Auto Penal Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 583/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00174/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
Domicilio: - PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA
Telf: 968229124
Fax:968229118
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 37 2 2011 0311088
ROLLO: APELACION AUTOS 0000583 /2011 -J.A.
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0003947 /2006
RECURRENTE: Doroteo
Procurador/a: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ
Letrado/a: MARIANO AURELIO LLANES CASTAÑO
RECURRIDO/A: Iván
Procurador/a: MARIA SONSOLES BARROSO HOYA
Letrado/a: MIGUEL PARDO DOMÍNGUEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL de MURCIA
SECCION TERCERA
Rollo de Apelación nº 583/11 JA
Juzgado de Instrucción de Murcia, nº 5
Diligencias Previas nº 3947/2006
A U T O nº 174/2012
Iltmos. Sres.:
Presidenta: Dª María Jover Carrión
Magistrados:
D. Juan del Olmo Gálvez
D. Augusto Morales Limia
En la ciudad de Murcia, a veintidós de marzo del dos mil doce.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del imputado don Doroteo contra el auto del citado
Juzgado, de fecha 25 de enero de 2011 .
Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

formando el correspondiente rollo, señalándose día para deliberación y votación del recurso de apelación que ahora se resuelve.

Fundamentos

contra la persona del imputado Doroteo y, al mismo tiempo, se decreta el sobreseimiento libre de las actuaciones respecto a los también imputados Victorio y Iván se interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación por parte del Ministerio Fiscal - que sólo es aceptado como de apelación por providencia de 14 de febrero de 2011, folio 889, que no consta recurrida respecto a este concreto extremo -, interesando la práctica de determinadas diligencias instructoras así como que el auto de procedimiento abreviado se dirija también contra la persona de Iván - aquietándose por tanto al sobreseimiento libre dictado para Victorio -.

Igualmente, por parte de la representación procesal del imputado Doroteo se solicita se revoque dicho auto y se dicte sobreseimiento libre también para su persona.

Analizaremos por separado ambos recursos.



SEGUNDO: El recurso del Ministerio Fiscal .2.1.- La primera parte de su recurso se refiere a su interés por practicar determinadas diligencias instructoras antes de dar por finalizada la instrucción y cuya base sustancial parece ser la de intentar contrarrestar y aclarar la incorporación a autos de determinada documentación con fines especialmente estratégicos, es decir, evitar que en la medida de lo posible aparezcan sorpresivos documentos en otras fases posteriores del procedimiento tendentes a desvirtuar los desaciertos habidos en la actuación administrativa que fueron puestos de manifiesto por esta misma sala de alzada en su auto de 27 de septiembre de 2009 (en realidad 27 de octubre de 2009).

Al respecto es de señalar que en esta misma fecha se ha dictado otro auto de esta misma sala por el que se rechaza la práctica de las citadas diligencias instructoras con el carácter de 'complementarias', que es el tratamiento que le dio el segundo párrafo de la providencia de 14 de febrero de 2011 por la que se admitía a trámite el recurso del Fiscal, teniendo siempre en cuenta que esa concreta decisión de esta sala se correspondía con un recurso independiente y diferente al que ahora nos ocupa. Una cosa es el pronunciamiento sobre la improcedencia de practicar tales diligencias instructoras como 'complementarias' que nace de ese proveído de 14 de febrero de 2011 y otra muy distinta el pronunciamiento sobre la posible práctica de esas mismas diligencias como principales o 'esenciales' y dentro de la fase de investigación judicial propiamente dicha. De hecho el Fiscal pidió la práctica de tales diligencias al interponer el recurso de reforma contra el auto de incoación de procedimiento abreviado precisamente por entender que la instrucción no estaba terminada lo que significa que estaba solicitando dichas diligencias con el carácter de esenciales sin perjuicio de su recurso posterior contra la denegación parcial de las mismas por la providencia de 14 de febrero de 2011 y ya con el carácter de 'complementarias'.

Por eso la sala, al pronunciarse de nuevo sobre dicha cuestión, no está resolviéndola dos veces sino simplemente da tratamiento diferenciado a dos recursos diferentes.

Ahora bien, una cosa es que la sala se tenga que pronunciar también en este auto sobre la petición de diligencias instructoras que formalizó el Fiscal con el carácter de 'necesarias' o 'esenciales' en su escrito de interposición de recurso contra el auto de incoación de procedimiento abreviado y otra muy distinta que dichas diligencias tengan en concreto esa importancia o naturaleza que el Ministerio Público le quiere atribuir en este momento procesal.

Sobre la diligencia consistente en reclamar el expediente administrativo número 39/89 de la Consejería de Medio Ambiente, la sala no tiene que hacer pronunciamiento alguno puesto que dicha diligencia la acordó ya directamente el propio Juzgado de Instrucción en su providencia de 14 de febrero de 2011, párrafo segundo.

Tampoco tiene que hacerse pronunciamiento alguno sobre la diligencia consistente en citar en calidad de perjudicado a la entidad Puerto Mayor S.A., puesto que el propio Juzgado de Instrucción ha acordado ya, en ese mismo proveído, que se le haga el oportuno ofrecimiento de acciones.

Por tanto, al final, sólo nos queda el pronunciamiento sobre la diligencia consistente en prueba testifical que firmó la comunicación de 23-9-03 (folio 667) y de las funcionarias doña Salvadora (f. 659) y doña Belinda (folio 660 a 667) y cuyo sentido no es otro que el de conocer 'el origen de la documentación aportada' a los autos, es decir, ese mismo interés legítimo del Fiscal de evitar otras aportaciones documentales sorpresivas en fase posterior del procedimiento. Pero esta pretensión, absolutamente legítima, no se corresponde en realidad con lo que son verdaderas diligencias 'esenciales' o 'principales' que no son otras que aquellas a que se refiere el art. 777.1 de la LECrim ., es decir, las que son 'necesarias' por estar encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento .

Con independencia de que hablamos ya de unos hechos ciertamente antiguos - del 2003 - y de una instrucción judicial compleja que no debiera llevar a más retrasos en la tramitación de la causa de lo que fuera absolutamente indispensable, lo cierto es que las diligencias aquí solicitadas por el Fiscal no tienen esa naturaleza necesaria o esencial que exige el procedimiento que nos ocupa sino más bien tienen por objeto salvaguardar una posible estrategia futura de acusación en evitación de que se puedan presentar nuevos documentos sorpresivos que pudieran intentar confundir a las partes o incluso al propio órgano judicial encargado del posible enjuiciamiento futuro, y desde luego no son indispensables para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, ni las posibles personas responsables del mismo ni por supuesto el órgano encargado del futuro enjuiciamiento penal. De ahí que la sala entienda que no son necesarias en este momento procesal sin perjuicio del derecho de la parte recurrente a proponerlas, en su caso y en su día, en su escrito de conclusiones provisionales si es que decidiera formular acusación.

Se desestima, pues, esta petición.

2.2.- La segunda parte de su recurso se refiere a su pretensión de que el auto de incoación de procedimiento abreviado incluya también a la persona de otro coimputado, Iván , lo que, de aceptarse, necesariamente supondría la revocación del auto de 25 de enero de 2011 puesto que esta sala no es la competente para dictar ese auto de acomodación. Sostiene el Ministerio Fiscal que si se ha dictado auto de transformación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado contra la persona de Doroteo - que fue la autoridad que dictó la resolución administrativa de 9 de octubre de 2003, según dicha parte, 'con conciencia y voluntad de vulnerar la ley' - no hay razón alguna para no hacer lo mismo respecto a este otro coimputado que fue el que firmó un 'oficio' antecedente de esa misma resolución administrativa y que podría haber actuado a título de cooperador necesario con el anterior.

Aunque no lo dice expresamente el Ministerio Fiscal parece evidente que se está refiriendo a la posible comisión de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP . Desde esta perspectiva, es evidente que dicho delito sólo puede cometerlo quien 'dicte una resolución' no quien realice cualquier otro trámite administrativo pues como dice reiterada jurisprudencia 'ha de tratarse de una resolución de carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e intereses del administrado, quedando excluidos de este concepto y, por tanto, son atípicos los actos administrativos que no tengan carácter decisorio, por ejemplo, los actos de trámite' ( SSTS. 38/98, de 23 de enero , y 190/99, de 12 de febrero ).

En este sentido lo que se imputa a Iván es haber suscrito un 'oficio' en fecha 10 de septiembre de 2003, que el Fiscal denomina 'teórico antecedente de aquella resolución de 9-10-03', que literalmente decía: 'en relación con las reiteradas solicitudes de alzamiento de la suspensión que sobre la ejecución de las obras en la concesión otorgada a Puerto Mayor S.A han sido remitidas a esta Consejería (la última de las cuales fue efectuada con fecha 4 de diciembre de 2002) y una vez realizados los oportunos trámites de evaluación de impacto ambiental del dragado y del puerto (publicados en BORM en fechas de 23 de abril de 2002 y 17 de mayo de 2000 respectivamente), pongo en su conocimiento lo anterior a los efectos que procedan, toda vez que por parte de esa Consejería, mediante resolución de la anterior Agencia para el Medio Ambiente y la Naturaleza de fecha 3 de abril de 1989, que se acompaña'.

Pues bien, de dicho 'oficio' no puede desprenderse, por supuesto, una autoría en un posible delito de prevaricación administrativa precisamente porque no estamos ante una 'resolución con carácter decisorio' sino ante una mera comunicación formal pero tampoco parece fácil encajarlo en la figura de la cooperación necesaria. El oficio en cuestión sólo pone en conocimiento de otro departamento administrativo una información determinada que, además, se remite genéricamente ' a los efectos que procedan ', es decir, sin dar ningún tipo de instrucción que teóricamente pudiera servir dolosamente al coimputado Doroteo o sin condicionarle en su decisión, es decir, en la resolución que luego este último dictó. El oficio en cuestión no vinculaba en ningún caso el dictado o el contenido de la resolución de 9 de octubre de 2003 y a la que nos referiremos al examinar el recurso del coimputado Doroteo , pues éste pudo alzar la suspensión administrativa de que se trata o no alzarla, consiguientemente no parece dicho oficio un acto indispensable sin el cual no se hubiera llevado a cabo la conducta del citado Doroteo .

En este sentido, por ejemplo, traemos a colación la STS. de 19 de julio de 2007, nº 258/2007, rec.

10767/2006 , que al respecto nos dice: " La diferencia entre cooperador necesario y coautor, que es una imposición del nuevo texto del art.

28 de 1995, tiene una especial relevancia a partir de la introducción de la coautoría y la autoría mediata en el texto de la ley y de la adopción en la jurisprudencia del criterio del dominio del hecho para diferenciar entre autores (coautores y autores mediatos) y partícipes. En efecto, es evidente quien pone una condición sin la que el hecho no se hubiera cometido tiene el dominio del hecho, pues éste debe ser atribuido a quien puede interrumpir la ejecución del delito retirando la que es una condición sin la que éste no se hubiera efectuado.

Ello podría sugerir que la cooperación necesaria es superflua, porque no es más que una repetición del concepto de autor. Sin embargo, la cooperación necesaria en sentido estricto se refiere a quienes ponen una condición necesaria, pero no tienen el dominio del hecho, pues no toman parte en la ejecución del mismo, sino que realizado su aporte, dejan la ejecución en manos de otros que ostentan el dominio del mismo. En otras palabras el cooperador necesario realiza su aportación al hecho sin tomar parte en la ejecución del mismo.

Por lo tanto, es correcto afirmar que el recurrente ha puesto una condición necesaria para la ejecución del hecho. Pero es preciso tener en cuenta que se trata de un delito que los acusados han realizado conjuntamente, es decir, actuando en la forma que el art. 28, primer párrafo, CP caracteriza como coautoría, pues han obrado sobre la base de un plan común, con una decisión conjunta al hecho y distribuyendo sus acciones. Es claro que los acusados obrando conjuntamente querían atacar y atacaron a un grupo de personas y que se dividieron los papeles eligiendo cada uno un sujeto pasivo dentro del grupo, dado que uno solo no podía atacar a la vez al grupo. Por lo tanto, ambos son coautores de un único hecho cuyo resultado son dos víctimas. La Sala considera oportuno señalar que al referirse al plan común y a la decisión conjunta como elementos de la coautoría no pretende resucitar la antigua teoría jurisprudencial del 'acuerdo previo', que estimaba que todo acuerdo entre los partícipes convertía a todos en coautores, cualquiera hubiera sido su aportación al hecho de cada uno. El plan común y la decisión conjunta son los elementos que determinan la unidad del hecho imputable a los coautores, siempre y cuando su aportación al hecho tenga objetivamente una importancia que demuestre que actuaban con dominio funcional del mismo ".

Y resulta que en el caso concreto, al margen el libramiento del oficio reseñado, no existe ningún otro dato objetivo añadido que permita establecer razonablemente que el coimputado Iván realizara un acto administrativo sin el cual no se hubiera podido dictar la resolución decisoria del también coimputado Doroteo , y mucho menos que dicha persona hubiera podido impedir, en su caso, la presunta comisión delictiva del segundo o revocar, suspender o enervar la validez de la citada resolución administrativa. Como mucho estamos ante un simple acto impulsor del procedimiento sin que conste trascendencia alguna del mismo de cara al sentido de la decisión tomada por el citado Doroteo . De lo actuado parece desprenderse que el cargo público que dictó la resolución objeto del procedimiento que nos ocupa tenía libertad para tomar su decisión en un sentido u otro por lo que en estas circunstancias se hace complejo integrar la figura de la cooperación necesaria con un simple oficio que se remite formalmente 'a los efectos que fueren procedentes'.

En consecuencia la sala no ve indicios suficientes como para mantener abierta la causa también para el coimputado Iván , lo que lleva a la desestimación del recurso del Fiscal.



TERCERO: El recurso del coimputado Doroteo .De entrada señalar que la sala no va a entrar en este momento procesal a conocer de todas las razones jurídicas de fondo que invoca dicho apelante, específicamente porque pretende que la sala examine ahora toda la normativa administrativa y la jurisprudencia correspondiente, también administrativa, hipotéticamente aplicable a su actuación personal. Es cierto que el tribunal de lo criminal está legitimado y capacitado para resolver, como regla general y a los efectos de la mera represión penal, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación ( art. 3 de la LECrim .).

Pero es evidente que el momento procesal oportuno para hacerlo no es el del trámite de un mero recurso de apelación contra el auto de incoación de procedimiento abreviado sino que ello corresponde a otra fase procesal más avanzada y completa que no es la que ahora nos ocupa.

Cuando la sala de alzada revisa un auto de acomodación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado, como es el caso, lo que tiene que comprobar es si la resolución recurrida, en cuanto título de imputación judicial, cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales de rigor, es decir, si cumple con los mínimos exigidos por la ley de modo que será a partir de ahí cuando haya que valorarse también si la resolución en cuestión resulta razonable desde el punto de vista del Derecho, entendida ésta como algo contrario a lo que es la pura arbitrariedad. En concreto, le corresponde revisar si el auto de acomodación cumple con el requisito de la inclusión de los hechos punibles y también si aparecen concretadas y debidamente individualizadas las personas presuntamente responsables de los mismos, conforme a lo que establece el art. 779.1.4ª, inciso segundo, de la LECrim . Y como cualquier auto de trascendencia sustancial, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 141 de la LECrim . y 248.2 de la LOPJ (' los autos serán siempre fundados '), la exigencia de la debida motivación judicial respecto a las diligencias sumariales practicadas que llevan precisamente a la concreción judicial de unos hechos y a la posible individualización de las personas presuntamente responsables de los mismos. Cumplidos estos requisitos debe prevalecer en principio el criterio del Instructor, que es quien mejor conoce la causa en ese momento y el que en definitiva maneja todos los datos necesarios de manera completa, a salvo supuestos excepcionales en los que se detecte que la resolución de dicho Instructor no resulta medianamente razonable o sostenible por cualquier razón.

En el caso concreto, además, hay que poner de manifiesto que esta misma sala ya detectó en su día ciertos indicios iniciales de criminalidad del ahora recurrente pues en su auto de de 27 de octubre de 2009 (rollo de apelación 31/09, ponente Iltmo. don Juan del Olmo) ya se hacía constar, entre otras cosas, que 'el querellado D. Doroteo (en su condición de Director General de Calidad Ambiental) procedió a alzar una suspensión acordada en abril de 1989, sin tramitación administrativa dirigida a una revisión de oficio y sin que existiera resolución judicial emitida en el sentido de alzarse esa suspensión'.

Y también se señalaba que dicho imputado 'no da explicación alguna sobre la forma en que una petición formulada frente a otra Dirección General, de distinta Consejería, llega a unirse al Expediente G/EIA 39/1989 y en el mismo él resuelve sobre una solicitud que se encuadraba manifiestamente (la simple lectura del escrito así lo pone de evidencia) en otro expediente, correspondiente a otra Dirección General de distinta Consejería, y enmarcado en un proceso más amplio y dilatado de solicitud de cumplimiento de requisitos a la mercantil interesada; no da razón de la omisión, ante una solicitud como la planteada en el escrito de 10 de julio de 2002, de peticiones de informes técnicos o jurídicos a los Servicios de su Dirección General (sin que conste que su cualificación profesional le permitiera adoptar la decisión recogida en el oficio de 13 de octubre de 2003); señala que " su Dirección General levantó la suspensión a los solos efectos ambientales " ( cuando esa mención no se recoge en el tenor de la resolución adoptada) y trata de encuadrar esa decisión en lo que denomina ' informe favorable ambiental ' (cuando la resolución reseñada no constituye informe alguno, sino una decisión ejecutiva: 'alzar, dejando pues sin efecto, la suspensión dictada por...)'. Igualmente se puso de manifiesto que no constaba que se hubiese realizado ningún estudio de impacto ambiental entre julio de 2003 y 9 de octubre de 2003, tal como afirmaba la resolución administrativa de 9 de octubre de 2003.

Y de lo actuado después del dictado de dicho auto de sala tampoco se desprende que dichas incidencias extrañas hayan quedado suficientemente aclaradas. Es más, incluso de la testifical de don Pablo , en su condición de Jefe del Servicio Jurídico de la Dirección General de Transportes y Puertos, se podría deducir que la resolución administrativa en cuestión fue dictada por órgano manifiestamente incompetente, por mucho que quiera el apelante discutir esta cuestión en este momento procesal, poniendo de manifiesto que la Dirección General de Calidad Ambiental era mero órgano de trámite a intervenir en algunas fases del procedimiento pero sin que en modo alguno tuviera competencia para dictar una resolución decisoria en el expediente de que se trata. Y como dice el auto apelado, que refleja esos indicios complementarios, el pronunciamiento dictado por este coimputado debería haber adoptado la forma de 'informe' pero en modo alguno de 'resolución' con indicación de los recursos oportunos.

Y también señala el auto apelado que la resolución dictada por don Doroteo 'es anómala ya que no responde a una solicitud previa de un particular, no indica qué norma le atribuye la competencia para resolver lo solicitado, no se recoge en el cuerpo del documento si se ha recabado algún informe técnico o jurídico, no cita fundamento de derecho alguno y recoge un régimen de recursos cuando en realidad es acto de trámite informativo y no resolutivo'.

Por tanto, es evidente, existen indicios racionales de criminalidad contra este imputado y recurrente que no pueden ser minusvalorados en este momento procesal. Y de ahí que también en este momento sean intrascendentes las alegaciones de descargo que el apelante hace al respecto sobre que determinada resolución administrativa de 16 de diciembre de 1988 siga viva, al igual que determinada concesión administrativa. O que insista, en contra de lo antes afirmado, que tenía competencia para alzar la medida cautelar de suspensión de las obras del proyecto de construcción del puerto deportivo 'Puerto Mayor' en el Mar Mediterráneo. Como es intrascendente en este momento su alegato o su opinión de que la decisión de alzamiento de la suspensión era obligada tanto desde el punto de vista de la legislación ambiental como de las normas reguladoras de las medidas provisionales en el procedimiento administrativo común, o su disparidad de criterio con el auto apelado de que sea el Consejo de Gobierno el órgano competente para alzar aquella suspensión, o que a su juicio sea erróneo el informe del testigo Sr. Pablo , o que haya una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 21 de mayo de 2010 que declare en vigor la resolución de 16 de diciembre de 1988, o que haya otras resoluciones dictadas por dicha Sala de lo Contencioso que hayan dictado otros pronunciamientos relacionados con toda esta cuestión, o que supuestamente haya perdido valor jurídico el informe de 31 de mayo de 2001 de la Dirección General de Puertos.

Todas estas cuestiones de fondo no son propias de ser resueltas mediante un simple recurso contra el auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado pues, por su propia complejidad, precisan de un trámite mucho más exhaustivo o profundo en el que puedan entrar a la vez, en unidad de acto, todas las partes de cara a poder cuestionar, o no, tales argumentos de descargo y, lógicamente, con la valoración uniforme de todo el material probatorio existente, especialmente la muy amplia documental de esta causa.

Y por eso tampoco es el momento para entrar a valorar si existe o no dolo en la conducta de este imputado cuando lo cierto es que tanto esta sala como el propio Juzgado de Instrucción han detectado la presencia de indicios iniciales de criminalidad contra él que no han sido suficientemente aclarados o corregidos.

Finalmente tampoco son propios del recurso que nos ocupa todos esos argumentos referentes a la acción popular o a la persona que ha comparecido para ejercitar dicha acción ex novo, argumentos que han sido objeto de resolución independiente por parte de otra sala ante el recurso correspondiente.

En definitiva, procede confirmar el auto apelado en todos sus extremos, lo que también supone a su vez la desestimación del recurso de apelación del coimputado Doroteo .



CUARTO: Procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación, la Sala dicta la siguiente

Fallo

SE DESESTIMAN tanto el recurso del Ministerio Fiscal como el interpuesto por la representación procesal del imputado Doroteo contra el auto de incoación de procedimiento abreviado de fecha 25 de enero de 2011 dictado por el Juzgado y en el procedimiento indicados en el encabezamiento de la presente, y en consecuencia SE CONFIRMA dicha resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en debida forma a las partes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Para informar a las partes que contra este auto no cabe recurso ordinario alguno, doy fe.