Auto Penal Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 177/2008 de 04 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUTO
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Da. María Oliva Morillo Ballesteros.
Magistrados:
D. Emilio J. J. Moya Valdés.
D. José Luís Goizueta Adame.
En Las Palmas de Gran Canaria, a cuatro de enero de dos mil diez.
Dada cuenta; y

Antecedentes

PRIMERO.- En procedimiento de Diligencias Previas más arriba referenciado, se dictó con fecha veinte de junio de dos mil seis auto decretando el secreto de las actuaciones por tiempo de un mes; asimismo por auto de veintiséis de junio de dos mil seis se acordó la intervención, observación, grabación y escucha del teléfono NUM000 utilizado por D. Jesús María ; notificado dicha resolución por la representación procesal del citado imputado se interpuso recurso de apelación, al que se adhiere la representación procesal de Da.

Salome y D. Cesareo y tramitado ha sido remitido a esta Sala para su resolución.



SEGUNDO .- Asimismo por la representación procesal de D. Jesús María se interpone recurso de apelación contra el auto de veintitrés de enero de dos mil siete que acuerda la entrada y registro en el domicilio particular, despacho profesional y el que fuere despacho en las dependencias municipales del citado.

Fundamentos

PRIMERO.- En sendos recursos se solicita la nulidad de los autos en los que se acordó el secreto de las actuaciones, y la intervención observación, grabación y escucha del teléfono NUM000 utilizado por D. Jesús María , con invocación del artículo 11 LOPJ , derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( art.

18 CE), y al de un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE), y del auto en el que se acordaba la entrada y registro en el domicilio particular, despacho profesional y el que fuere despacho municipal por vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio ex art 18.1 CE, y falta de motivación con vulneración del art 24 de CE..

Comencemos la presente resolución adelantando la desestimación del recurso, porque consideramos que la validez o no de las restricciones de derechos fundamentales, que el Juez de instrucción ha ido acordando a lo largo de las Diligencias, y sus efectos en cuanto a la nulidad de las mismas como vía de investigación de los delitos que pudieran haberse desvelado, es cuestión que deberá ser resuelta cuando los supuestos delitos sean objeto de enjuiciamiento.

Esta Sala podrá estudiar la nulidad de un auto concreto, pero evidentemente no podremos entrar en sus efectos respecto de todo lo actuado con posterioridad. Esto es, podremos valorar cada resolución y comprobar si concurren irregularidades inaceptables que produzcan una nulidad absoluta de la misma, pero ello sin entrar en las actuaciones posteriores consecuencia de tales resoluciones.

Que la nulidad puede invocarse en cualquier momento, está fuera de toda duda, puesto que si de oficio está permitido a los jueces y tribunales decretar la nulidad de todas o algunas de las actuaciones en cualquier momento ( STS 25 de Enero de 1991), del mismo modo está permitido a las partes solicitar tal pronunciamiento a través de los recursos, o mediante el incidente del artículo 240,2 de la LOPJ.

Sin embargo dada la fase procesal en que nos encontramos, debemos actuar con máxima cautela, puesto que existen otras fases procesales especialmente pensadas para denunciar la vulneración de derechos fundamentales, y salvo como dice el TS en sentencia de 25 de Marzo de 1993, nos encontremos con ostensibles y patentes incumplimientos de la normativa y exigencias legales, todas las demás alegaciones relativas a la utilidad, pertinencia y proporcionalidad de la medida, encuentran su adecuado encuadre en el propio Juicio Oral en cuanto pueden invocarse como ilicitud de la prueba, ante el Tribunal llamado a valorar la misma.

Por lo tanto, solo en el caso de que una diligencia de instrucción sea manifiestamente ilegal, o claramente conculque algún derecho fundamental, debe el instructor no incorporarla o apartarla del sumario o diligencias previas en aplicación del artículo 11,1 de la LOPJ. Sin embargo, cuando la fuente de prueba o diligencia de instrucción no revista ese carácter de indudable vulneración de derechos fundamentales, el instructor no debe y, por tanto, no puede apartarlas de la instrucción, por cuanto ello supondría arrogarse atribuciones o funciones propias de la Sala a ejercitar en la fase de Juicio oral. El instructor no puede privar a la Sala enjuiciadora de su específica competencia y a la vez no puede dejar sin contenido su función decisora ( Auto TSJ de la Comunidad Valenciana de 20 de Junio de 1990). Esta es la doctrina mayoritaria, y la que sigue el Tribunal Superior de Justicia de Canarias y esta Sala en cuanto órgano meramente revisor en el momento procesal en que nos encontramos no puede asumir tales competencias, salvo claro está, y más arriba ya lo aclaramos, nos encontremos ante una manifiesta vulneración de derechos fundamentales, o una clara infracción de la legalidad.



SEGUNDO .- Como exponíamos en el auto de veintiocho de febrero la STS 1621/2005, de 29 de diciembre se determina que el artículo 302.2 LECr, autoriza declarar mediante auto, total o parcialmente, secretas las actuaciones para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario, lo que permite aceptar las prórrogas sucesivas siempre que el carácter reservado sea consecuencia de las necesidades de la instrucción, es decir, ello implica que la medida sea proporcional. Tampoco puede afirmarse que esta restricción a la publicidad de la investigación de la causa vulnere el derecho a un proceso público o altere el principio de contradicción, pues precisamente el último inciso del segundo párrafo el artículo 302 obliga imperativamente a alzar el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario, luego como consecuencia de todo ello no es posible suscitar vulneración del derecho a la defensa que consistiría, en su caso, en poder contradecir los indicios acumulados en la fase de secreto, lo que en línea de principio puede realizarse a partir del momento de su alzamiento (naturalmente esta situación procesal no sería compatible con la preconstitución de la prueba por falta de contradicción).

Asimismo exponíamos que el secreto las actuaciones sumariales únicamente puede incidir sobre el derecho de defensa del imputado cuando carezca de justificación razonable, no se dé al mismo posibilidad posterior de defenderse frente a las pruebas obtenidas en esta fase o se retrase hasta el acto del juicio oral la puesta en conocimiento del imputado de lo actuado, pues, en tal caso, no habría estado 'en disposición de preparar su defensa de manera adecuada' ( STEDH de 18 de marzo de 1997,caso Foucher, y STC 174/2001, de 26 de julio, FJ 3). Tales circunstancias no pueden establecerse como concurrentes cuando, como sucede en el presente caso, el amparo se postula en la fase de instrucción del procedimiento penal.

En el presente caso es nuestro parecer que la medida del secreto de las actuaciones y sus sucesivas prórrogas adoptadas por el Instructor no vulnera ningún derecho fundamental, tal y como pretende el recurrente. Hemos de precisar que la duración de la medida no es excesiva, partiendo además de la consideración de que el tiempo de vigencia del secreto no es en absoluto determinante para apreciar si se ha producido o no indefensión, sino que lo verdaderamente importante es si la medida se encuentra justificada; y a partir del momento en que se levante el secreto podrá contradecir los indicios acumulados en la fase de secreto, defendiéndose frente a las pruebas practicadas durante esa fase.

Cuando el Juez de Instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con el artículo 302 LECr, no está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental, del derecho al proceso público, al que no afecta, sino que tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se impide que puedan intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que el sumario permanece secreto De un lado, es obvio que la motivación de las resoluciones que instauraron y prorrogaron la medida debe compatibilizarse con el aseguramiento de la eficacia de la investigación en curso; por lo tanto, no es posible que por parte del órgano jurisdiccional se concreten indicios, datos o elementos extraídos de la indagación judicial, so pena de dar al traste con el buen fin a que necesariamente debe tender toda fase preparatoria.

Y de otro, del propio contenido de la resolución recurrida se infiere que estamos en presencia de una continuada, compleja y grave actividad delictiva cuyo esclarecimiento aun se encuentra pendiente, existiendo motivos en la causa para pensar en un posible y serio riesgo de obstrucción de la instrucción, destruyendo pruebas o manipulando la investigación en curso (es perceptible que sólo el Instructor está en condiciones de valorar este riesgo).

En tales condiciones y con la finalidad de evitar rápidas reacciones defensivas, con posible destrucción de pruebas u ocultación de indicios, resulta correcto el proceder del instructor decretando el secreto de todas las actuaciones, rechazando la solicitud de levantamiento parcial del secreto de actuaciones, pues ello pondría en peligro la investigación sumarial.

En el presente caso la complejidad de los hechos investigados, la diversidad delictiva, el marco en el que se desarrollan en una Corporación Municipal, el elevado número de personas implicadas así como la relevancia social, política y económica de muchas de ellas, justifican plenamente que deba tutelarse en la primera fase de la investigación los resultados de ésta frente a las partes, mediante la declaración de secreto, salvaguardando así los intereses de la Administración de Justicia y de la parte perjudicada.

Concurren por tanto razones válidas para decretar el secreto de las actuaciones, que se advierte como necesario y proporcionado a los fines de la propia investigación penal y así se revela de la especial complejidad del caso

TERCERO.- En orden al auto de 26 de junio por el que se acordó la intervención, observación, grabación y escucha del teléfono NUM000 perteneciente a D. Jesús María la pretendida nulidad ha de ser rechazada, pues entiende este Tribunal que las intervenciones telefónicas realizadas en esta causa se adecuan en su adopción, control y prórroga a las exigencias constitucionales.

Se estima, de esta manera, que tanto la solicitud inicial efectuada por la Policía, como el auto dictado por el Juez Instructor acordando la intervención de los distintos teléfonos referidos en la causa, reunen los requisitos esenciales para la adopción de tan grave medida.

En primer lugar la medida se acuerda en el seno de un procedimiento judicial que se inicia por una denuncia en la que se ponen de manifiesto irregularidades en convenios urbanísticos de planeamiento relativos a recalificación de terrenos en los que el apelante actúa como funcionario municipal ostentando el cargo de Jefe del Departamento Técnico y responsable de la tramitación y redacción municipal del Plan General de Ordenación Urbanística del municipio de Mogan , teniendo intereses económicos en las empresas duenas de esos terrenos, dando las denunciantes datos y elementos objetivos de los que se infiere la existencia de delitos contra la Administración Publica.

Del examen del oficio de la Policía en el que solicita la intervención telefónica se infiere que en el momento de solicitar y autorizar la medida de intervención telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste, elementos objetivos que constituyen algo mas que meras suposiciones o conjeturas de la existencia de delito de prevaricación, cohecho, trafico de influencias, malversación o negociaciones prohibidas a funcionarios públicos.

Por lo que se refiere a la información ofrecida por la Policía al Juez de Instrucción en la que se solicitaba la intervención del teléfono del apelante , no es necesario que se alcance el nivel de indicios racionales de criminalidad propios del auto de procesamiento, como se determina en la STS de 25 de octubre de 2002 y 11 de julio de 2003 en el momento inicial del procedimiento en el que se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva pues se trata de una medida adoptada, precisamente para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

El oficio y el auto por remisión recogen datos de naturaleza objetiva que apuntan a la existencia de una posible actividad delictiva, así en el mismo se hace constar la existencia de una investigación policial por un presunto delito prevaricación, cohecho, trafico de influencias, malversación o negociaciones prohibidas a funcionarios publico.

En el oficio se determinan las empresas en las que el recurrente tiene intereses económicos, constando que el recurrente ha actuado en como funcionario publico en la recalificación de terrenos propiedad de la empresa Guantánamo SL de la que el imputado D. Jesús María es administrador y consejero de Explotaciones Num Five SL.

De lo que se infiere la existencia de datos objetivos y constatables siendo evidente que se obtienen como consecuencia de una investigación policial previa.

En cuanto al auto que autorizó la intervención si bien es sucinto, tiene una motivación suficiente, tanto el Tribunal constitucional como el Supremo han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenten por remisión a los elementos fácticos que consten en la solicitud policial, y en este caso el auto impugnado tiene como fundamento fáctico el oficio policial que aporta indicios suficientes de la comisión por el recurrente de los delitos objeto de investigación, y el Instructor los tomó como indicios racionalmente bastantes para acordar la intervención, siendo la medida necesaria para obtener pruebas directas contra el investigado al, y proporcional siendo evidente la gravedad y naturaleza de los delitos objeto de investigación.

Por lo que el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- En orden al recurso de apelación contra el auto de 23 de enero de 2007 por el que se acordó la entrada y registro en el domicilio, despacho profesional y municipal de D. Jesús María se insta la nulidad, alegando ligazón causal de la entrada con prueba nula; ausencia de indicios de actividad delictiva en los hechos denunciados y escuchas telefónicas que pudieran fundamentar el auto, ausencia de proporcionalidad y falta de motivación, no basta una mera mención de los hechos.

Del examen del auto decretando la medida de 23/01/2007 se evidencia que la entrada y registro se adopta por órgano judicial, en el curso de un proceso a través de una resolución motivada, respondiendo la adopción de la misma a un fin constitucionalmente legitimo, como es la investigación de una diversidad de delitos graves, delito de prevariación, trafico de influencias, negociaciones y actividades prohibidas en el ejercicio del cargo, delito contra la ordenación del territorio, siendo idónea para la consecución de dicho fin.

. Exponiendo el Juez en el auto que de las investigaciones practicadas por la Policía y del resultado de las intervenciones telefónicas se despende la existencia de indicios de que en el domicilio del acusado y en su despacho municipal y profesional se pudiera encontrar efectos o instrumentos relacionados con los delitos investigados.

Por lo que en modo alguno se ha vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio consagrado en el art. 18.2 de la CE.

Por lo tanto los registros fueron judicialmente autorizados mediante autos debidamente motivados por lo que no cabe apreciar la denunciada vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por cuanto antecede al no producirse vulneración alguna, no puede acogerse la nulidad denunciada, siendo las medidas decretadas, por ello, regular y legítimamente adoptadas.



QUINTO.-Por todo ello, con desestimación del recurso interpuesto, procede la confirmación del auto recurrido, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y siguientes de la LECr).

Vistos los artículos citados y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de D. Jesús María y Da. Salome y D. Cesareo contra el auto de fecha 20/6/2006 por el que se acuerda el secreto de las actuaciones y contra el auto de 26/6/2006 por el que se acuerda la intervención, observación, grabación y escucha del teléfono NUM000 utilizado por D. Jesús María Asimismo desestimamos el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de D.

Jesús María contra el auto de 23/1/2008 que acuerda la entrada y registro en el domicilio particular, despacho profesional y el que fuere despacho en las dependencias municipales del citado, dictados por el Juzgado de Instrucción número Seis de San Bartolomé de Tirajana, confirmando dicha resolución, declarando de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Sres. del margen, de lo que certifico.

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