Auto Penal Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 436/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUTO
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Da. MIGUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Da. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de noviembre de 2010.
Dada cuenta;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Instrucción no 2 de Las Palmas, y mediante auto de fecha 21 de enero de 2010, se acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, por considerar que los hechos objeto de querella que se imputa a D. Juan María , pudieran ser constitutivos de un delito de calumnias.



SEGUNDO.- Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 12 de febrero de 2010, por la defensa del imputado se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, desetimándose el primero en virtud de auto de fecha 26 de abril de 2010.



TERCERO.- Admitido a trámite el subsidiario de apelación, y evacuados los traslados oportunos, se remitieron a esta Audiencia Provincial en fecha 14 de octubre de 2010 testimonios de particulares, teniendo entrada en la misma el 15 del mismo mes, turnando en reparto a esta Sección el día 19, quedando en espera de turno para designación de ponencia y fijación de fecha para deliberación, votación y fallo mediante diligencia de igual fecha, acordándose en virtud de diligencia de fecha 21 de octubre la designación de ponencia conforme a la distribución numérica de asuntos vigente en esta Sala, fijándose el 4 de noviembre fecha para su deliberación y votación; tras lo cuál quedaron las presentes pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante todo debe senalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de falta, estará justificada la transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior, debe asimismo precisarse el exacto alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales, teniendo en cuenta la dualidad procedimental existente en nuestra LECRIM. En primer lugar nos encontramos con los ya resenados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias, y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo adoptadas tras la puesta en marcha de la instrucción penal, en las que no se efectúa un mero análisis preventivo de un escrito de denuncia (o atestado) o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias de investigación practicadas con una apriorística delimitación fáctica, y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637; y el de sobreseimiento provisional del art. 641, equiparándose a las sentencias la primera de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material, imposibilitándose, una vez que sea firme, un ulterior procedimiento contra la misma persona y por los mismos hechos.

Por otra parte, aunque ciertamente que debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el Fiscal, al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quién se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez Instructor instando la práctica de aquéllas diligencias encaminadas a reunir material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando por su parte todas aquéllas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

Ahora bien, cuando la concurrencia de tales indicios no afecta tanto a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado, posibilitándose con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y hasta la apertura del juicio oral si hubiera parte acusadora que sostenga tal pretensión, ya que solo con la plenitud probatoria que se desarrolla en el plenario, convenientemente valorada en la más importante de las resoluciones judiciales cuál es la sentencia, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.



SEGUNDO.- En relación al honor como derecho fundamental así reconocido en el art. 18.1 de la C.E., el mismo ha sido objeto por parte del legislador de una especial protección al otorgarle tutela penal, configurando en los arts. 205 y siguientes del CP una serie de conductas que por atentar al mismo se hacen merecedoras del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva.

Ahora bien, no cabe obviar que la protección de este derecho fundamental se contempla en nuestro ordenamiento jurídico de una forma más amplia, configurándose en la Ley Organica1/1982, de 5 de mayo, una tutela civil específica que se ha traducido en reglas procesales especiales de simplificación y protección reforzada.

Tal configuración resulta trascendental desde la perspectiva de los principios de legalidad y de intervención mínima que informan al Derecho Penal, lo que exige, en cado caso, un somero análisis de los hechos sometidos a investigación (o enjuiciamiento) que permita deslindar el ataque al honor constitutivo de infracción penal, y el que haya de quedar limitado al mero ilícito civil, amparable pues en el ámbito de dicha jurisdicción.

Desde esta perspectiva, como nos recuerda la Sala Segunda (STS 670/2006, de 21 de junio), el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza, sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva, ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal, o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS 10.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados «delitos bagatelas» o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado «principio».

Con todo, la catalogación de conductas como merecedoras del mayor de los reproches posibles, contemplándose como constitutiva de infracción penal, es una labor que no corresponde a los Tribunales, sino que es propia del legislador. La STS 1.390/2003, de 24 de octubre, nos recuerda que la intervención mínima es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal-democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situacioneslímite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático.

De ahí que el comúnmente denominado principio de intervención mínima deba ser objeto de trato cauteloso y desde luego de aplicación restrictiva por los Tribunales, en cuanto tras su invocación no se pueden dejar de perseguir hechos que con arreglo al Código Penal constituyan delito. Sin embargo, sí que puede servir de criterio interpretativo en relación al interés jurídicamente protegido por la norma penal, que es justamente lo que sustenta la punición de una determinada conducta, de modo que quepa efectuar un juicio valorativo sobre las distintas posibilidades que otorga el ordenamiento jurídico para conferir protección a un determinado bien, en este caso el honor de las personas, que conduzca a deslindar el campo entre el mero ilícito civil y el penal.

Tratándose del derecho al honor, la significación penal de una determina conducta pretendidamente lesiva del mismo, exige su más estricta adecuación a la descripción típica de sus modalidades en el Código Penal (la calumnia, art. 205; la injuria, art. 208), al tiempo de tener en cuenta la existencia de una infracción penal de menor reproche punitivo, cuál es la falta de injurias del art. 620.2o. Ello impone un trato cauteloso que de una parte impida, de facto, dejar vacío el reproche penal cuando existe tan gradual protección (lo que conduciría a una desprotección no querida por el legislador), y de otro que excluya la vía penal cuando los hechos, aún lesivos del derecho al honor, no merezcan el recurso a la parcela jurídica más drástica en su protección, en cuanto la vía civil otorgue suficiente amparo.

En suma, se trata de una cuestión de límites sobre los cuáles se ha pronunciado ampliamente nuestro Tribunal Constitucional, máxime si se tiene en cuenta, por otra parte, la frecuente colisión del honor con otros derechos igualmente fundamentales y esenciales para la buena marcha de un Estado democrático de derecho, cuáles son las libertades de expresión e información.



TERCERO.- En este contexto, senala la STC 232/2002, de 9 de diciembre, que «este Tribunal ha elaborado un cuerpo consolidado de doctrina en relación a los derechos regulados en el art. 20.1 CE (respecto de la que cabe citar desde la contenida en la STC 104/1986, de 17 de julio [RTC 1986104], hasta la recogida en la STC 49/2001, de 26 de febrero [RTC 200149], F. 6) distinguiendo entre los que garantizan la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor), y, por otra parte, el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables.

Con relación a la primera, al tratarse de la formulación de 'pensamientos, ideas y opiniones' [ art. 20.1 a) CE ], sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, hemos dicho que dispone de un campo de acción muy amplio, que viene delimitado sólo por la ausencia de expresiones intrínsecamente vejatorias ( SSTC 107/1988, de 8 de junio [RTC 1988107 ], 105/1990, de 6 de junio [RTC 1990105 ], 171/1990 [RTC 1990171 ] y 172/1990 [RTC 1990172], ambas de 12 de noviembre, 85/1992, de 8 de junio [RTC 199285 ], 134/1999, de 15 de julio [RTC 1999134 ], 192/1999, de 25 de octubre [RTC 1999192] y ATC 271/1995, de 4 de octubre [RTC 1995271 AUTO]) que resulten impertinentes e innecesarias para su exposición... Por el contrario, cuando se suministra mera información sobre hechos, la protección constitucional se extiende únicamente a la información veraz [ art. 20.1 d) CE ]. Requisito de veracidad que no puede, obviamente, exigirse de juicios o evaluaciones personales y subjetivas, sin perjuicio de que, como acaba de decirse, de venir aquella información acompanada de juicios de valor u opiniones, como sucede en el caso de autos, estas últimas deban someterse, además de a las exigencias de veracidad, al canon propio de la libertad de expresión [ art. 20.1 a) CE ], esto es, a la comprobación de si, en el contexto en que se emplean, poseen o no carácter deshonroso o vejatorio» ( STC 297/2000, de 11 de diciembre [RTC 2000297], F. 6).

Más adelante nos recuerda el Tribunal Constitucional, que la libertad de expresión (al igual que la de información) presenta una dimensión especial en nuestro Ordenamiento «en razón de su doble carácter de libertad individual y de garantía de la posibilidad de existencia de la opinión pública, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático ( SSTC 104/1986, de 17 de julio [RTC 1986104 ] y 78/1995, de 22 de mayo [RTC 199578 ], entre otras muchas)» (76/2002, de 8 de abril [RTC 2002 76], F. 3).

En todo caso, la cuestión de los límites debe enlazarse a su vez, con la cualidad o no de personaje público del sujeto agraviado, y de si su relevancia pública es libre y voluntariamente asumida, tal y como acontece a título de ejemplo con los políticos, o si por el contrario viene impuesta por el desempeno de una función con indudable trascendencia social (cuál puede ser la de los funcionarios policiales o los jueces), que los lleve en ocasiones a ser objeto de crítica, situación a la que escapan el común de los ciudadanos, que por obviedad han de gozar de una protección especialmente reforzada. Sobre este particular, nos indica la antes citada STC que «las personas que ostentan un cargo de autoridad pública, o las que poseen relieve político, ciertamente se hallan sometidas a la crítica en un Estado democrático. Pero como ha declarado este Tribunal, ello no significa en modo alguno que, en atención a su carácter público, dichas personas queden privadas de ser titulares del derecho al honor que el art. 18.1 CE garantiza ( SSTC 190/1992 [RTC 1992190], F. 5, y 105/1990 [RTC 1990105], F. 8)» [ STC 336/1993, de 15 de noviembre (RTC 1993336), F. 5 a)]. También en este ámbito es preciso respetar la reputación ajena ( art. 10.2 CEDH [RCL 19792421 y ApNDL 3627], SSTEDH caso Lingens, de 8 de julio de 1986 [ TEDH 19868], §§ 41, 43 y 45, y caso Bladet Tromso y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 [TEDH 199922], §§ 66, 72 y 73) y el honor, porque estos derechos «constituyen un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar» ( SSTC 297/2000, de 11 de diciembre [ RTC 2000297], F. 7, 49/2001, de 26 de febrero [RTC 200149], F. 5, y 76/2002, de 8 de abril [RTC 200276], F. 2).

En efecto, desde la STC 104/1986, de 17 de julio (RTC 1986104), hemos establecido que, si bien «el derecho a expresar libremente opiniones, ideas y pensamientos [ art. 20.1 a) CE ] dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para su exposición ( SSTC 105/1990, de 6 de junio [RTC 1990105], F. 4, y 112/2000, de 5 de mayo [RTC 2000112], F. 6), no es menos cierto que también hemos mantenido inequívocamente que la Constitución no reconoce en modo alguno (ni en ese ni en ningún otro precepto) un pretendido derecho al insulto. La Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el art. 20.1 a) CE están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquellas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate ( SSTC 107/1988, de 8 de junio [ RTC 1988107]; 1/1998, de 12 de enero [ RTC 19981]; 200/1998, de 14 de octubre [ RTC 1998200]; 180/1999, de 11 de octubre [ RTC 1999180]; 192/1999, de 25 de octubre [ RTC 1999192]; 6/2000, de 17 de enero [ RTC 20006]; 110/2000, de 5 de mayo [RTC 2000110 ]; y 49/2001, de 26 de febrero [RTC 200149])» ( STC 204/2001, de 15 de octubre [RTC 2001204], F. 4).



CUARTO.- Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, entiende esta Sala que las alegaciones que efectúa el apelante son más propias de un informe final tras la práctica contradictoria de la prueba en un juicio oral, que las que procede realizar en esta fase procesal. Desde esta perspectiva, las expresiones que le son atribuidas, aún en pretendido ejercicio del derecho a la libertad de expresión, suponen una también evidente intromisión en el derecho al honor del querellante, de modo que estamos, como ya senalaba la anterior resolución de esta misma Sala de fecha 28 de marzo de 2008, con una cuestión de límites que debe ser profusamente analizada en sentencia. Cualquiera que sea el significado y alcance que el querellado quiera conferir a los términos empleados, es lo cierto que en principio sí que suponen la clara imputación de conductas delictivas.

Y aunque la exceptio veritatis actúa como causa de justificación que excluye la antijuridicidad en este tipo de comportamientos delictivos, debe acreditarse cumplidamente los hechos en los que se sustentan tan graves imputaciones, sin que sirva al efecto la mera interposición de querellas, pues de convenirse en que tal circunstancia enerva la eficacia de la norma penal que tutela el honor, bastaría con formalizarlas para evitar verse arrastrado a un procedimiento penal aun cuando concurran provisoriamente los elementos previstos en los arts. 205 y 208 del CP, quedando en todo caso incólume el derecho de la parte de hacerlo valer en el juicio oral, teniendo en cuenta que el tipo penal no solo contempla como elementos normativos al conocimiento de la falsedad sino también al temerario desprecio hacia la verdad.

Con todo y en suma, dada la fase procesal en la que nos encontramos, en que el recurso contra el auto de procedimiento abreviado se ha de limitar al control formal de la provisoria calificación jurídica de los hechos, debiendo concretarse las consideraciones jurídicas sobre elementos de marcado carácter subjetivo como la finalidad o intención de las expresiones utilizadas, o la concurrencia misma del animus injuriandi al ámbito del juicio oral, entiende esta Sala que debe posibilitarse primero el juicio de acusación, y luego la apertura del juicio oral, donde tras la práctica contradictoria de toda la prueba el Tribunal sentenciador, teniendo en cuenta así mismo las alegaciones de las partes en sus informes finales, pueda resolver con plenitud sobre el exacto alcance y realidad de las expresiones atribuidas, y su significación jurídico penal en torno a los delitos de calumnias e injurias.

Por todo lo expuesto resulta procedente desestimar el recurso de apelación.



QUINTO.- En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación procede imponer al apelante las de esta alzada ( arts. 239 y ss. de la LEcrim).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Juan María contra el auto de procedimiento abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción no 2 de Las Palmas en fecha 21 de enero de 2010, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Srs. Magistrados que encabezan la presente.