Auto Penal Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 438/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUTO
Presidente: Da Pilar Parejo Pablos
Magistrado: D. Nicolás Acosta González
Magistrado: Da Ma Pilar Verástegui Hernández ( Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria a treinta de junio de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción no 2 de Las Palmas, se dictó Auto, de fecha 11 de mayo de 2010, por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Dona Ana María frente al Auto de fecha 9 de noviembre de 2009, que acordaba la extinción de la responsabilidad criminal de los querellados por prescripción de los delitos que se les imputaban.



SEGUNDO.- Interpuesto subsidiario recurso de apelación, se tramitó éste conforme a derecho, y correspondió su conocimiento a esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Las Palmas, para su resolución, donde, tras la designación de Ponente, quedaron pendientes de dictar la resolución oportuna, sin que se haya celebrado vista al no solicitarlo la recurrente ni estimarse preciso por esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la recurrente que el planteamiento del Juzgado de Instrucción es erróneo, al imputarse unos hechos que obedecen a la conducta del administrador, durante un proceso en el que debía ejercer sus funciones en calidad de administrador judicial, sin que cesara en esta obligación hasta el día 12 de marzo de 2004, tratándose de una acción continuada delictiva, cometiéndose el hecho con su actuación en el proceso, vulnerando las más elementales normas de obligación profesional y conviniendo con el imputado para hacer fracasar el buen fin del proceso, existiendo, por parte de Don Bernardo , una ocultación temeraria y maliciosa de la marcha del negocio, resultando que el designado como administrador judicial es socio, al 50% del Sr. Gumersindo , siendo incluso cotitulares de una misma cuenta corriente, considerando en la querella inicial que los hechos relatados son constitutivos de un concurso de delito continuado societario, delito continuado de apropiación indebida, delito continuado de insolvencia punible, delito continuado de falsedad y delito continuado de falso testimonio.

Anade que con el fruto del restaurante que cerró su actividad en el ano 2007 el querellado adquirió uno nuevo en el sur y con el fruto de éste, al liquidarse, adquirió el negocio Doris, que regenta la mujer del coimputado D. Gumersindo , Dona Olga .

Con todo ello interesa que se deje sin efecto el Auto de fecha 9 de noviembre de 2009 y en su lugar se dicte otro por el que se mande a seguir el procedimiento por todos sus trámites, practicando las diligencias propuestas por la parte y admitidas.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Los hechos objeto de querella tienen su origen en la separación contenciosa de la querellante y uno de los querellados, y la posterior liquidación de la sociedad de gananciales, en la que, nombrado administrador judicial el otro querellado, Sr. Bernardo , mantuvieron tanto éste como el Sr.

Gumersindo , una actitud obstruccionista, en beneficio de este último, y en perjuicio de la querellante, Sra. Ana María , tal y como con detalle se analiza en el Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5a, de fecha 12 de marzo de 2007. De esta resolución puede senalarse, a grandes rasgos, cual ha sido el iter procesal de este procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, que puede resumirse de la siguiente forma; La separación de los cónyuges se tramita en el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Las Palmas, en el procedimiento 198/1983, recae Sentencia el 30 de diciembre de 1983, firme el 5 de mayo de 1984; el 19 de julio de 1984 se senala día y hora para la práctica de inventario y nombramiento de administrador de la sociedad de gananciales en liquidación, celebrándose la diligencia el 5 de octubre de 1984. Se nombra inicialmente un administrador, que posteriormente renuncia, y el Sr. Gumersindo propone al también imputado Sr. Bernardo , como administrador, y propietario del 50% del negocio, aceptando éste el cargo el 3 de enero de 1988. Por resolución de 13 de junio de 1990 se requiere para que presente en 30 días las cuentas trimestrales de los anos 1988, 1989 y primer trimestre del ano 1990, citándole al efecto para el 21 de junio. Posteriormente, mediante Auto de 5 de octubre de 1990, se requiere a Don Gumersindo para que en tres meses rindiera cuentas de los ejercicios de 'Buffet Internacional', correspondiente a los anos 1983, 1984 y 1985. Por Auto de 16 de octubre de 1991 se impugnan las cuentas que presenta el 7 de enero de 1991, D. Gumersindo , y mediante resolución judicial se tienen por no presentadas, confirmándose esta resolución por la Audiencia Provincial, el 6 de noviembre de 1992. Se vuelve a requerir al Sr. Gumersindo mediante Auto de 10 de mayo de 1993 y el 9 septiembre 1993, presenta cuatro cajas en las que dice contener toda la documentación disponible, dando traslado a la otra parte. Mediante escrito de 30 de septiembre de 1993 la representación procesal de la ahora recurrente pone de manifiesto la falta de documentos, requiriéndose mediante Providencia de fecha 2 de noviembre de 1993 al Sr. Gumersindo para que los aporte, requerimiento que se hace personalmente el 16 de marzo de 1994. El 7 de junio de 1994 se confirma dicha resolución por la Audiencia Provincial. El Sr.

Bernardo presenta escrito el 14 de diciembre de 1994, en calidad de administrador judicial, manifestando que no tiene dicha documentación. El 13 de febrero de 1995 se requiere a D. Gumersindo para que rinda cuentas del ano 1985 a 1994, otorgándole un plazo de ocho días, reiterándose el requerimiento el día 4 de abril de 1995. El 19 de abril de 1995 se aporta rendición de cuentas que es impugnada, estimándose el recurso por la Audiencia Provincial, mediante Auto de fecha 11 de octubre de 1996. Mediante Providencia de 4 de marzo de 1997 se les vuelve a requerir para que en el plazo de quince días aporten la liquidación desde el ejercicio 1985, requiriéndose personalmente a ambos el 2 de abril de 1997, diciendo el Sr. Lucas que la documentación la tenía el Sr. Gumersindo y éste que el contable era el Sr. Jose Luis . Finalmente, se comunica al Juzgado que la empresa está cerrada desde el ano 1994 y que mediante un juicio de desahucio se expulsó al Sr.

Gumersindo . Con fecha 21 de abril de 1997, se aporta por la Sra. Ana María informe pericial de valoración del beneficio de la sociedad, al haber transcurrido el término establecido sin la rendición de cuentas, volviendo a ser requeridos los imputados el 3 de junio de 1997, aprobándose la liquidación de los beneficios del negocio presentada por Dona Ana María el 28 de julio de 1997. Mediante escrito de fecha 1 de octubre de 1997 el Sr.

Bernardo renuncia al cargo de administrador y mediante escrito de 10 de octubre de 1997 interesa la nulidad de actuaciones y la retroacción al momento de presentación de las cuentas por parte de Dona Ana María .

Por Providencia de 9 de octubre de 1997 se le tiene por renunciado y Dona Ana María interesa la nulidad de esta resolución. Mediante Auto de fecha 15 de enero de 1988 se acuerda alzar los embargos acordados sobre los bienes del administrador, y esta resolución se confirma por la Audiencia Provincial el 6 de marzo de 2000. Por Auto de 10 de marzo de 2003 se declara la nulidad parcial de la Providencia que aceptaba la renuncia, condiciónandola a la preceptiva rendición de cuentas. Y mediante Auto de 11 de marzo de 2003 se acuerda la nulidad del Auto de 28 de julio de 1997 que aprobaba la liquidación del beneficio del negocio, nulidad que había sido interesada en el ano 1997, requiriéndoles, el 21 de abril de 2003, para que hagan entrega de los libros contables, que finalmente se aportan el 27 de junio. Impugnadas las cuentas se nombró un perito judicial contable, que aceptó el cargo el 22 de septiembre de 2004, y al que se le entregaron los seis libros de contabilidad obrantes en el Juzgado el día 24 de septiembre de 2004. A petición del perito se requirió a las partes y al administrador para que aportaran los documentos que relaciona en un escrito y se presentaron varios de estos documentos, comunicando al Juzgado que se han encontrado 20 cajas más de documentos que, por la mudanza, se encontraban en un estado lamentable. El 4 de abril de 2005 se entregan al Perito 27 cajas de documentos, recurriendo la Sra. Ana María la presentación no foliada y desordenada de los mismos, desestimándose el recurso mediante Auto de fecha 11 de julio de 2005.

Finalmente, el referido Auto de 12 de marzo de 2007, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, estima el recurso de apelación presentado por Dona Ana María y rectifica la cuenta presentada, recogiendo como el total de beneficios del restaurante la cantidad de 422.425,52 euros, cantidad que, senala, deberá computarse en el activo de la sociedad de gananciales, ostentando, en su caso, la sociedad, un crédito frente al Sr. Gumersindo , tomando éste de menos en su haber la suma correspondiente.



TERCERO.- Sentado lo anterior, la querella que ha dado lugar a los presentes autos tiene fecha de entrada el 3 de julio de 2008, recogiéndose en la resolución impugnada que, habiendo finalizado la actividad del restaurante en 1994, y refiriéndose la rendición de cuentas llevada a cabo en la vía civil y resuelta por Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 12 de marzo de 2007, al período 1988-1994, no es posible, senala el auto impugnado, hablar de delito continuado con posterioridad a dichas fechas, sin que se haya visto interrumpida la prescripción por el procedimiento civil de rendición de cuentas, declarando, en consecuencia, el sobreseimiento libre de la causa.

Pues bien, en atención a dichos razonamientos, la decisión de sobreseimiento debe ser confirmada y entender prescritos los delitos que, en su caso, pudieran haberse cometido por los querellados. La institución de la prescripción constituye una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal. ( art. 130.6 CP de 1995) por el transcurso del tiempo, bien a partir del momento de comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento bien por la paralización de éste, durante el período de tiempo legalmente establecido (que varía en función de las penas con que el Código Penal castiga los correspondientes delitos ( art. 131 CP), y tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo, en cuanto priva de eficacia a la pena y destruye o hace imposibles las pruebas. De ahí la concepción mixta (sustantivoprocesal) defendida por parte de la doctrina respecto de la naturaleza jurídica de esta institución a la que, en la actualidad, según reiterada y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, se reconoce naturaleza sustantiva y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa, en cuanto se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS de 27 de junio de 1986, 14 de diciembre de 1988, 31 de octubre de 1990 EDJ1990/9919 y 22 de septiembre de 1995, entre otras muchas ). En este mismo sentido la mas reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 421/2004 de 30 de febrero EDJ2004/31407 recuerda como 'Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha reconocido, por lo que ahora importa, la naturaleza sustantiva de la prescripción y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa en cuanto se manifiesten con claridad los requisitos que la definen y condicionan ( T.S 224/2002 de 12 de febrero EDJ2002/2130 ).' Se refiere la parte tanto a hechos relacionados con la actividad del restaurante, que cesó, tal y como se desprende de las actuaciones, en el ano 1994; como a la actuación del administrador judicial y de la parte en el procedimiento de liquidación de gananciales, resultando preciso distinguir ambos supuestos.

En primer lugar, en cuanto a los hechos relacionados con la actividad del restaurante, que cesó, como se ha dicho, en el ano 1994, es evidente que habría transcurrido con creces el plazo de prescripción, incluso de diez anos, previsto en el artículo 131 del Código Penal.

Ahora bien, considera la parte que el comportamiento delictivo no se centra en lo ocurrido durante dicho período sino que se extiende a la actuación renuente y obstruccionista del administrador judicial y el Sr. Gumersindo , durante toda la tramitación del procedimiento, sin que, sin embargo, los tipos penales que denuncia sean aplicables a dicha actuación, negligente y obstruccionista de los querellados.

Concretamente, los delitos que detalla en la querella, de apropiación indebida o insolvencia punible, vienen necesariamente referidos al momento de disposición de los bienes por parte de los querellados. Así, para apreciar la apropiación indebida continuada a que se refiere la querella, sería necesario que hubieran continuado, durante los anos posteriores, las presuntas disposiciones de dinero o bienes por parte de los querellados, sin embargo, del contenido de la querella se desprende que dicha acción se situa, en todo caso, en relación a la rendición de cuentas del restaurante, concretada, entre los anos 1988 y 1994, por lo que, interpuesta la querella catorce anos después de dicha fecha, el delito está necesariamente prescrito, criterio que igualmente procede aplicar al delito de insolvencia punible también invocado. ya que, como senala la sentencia del TS de 8-2-2005 , 'en delitos patrimoniales de apropiación o apoderamiento en general se entiende perfeccionado el delito cuando el agente tiene la disponibilidad del bien ajeno y ha podido actuar sobre él como si fuera su propietario', y en el caso de autos se denuncia dicha disponibilidad en el momento en el que se procede al cierre del restaurante, ocultando esta situación a la querellante, y percibiendo con ello, según la denunciante, un beneficio económico, situación que se remonta al ano 1994, sin que posteriormente pudieran apropiarse de nada al haber cesado ya la actividad Se habla también de delitos continuados societarios y de falsedad, cuya comisión, en su caso, también se situaría en torno al ano 1994, debiendo tenerse en cuenta, en relación a los delitos societarios, que fueron introducidos en el Código Penal de 1995, que entró en vigor el 25 de mayo de 1996. En cualquier caso, en el Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 12 de marzo de 2007, se analiza el informe pericial llevado a cabo por el Perito, Sr. Narciso quien, a la hora de exponer la metodología empleada en su eleboración senaló que al tiempo de hacerlo había cuentas presentadas, por el primer administrador, y libros. Explicó que para su metodología empleó el sistema de la Agencia Tributaria para la obtención de bases en el caso de no llevanza de contabilidad y afirmó que vio muchos errores en los libros y por eso se basó en la documentación presentada y en criterios estrictamente técnicos, observó además una contradicción absoluta entre lo que se había liquidado y las cuentas presentadas en el Registro Mercantil y llegó a la conclusión de errores en la contabilidad, con el resultado que obra en autos. De esta forma, se refiere en todo momento el perito a documentos y cuentas que datan de los anos 1988 a 1994, con lo que tampoco en este caso, el recurso puede ser estimado.

Por último, debe anadirse que se desprende de lo resuelto en la jurisdicción civil, la negligente actuación del administrador judicial y la mala fe del Sr. Gumersindo , que han provocado que el procedimiento civil se alargue más de veinte anos, con los innegables perjuicios que ello ha supuesto a la querellante. Es cierto, como afirma la recurrente, que el administrador ha continuado ejerciendo como tal, al no aceptarse la renuncia de su cargo, hasta el ano 2004, ahora bien, como se ha dicho, los delitos societarios o contra el patrimonio denunciados se refieren, en todo caso, a hechos ocurridos en el ano 1994, concretándose la actuación del administrador en una completa omisión de la obligación que le correspondía de llevar a cabo la rendición de cuentas, haciendo así una absoluta dejación de sus funciones. De esta forma, podrá exigir la denunciante los perjuicios económicos que dicha defectuosa administración le hayan deparado, en su caso, en la vía civil, pero no en el ámbito penal, al haber prescrito los delitos imputados a los querellados y no concretarse tampoco por la parte el falso testimonio que les imputa.

Tampoco los documentos que la parte ha presentado en esta segunda instancia afectan a la decisión adoptada, al referirse a los hechos sucedidos en el ano 1994. Concretamente, la vida laboral de Dona Ángeles , para acreditar que siempre ha sido trabajadora de Don Gumersindo y los documentos de alta como autónomos de Don Gumersindo y Dona Olga . Tampoco resulta relevante la denuncia que se aporta, que no guarda relación con los presentes autos, dirigida contra el administrador judicial y su esposa por un presunto delito de alzamiento de bienes, debiendo la parte, si aprecia nuevos indicios, interesar, en su caso, la reapertura de dichas diligencias, sobreseidas provisionalmente, y afectando dicha denuncia a la interrupción de la prescripción del delito denunciado en la misma, pero no a los hechos que ahora se investigan.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso, confirmando la decisión de prescripción en relación a los delitos descritos en la querella, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no apreciar mala fe ni temeridad en la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

contra el Auto de 11 de mayo de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción número Dos de Las Palmas, que a su vez desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 9 de noviembre de 2009, por el que se acordaba el sobreseimiento libre de la causa, el cual se confirma íntegramente declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno Así por este nuestro auto lo pronunciamos, lo mandamos y firmamos.

Diligencia para hacer constar que seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.