento típico de la estafa, o una 'relación de causalidad', en palabras del recurrente, entre el presunto engaño y las entregas de dinero, es propia de su tratamiento en el acto del juicio oral, siendo indiciariamente patente que la intervención de un alto funcionario, Jefe de Servicio Jurídico de la Consejería de la CARM concernida en este tipo de hechos mencionados en el auto recurrido, desde luego da una cierta apariencia de posibilidad en la consecución de lo prometido por Salvador, su 'socio' Bernabe y el propio Benigno -por más que se refiere por el recurrente que en el BORM o en el BOE se podría comprobar si esas obras existían o no-, y las referencias del recurrente a que no existiría por su parte un 'dolo antecedente' o un 'dolo simultáneo' a las peticiones de dinero no son, de nuevo, a analizar en esta fase procesal, sino en el plenario, estado procesal al actual en el que indiciariamente estas reuniones tan llamativas en el despacho del funcionario público correspondiente hacen pensar que el concierto de voluntades entre los defraudadores presuntos sería en todo caso anterior a esas reuniones, y con la consabida utilización indiciaria del abuso de credibilidad que otorgaba ese funcionario público y su despacho oficial, lo que ya es suficiente elemento indiciario de continuación del Procedimiento Abreviado), siendo igualmente el alegato respecto a que el presunto delito de tráfico de influencias no existiría respecto al recurrente Benigno una materia de tipicidad final de los hechos, ajena a este auto, como en puridad al propio auto recurrido, que no tiene que tipificar necesariamente los hechos presuntamente delictivos (e incluso siendo así que ese artículo 430 del Código Penal referido en el auto recurrido no es de estricta sólo posible comisión por autoridad o funcionario público, sino también por particulares, lo que se desprende su propio texto), por todo lo antes expuesto, cumple la necesaria desestimación del recurso de apelación interpuesto, con plena confirmación de la resolución judicial recurrida en cuanto a Benigno.

SEXTO : Por mor de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no apreciándose clara temeridad o mala fe en parte alguna, las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vista la legislación aplicable,