Auto Penal Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 58/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUTO
Ilmos. Sres.
Presidente
Da. Yolanda Alcázar Montero
Magistrados
D. Nicolás Acosta González
Da Ma Pilar Verástegui Hernández (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción no 3 de Las Palmas, dictó Auto, de fecha 21 de junio de 2010, en el que acordaba el sobreseimiento libre de las presentes actuaciones. Dicho Auto fue recurrido en reforma por el Ministerio Fiscal, desestimándose dicho recurso mediante Auto de fecha 8 de noviembre de 2010.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Higinio se interpuso recurso de apelación frente al auto de sobreseimeinto y, tramitados conforme a derecho este recurso y el subsidiario de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, se dieron los correspondientes traslados, remitiéndose los autos a esta Audiencia para su resolución, sin que se haya celebrado vista al no interesarse por el recurrente ni estimarse necesario por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Invoca la representación procesal de D. Higinio la existencia de un quebranto al derecho a la tutela judicial efectiva del querellante. Entiende que los hechos narrados en la querella se han visto fortalecidos tras las diligencias practicadas, presentando indicios para ser objeto de enjuiciamiento.

Concretamente, considera que es evidente el concierto entre los querellados para alterar el resultado del juicio oral celebrado el 11 de junio de 2008, resultando decisivo el testimonio de D. Jorge . Analiza las diligencias practicadas y, concretamente, la declaración testifical de D. Leandro , de la que se desprende que la cena en cuestión tuvo lugar el 22 de agosto de 2003, lo que es determinante en relación con la fecha en que se interpuso el recurso contencioso administrativo, el 22 de septiembre de 2003, siendo de 25 de agosto de 2003 el acto administrativo recurrido, notificado a IDAGUA el día 28 de agosto. También hay que valorar, a juicio de la parte, las contradictorias declaraciones prestadas por el Sr. Jorge en el Juzgado de lo Penal y en la presente causa, hasta el punto de negar el testigo, D. Jose Augusto , que el ahora imputado le refiriera la conversación que mantuvo con el Sr. Higinio , resultando igualmente incompatible con sus manifestaciones que el recurso contencioso administrativo no se retirara hasta meses después. Considera la necesidad de dictar Auto de Procedimiento Abreviado, de tal forma que se analicen todas estas circunstancias en el juicio oral. Por último, considera que la ausencia del precepto legal en el que se funda el sobreseimiento cercena la posibilidad de la parte de combatir dicha decisión.

Recurre también el Ministerio Fiscal en relación, únicamente, al imputado D. Jorge . Considera que la falsedad del testimonio resulta de las declaraciones testificales prestadas en Instrucción y, sobre todo, de la documental aportada. Concretamente porque consta que el recurso no se interpuso hasta el 22 de septiembre de 2003, y la cena tuvo lugar el 22 de agosto de 2003, y el acto de notificación a IDAGUA, el 28 de agosto de 2003, considerando que ello imposibilita que la conversación con Higinio pudiera discurrir en los términos que afirma el ahora imputado, resultando su testimonio esencial para la sentencia, concluyendo en la imposibilidad de que se produjera dicha conversación , por la referida cuestión de fechas.

La representación procesal de D. Jorge impugna los recursos presentados de contrario e interesa su desestimación, senalando que la sentencia absolutoria se ha dictado porque 'las expresiones vertidas por el Sr. Balbino no reúnen los elementos necesarios para apreciar el delito de calumnia', teniendo en cuenta varias testificales y la documental aportada. Senala que el Sr. Jorge desconocía quien le proponía como testigo, así como las preguntas que se le iban a formular, insistiendo en el conocimiento público que existía de la adjudicación, como lo prueban los recortes de prensa aportados y obrantes en autos, concretamente uno de fecha 15 de agosto de 2003, constando incluso que el día 21 de agosto de 2003 se otorgó poder para la interposición del correspondiente recurso. Interesando, en atención a lo expuesto, la desestimación del recurso interpuesto.

Por último, la representación procesal de D. Balbino impugna también el recurso interpuesto solicitando la confirmación de la resolución recurrida por sus argumentos y fundamentos jurídicos. Niega que el sobreseimiento acordado suponga una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva invocando también el principio de presunción de inocencia, y solicitando, finalmente, la condena en costas del apelante por su temeridad y mala fe.



SEGUNDO.- Es reiterada la Jurisprudencia que declara que, atendido que el sobreseimiento libre se configura como una resolución definitiva, que produce el efecto de cosa juzgada material, es decir, equivalente a una sentencia absolutoria anticipada, es necesario reunir para su adopción especiales cautelas y acopio de fundamentos que lo justifiquen, S.T.S. 7-7-2000, en igual línea, S.T.S. 17-5-1990, que senaló que, 'dadas las características del sobreseimiento libre y la posibilidad de someter, la resolución, a la censura casacional, no debe adoptarse sino previa profunda reflexión y procediendo con tacto, prudencia y mesura, dotándole de una declaración de hechos probados que posibilite la función revisoria del T.S.; anadiendo que, si ello no fuere posible, por no exigirlo, además, la Ley, en todo caso, deberá ser fundado, justificado y razonado; expresando, la Audiencia, explícitamente, los razonamientos y las motivaciones que le han aconsejado adoptar tan drástica y terminal resolución'.

En primer lugar, es preciso senalar que, pese a lo afirmado en el recurso del querellante, el Tribunal Constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, que también puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 172/2004, de 18 de octubre, 63/1999, de 26 de abril, y 116/2001, de 21 de mayo, entre otras muchas), con lo que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se produce en el presente caso, al adoptarse una resolución motivada, que fundamenta, de forma razonada, el sobreseimiento acordado. Dicha decisión se ampara, aunque sin recoger concretamente el artículo, en el apartado 2o del artículo 637, '...al no ser constitutivos de delito los hechos objeto de querella', tal y como se desprende de la Parte Dispositiva de la resolución impugnada, con lo que tampoco se causa a la parte indefensión por este motivo.



TERCERO.- 'El delito de falso testimonio definido en el art. 458 del Código penal, se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta. Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira -acto inmoral- recibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre sólo un reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal, siendo éste seguramente uno de los más certeros indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros.

En cuanto a la falsedad de las declaraciones, ha de recaer sobre aspectos esenciales a efectos del enjuiciamiento, y no sobre cuestiones intrascendentes, debiendo referirse a hechos y no a opiniones o simples juicios de valor. No se trata de la credibilidad mayor o menor del testigo, sino de que falte sustancialmente a la verdad; dicho de otra manera: que mienta en aquello que le es preguntado...

...faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos' con 'la posibilidad de que un testimonio falso, si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial'.

Pero no cabría considerar delictiva cualquier inexactitud o diferencia, sino que la falsedad ha de recaer sobre 'aspectos esenciales a efectos del enjuiciamiento, y no sobre cuestiones intrascendentes' ( STS 318/2006 , f.j. 4o), y ha de referirse a 'hechos y no a opiniones o simples juicios de valor'. ( STS 318/2006, de 6 de marzo) Pues bien, aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, el recurso no puede prosperar, compartiendo la Sala el criterio de la resolución recurrida. Así, se desprende de lo actuado que el testigo no aseguró en ningún momento en el Plenario que el querellante le presionara, ni siquiera recordaba con rotundidad cuando habían mantenido la conversación, situándolo en el tiempo al decir que había sido en el domicilio de D. Leandro , y anadiendo que varias personas estaban presentes en la conversación, aunque sin concretar si habían oído lo manifestado por el Sr. Higinio .

Se expone por el recurrente la imposibilidad de que el Sr. Higinio se refiriera al recurso interpuesto, ya que, en la fecha en la que tuvo lugar la fiesta en el domicilio antes indicado, ni siquiera se habían adjudicado las obras, llevándose a cabo dicha adjudicación días más tarde. Sin embargo, no pueden compartirse dichas alegaciones, también mantenidas por el Ministerio Público, en cuanto es evidente que, pendiente únicamente de publicación, el resultado sería conocido de forma anticipada por el Sr. Higinio y el ahora imputado, resultando además que incluso los medios de comunicación se referían a este asunto y a los posibles resultados, tal y como consta en autos. Así, obran en autos (folios 137-154) los artículos de prensa, referidos a esta cuestión, de los días 14 de agosto de 2003; 15 de agosto de 2003, destacando el Canarias7 en portada el siguiente titular; 'El PP otorga a Isolux las nuevas obras de la desaladora', desarrollándose dicha noticia en páginas interiores, anunciándose en el mismo diario que Bouyguess, el consorcio francés, accionista de Emalsa y propietario de la empresa concurrente Idagua, se querellaría contra la mesa de contratación. Dicha adjudicación fue también noticia en La Provincia y el Canarias7, los días 16 y 17 de agosto de 2003. De esta forma, no es posible basar la falsedad de lo manifestado por el testigo en el desconocimiento del resultado de la adjudicación por las fechas en la que se mantuvo la conversación, en cuanto se desprende de lo actuado que ya antes del 22 de agosto se conocía no solo el resultado del concurso, sino la intención de la entidad representada por el querellado Sr. Jorge de interponer el correspondiente recurso, dada su disconformidad con la adjudicación.

Sentado lo anterior, no pudiendo afirmar con rotundidad que la referida conversación no tuviera lugar, se trata de una cuestión de la mayor credibilidad que la Magistrada del Juzgado de lo Penal otorgó al testigo , definiendo su testimonio como 'coherente, sin contradicciones ni ambigüedades que hicieran pensar a esta juzgadora que existe un atisbo de incredibilidad', valorando igualmente la juzgadora que también reconoció aspectos favorables para el Sr. Higinio , como que no se sintió amenazado ni coaccionado, y que la conversación se había desarrollado en tono coloquial, considerando que reúne los tres requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia.

De esta forma, lo que existe es una absoluta contradicción entre las manifestaciones del querellante, acerca de que lo sostenido por el querellado en el juicio oral no es cierto, y lo declarado de contrario.

Manteniendo en todo momento el querellado, que dicha conversación tuvo lugar, y que se desarrolló en un tono distendido y cordial, reiterando que en ningún momento se sintió amenazado por el ahora recurrente.

Si se analizan las diligencias practicadas, resulta, en primer lugar, de la declaración del querellante, (folios 270-272), que la cena en cuestión sí había tenido lugar, y que no tuvo conversación alguna con el Sr.

Jorge , al que conoce sólo de saludos ocasionales. Declaró también el testigo D. Leandro quien admitió haber celebrado una cena el día 22 de agosto de 2003, a la que asistieron el Sr. Higinio y el Sr. Jorge .

Declaró también el Sr. Jorge , folios 287- 291, reiterando, como ya había senalado ante el Juzgado de lo Penal, que tuvo lugar la referida conversación, en la que estaban presentes otras personas, como D. Saturnino , Don Carlos José y D. Jesús Manuel , pero sin concretar, como se ha dicho, si oyeron los términos en que se desarrolló la conversación, reiterando también que se habló del tema del recurso y que más o menos el Sr. Higinio le había dicho que retirara el recurso o los franceses no volverían a Gran Canaria y que si bien el recurso no se había interpuesto en dicha fecha sí se habían dado las órdenes a los abogados para que lo hicieran, anadiendo que no se sintió presionado y que retiró el recurso para no estar a mal con la administración, senalando, en relación a la fecha en que tuvo conocimiento del resultado del concurso, que había sido unos diez días antes de que se lo notificaran. El testigo, D. Jose Augusto admitió haberlos visto a ambos en la cena en cuestión, si bien no recordaba haber mantenido una conversación con ellos, anadiendo, a preguntas de la defensa, que no recordaba haber hablado del tema del concurso con el Sr. Jorge y sí que éste, en una conversación posterior, en el ano 2005, le dijo que tras la retirada del recurso había armonía entre los socios.

Dichas diligencias avalan la decisión de sobreseimiento ante la imposibilidad de determinar los términos en que se produjo dicha conversación, extremo que tampoco podrían aclarar el resto de testigos propuestos por el querellante al no existir seguridad de que participaran en la conversación y escucharan los términos en que la misma se desarrolló.

Por último, es preciso también tener en cuenta, con arreglo a la jurisprudencia expuesta, que en ningún caso ha sido el testimonio prestado por D. Jorge , el único valorado por la Juez de lo Penal y, posteriormente, por la Audiencia Provincial, para alcanzar una conclusión absolutoria. Concretamente, tras invocar la correspondiente jurisprudencia, se refiere la Magistrada a la circunstancia de tratarse de un asunto de interés general, en el que el medio de información actuó en el ejercicio de la libertad de información que, además, en este caso, fue contrastada, concretamente, por dos personas afines al Partido Popular, cuyos nombres no se ofrecieron y por el Sr. Jorge . Pero no sólo a este testigo se refiere la sentencia en cuestión, sino a las propias circunstancias en las que se desarrolló el concurso, tratándose de un tema muy controvertido y fuertemente discutido, para el que se hizo preciso, en contra de lo habitual, llevar a cabo dos informes, valorando además la declaración de los peritos y demás testigos que depusieron entonces en el juicio oral.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



CUARTO.- En relación a las costas, ha dicho el Tribunal Supremo que la interpretación de los conceptos de temeridad y mala fe ha de ser restrictiva ( STS de 5/7/2004 EDJ2004/82793 ). Esta disposición no contiene un mandato que obligue al tribunal a imponer las costas cuando la pretensión de la acusación no sea acogida.

La regla general, así, será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por lo tanto, contraria a sus pretensiones, valorándose en cada caso todos los datos disponibles para determinar la consistencia de la pretensión o la incidencia perturbadora que la acusación de la parte haya tenido en el proceso, de manera que pretensiones claramente improsperables conducirán a tal declaración, como excepción ( SSTS de 8/5/2003 EDJ2003/30204, 18/2/2004 EDJ2004/8246).

En el presente caso, no se aprecia que la pretensión del querellante, al solicitar la continuación de las actuaciones, haya sido claramente improsperable, por el contrario, debe tenerse en cuenta que el Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso formulado por el querellante, con lo que difícilmente, en estos casos puede apreciarse la temeridad o mala fe que alega la defensa, con lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Don Higinio contra el Auto de fecha 8 de noviembre de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción no 3 de Las Palmas, que desestima el recurso de reforma interpuesto frente al Auto de fecha 21 de junio de 2010 el cual, en consecuencia, se confirma, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno.

Así por este nuestro auto lo pronunciamos, lo mandamos y firmamos.

Diligencia para hacer constar que seguidamente se cumple lo acordado, doy fe