Auto Penal 104/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 347/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Gómez de Liaño Diego en nombre y representación de los querellantes recurre en apelación de forma subsidiaria al previo recurso de reforma, el auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca, de fecha 30 de agosto de 2021 que decretó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, auto que fue confirmado por el posterior auto del mismo Juzgado de fecha 4 de abril de 2022 que desestimó el recurso de reforma interpuesto previamente.

Se alegan como motivos del recurso:

- La falta de traslado de la documental que se acordó quedar en el Juzgado a disposición de las partes, para su examen, sin posibilidad de extraer la documental del Juzgado ni hacer copia de la misma. Sostiene la apelante que no ha tenido copia de referida documentación, sólo tiene copia de las resoluciones notificadas a la Procuradora y escritos y documentos remitidos por traslado de copias, siendo ajena dicha parte al sistema Acceda. Que el modo propuesto por el Juzgado para el examen de la documental resulta inviable y constituye un obstáculo a la labor que a la acusación corresponde con base en la tutela judicial efectiva al impedir el correcto análisis con detenimiento de la documentación y resulta contraria a los arts. 301 y 302 de la LEcrim que contemplan el secreto interno y externo de la causa; que se pretende que el Letrado, que tiene su despacho profesional en Madrid, se desplace para examinar in situ, sin ni siquiera poder obtener una copia, para analizar y memorizar aquella documentación. Que ante el volumen de la documentación se planteó mediante escrito de fecha 28 de junio de 2021, diligencias de prueba consistentes en la designación del perito economista D. Enrique, para que pudiera examinar aquella documentación así como la que se obtuviera de distintos organismos, petición que no fue resuelta.

- La falta de realización de la diligencia acordada med iante Auto de 23 de septiembre de 2020, en la cual se requería a la querellada para que aportara los datos de facturación registrados por el sistema informático de todos los centros franquiciados desde 2015 a 2020, desglosados por centros franquiciados, meses y años, cuya solicitud se reiteró en escrito de 5 de noviembre de 2020 que concretó los datos a aportar de acuerdo con el art. 25.1 del Código de Comercio y se requirió nuevamente en la providencia de fecha 10/12/2020. Alega que no es suficiente la documentación aportada con la mera certificación de una empresa (Integra Digital S.L.) que no certificaba ni confirmaba ninguno de los datos requeridos sino que se limitaba en certificar la seguridad de su sistema, sin relación alguna con los datos que el querellado acompañaba, que ni siquiera coincidían con los aportados por los perjudicados y sobre los que se habían girado los royalties.

- Que el auto incurre en error en su planteamiento al haberse acreditado que concurre dolo antecedente en la conducta de los querellados, los cuales jamás explotaron un negocio propio. Sostiene que la regulación del régimen de franquicia implica forzosamente la existencia de un negocio previo, exclusivo, experimentado y de reconocido éxito, que no tenían los querellados, quienes procedieron en el mismo año de creación de la marca, sin experiencia ni saber hacer alguno, a transmitir la misma mediante el engaño de aparentar un sistema propio, reconocido y de éxito, con el consiguiente beneficio y perjuicio respectivo de querellados y perjudicados, transmitiendo como "primera franquiciada" un negocio de estética, que no era más que un traspaso, como si de una franquicia se tratara, utilizando a tal fin a una empleada, Carlota, a quién también defraudaron y la utilizaron en su beneficio, aprovechando la formación que la misma tenía en estética y manicura para simular el inexistente sistema de franquicia, a la cual encomendaron formaciones a sucesivos franquiciados sin existir ninguna directriz ni especiales contenidos en relación con la franquicia que era "sobre uñas, pestañas y cejas", sin ninguna particularidad ni formación específica y diferenciada que permitan concebir un know how propio.

- No puede trasladarse como un negocio experimentado y de éxito aquel que desde el primer establecimiento ha dado pérdidas recurrentes. La práctica totalidad de las franquiciadas se han visto en la imposibilidad de continuar sus negocios.

Se pretende aparentar una red de franquiciados para dar apariencia de solidez y estabilidad, la cual se constituye en base a los engaños y promesas y se crea a partir de un negocio que no reúne los requisitos exigidos por la ley para ser franquiciable. De las 40 franquicias que la querellada refiere abiertas, sólo 24 figuran en la página web (incluyendo alguno de los querellantes). La continuidad de la presunta estafa fundada en aquella franquicia se da precisamente en la constante apertura de nuevos centros que permita diluir la realidad de aquellos que, una vez iniciados, constatan la imposibilidad de continuar.

- No cabe reprochar a los perjudicados el perjuicio y la presunta actuación denunciada por el simple argumento de que tuvieron tiempo para conocer la franquicia, sin siquiera haberles oído, a pesar de haber solicitado su declaración, pues es precisamente la apariencia creada por los querellados sobre la existencia de un negocio real, experimentado y de éxito, lo que constituye el engaño. De modo que por más tiempo que tuvieran los perjudicados para conocer el sistema y la franquicia, no iban a obtener más información que la facilitada por los querellados, toda ella destinada a convencer sobre la aparente existencia de aquel negocio, mediante atractivos y engañosos anuncios y promesas de éxito contenidos en la web de la empresa y en los dosieres publicitarios que se entregaban a los potenciales franquiciados que aseguraba una rentabilidad a baja inversión y de los planes de viabilidad sobre la base de datos de franquicias en funcionamiento, destinados a producir el error en los mismos mediante la adquisición de un sistema realmente ficticio puesto que ninguna de aquellas informaciones eran reales ni objetivas.

- No puede servir de fundamento para archivar la querella por estafa presumir que concurren en los querellados las condiciones genéricas de un empresario con los conocimientos y habilidades que generalmente presuponen, trasladando tales condiciones a sujetos de nula o escasa formación económico-empresarial. El contrato de franquicia es un contrato de adhesión, en el que el franquiciado tan sólo tiene la opción de firmar el mismo aceptando el clausulado previamente redactado e impuesto por el franquiciador para todos sus franquiciados. Los perjudicados, sin especiales conocimientos en materia empresarial, acuden al franquiciador en la confianza de que a cambio de una contraprestación se les facilita un sistema completo de comercialización, una formación y una asistencia técnica que garantiza la viabilidad del negocio; y es en base a esa confianza, captados por una publicidad engañosa, respaldada por unos planes de viabilidad expresamente alterados, situaciones y expectativas dolosamente generadas por el querellado, lo que les lleva a la firma de los contratos.

- Existe una dolosa alteración de los planes de viabilidad entregados por los querellados, que constituye engaño bastante para mover la voluntad de los perjudicados y obtener el desplazamiento patrimonial. Tales planes no estaban basados en datos reales, se inflaban las cifras y ocultaban las pérdidas reales del negocio.

-Se pretende aparentar una serie de productos como propios e identificativos del sistema, alterando el etiquetado colocándole el sello de Be Beauty, simulando ser producto propio lo que no les, haciéndolos parte de un sistema o know how inexistente, para así imponer su venta a los franquiciados, con un notable sobreprecio.

- Que existen coacciones, al intimidar con la aplicación de la cláusula de penalización, cuando se conoce por cada perjudicado la realidad del engaño y la imposibilidad de continuar con el negocio y para evitar cualquier reclamación y difusión de la situación que revelase a potenciales nuevos franquiciados la realidad de las pérdidas e inviabilidad de los negocios.

Resulta prematura la conclusión del auto sin haber llamado a declarar a los querellantes para comprobar la realidad de aquellas coacciones y preguntar sobre el modo y conocimiento personal que sobre ello tuvieron los perjudicados.

- Que deben de ser realizadas las diligencias probatorias propuestas y rechazadas en el Auto, en aras a una investigación suficiente y eficaz, respetuosa con las garantías inherentes al ius ut procedatur que, como manifestación del ejercicio de la acción penal, corresponde a los querellantes, resultando tales diligencias útiles y pertinentes conforme a las alegaciones realizadas, siendo esencial a juicio del recurrente recibir declaración a los querellantes, previo a la confirmación de cualquier decisión sobre el devenir del procedimiento.

En el escrito de alegaciones evacuando tras admitirse la apelación, la parte recurrente reproduce los motivos del recurso de reforma, con especial énfasis en el dolo antecedente que detalla en sus alegaciones decimo y decimoprimera del recurso en que se expone la alteración de los planes de viabilidad con el objetivo de captar a los perjudicados y así obtener sus fondos e insiste en que la falta de traslado de la documental aportada por la querellada al Juzgado, constituye un desproporcionado obstáculo para el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva y vulnera los artículos 301 y 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impidiéndole indirectamente el conocimiento de referida documentación.

Reitera la necesidad de recibir declaración a los querellantes, pues efectuándose en el auto de archivo y de desestimación del recurso de reforma diversas valoraciones acerca de los perjudicados, es esencial tomarles declaración para constatar los conocimientos que pudieran tener sobre el negocio que se les vendió y determinar la diligencia que les es exigible.

Por todo ello solicita con carácter principal la reapertura de las diligencias previas, a fin de agotar la investigación, acordando la práctica de diligencias interesadas, consistente en recibir declaración a la totalidad o varios de los querellantes, el resto de diligencias interesadas en su escrito de 28 de junio de 2021, el traslado de la documental aportada en el Juzgado y en particular, de existir, el traslado e información sobre el resultado del requerimiento consistente en la aportación de los datos de facturación de los centros franquiciados requeridos a la querellada. Con carácter subsidiario, de considerar suficientes las diligencias practicadas, interesa que acuerde la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado dando traslado a las partes acusadoras a fin de que formulen escrito de acusación.

-La representación procesal de Carlota que se personó como Acusación Particular, se adhiere al recurso interpuesto por los querellantes en base a los términos expresados en el mismo.

- El Ministerio Fiscal se opone al recurso, reproduciendo su informe de 11/05/2011 en que interesaba el sobreseimiento -el cual se resume en el fundamento de derecho cuarto del auto recurrido y que aquí se da por reproducido-, y hace suyos los argumentos de referido auto. Insiste que los hechos carecen de relevancia penal y por tanto, resulta innecesario seguir practicando pruebas y menos esa especie de "causa general" contra la querellada, sin perjuicio de que puedan ventilar los querellantes en la jurisdicción civil si la mercantil tenía más o menos solvencia o existió un comportamiento mercantil más o menos acertado en cada relación habida entre las partes.

- La defensa de los querellados se opone al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, mostrando su total acuerdo con los razonamientos jurídicos del auto recurrido. Sostiene que los hechos carecen de relevancia penal, expone datos y argumentos que contrarían los alegados por los recurrentes y apela al principio de intervención mínima del derecho penal y a su carácter de última ratio, no pudiendo criminalizarse hechos que son objeto de otras jurisdicciones.

En su escrito de alegaciones al recurso de apelación insiste en la falta de ilicitud penal de los hechos y en los razonamientos del auto recurrido; que no existe derecho ilimitado a la prueba, da por reproducidos sus argumentos interesando el sobreseimiento y la oposición al recurso de apelación, interesando la condena en costas al apelante por temeridad.

SEGUNDO.- Expuestas las posiciones de las partes, por lo que se refiere al primer motivo de apelación relativo a la falta de traslado de la documental, se ha de poner de manifiesto, en primer término, que toda vez que la decisión de no entregar copia no se adopta en el auto recurrido sino en la providencia de fecha 22 de abril de 2021 (acont. 150), -en la cual ante la solicitud de traslado de información y escritos realizada por los querellantes en su escrito presentado el 30/03/2021, se acordó "requerir a la defensa para que en el plazo de diez días, aportara la documentación presentada en DVD en fecha 16/12/20 en papel a fin de ponerla a disposición de las partes para su consulta sin entregar copia de la misma al tratarse de documentos comerciales sensibles", siendo ésta la resolución y no el auto recurrido, la que en su caso limitaría el acceso a la documentación e infringiría los arts. 301 y 301 LEcrim que cita el recurrente, al determinar en ella el modo de acceso a tal documentación, no habiéndose recurrido referida providencia, ninguna infracción causante de indefensión se comete en el auto recurrido, lo que daría lugar sin más a desestimar este motivo de apelación.

No obstante y a fin de agotar la respuesta a las alegaciones del recurrente, estimamos que la forma en que la providencia mencionada acordó dar acceso a los querellantes de referida documentación, no vulnera los preceptos citados como infringidos ni le causó efectiva indefensión. Entendemos justificada y proporcionada la forma de acceso a la documentación acordada en referida providencia de 22 de abril de 2022, al tratarse la gran parte de los documentos presentados de "información sensible" como ya se indicó en dicha providencia, puesto que los querellantes pueden ser competidores económicos. Y es que no puede olvidarse que parte de la documentación aportada por la querellada y a la que se refiere la providencia, contiene documentación que podría afectar al denominado "secreto empresarial" a que tiene derecho la sociedad querellada, al referirse alguna de la documentación aportada a datos relativos a sistema de creación y funcionamiento de la franquicia, proveedores y marcas con las que trabajan, relación de clientes franquiciados, formación, estrategias de marketing y publicidad, técnicas de estética empleadas, etc., que pudiera tener un valor competitivo en el mercado y justifica proteger también el interés de la querellada de que referida documentación no sea de general conocimiento, ni pueda difundirse públicamente más allá de lo que pudiera resultar de interés para este procedimiento, máxime cuando los querellantes son empresarios competidores.

Ha de tenerse en consideración que el art. 235 de la LOPJ señala " Los interesados tendrán acceso a los libros, archivos y registros judiciales que no tengan carácter reservado, mediante las formas de exhibición, testimonio o certificación que establezca la ley" , precepto que ha de ponerse en relación con el art. 2 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, que tras establecer en su apartado 1 que " Los interesados tendrán acceso a los libros, archivos y registros judiciales que no tengan carácter reservado, mediante las formas de exhibición, testimonio o certificación que establezca la Ley, de conformidad con lo establecido en el art. 235 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ", en su apartado 2, dispone: " Tendrán carácter reservado las actuaciones judiciales que sean o hayan sido declaradas secretas, de conformidad con lo dispuesto en las leyes procesales, así como aquellas otras cuya publicidad pudiera afectar a derechos, principios y valores constitucionales" y, con el art. 15.2 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos empresariales, que faculta al Juez para que de oficio o a instancia de parte pueda adoptar medidas necesarias adecuadas y proporcionadas para preservar la confidencialidad de la información que pueda constituir secreto empresarial, que hubiera sido aportada al proceso en el que sea necesaria su consideración para resolver sobre el fondo, siempre respetando el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes.

La forma de acceso a la documentación dispuesta por el Juzgado a quo, es respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva, pues no le priva a la defensa de los querellantes poder tomar conocimiento de la misma, habiendo tenido oportunidad de examinarla en la sede del Juzgado, si así lo hubiera solicitado, previa cita, durante los días y horas que le hubieran sido necesarios para su correcta ilustración. Si bien el traslado al Juzgado por parte del Letrado de los querellantes puede suponer incomodidad para el mismo al tener que desplazarse desde Madrid a los Juzgados de Salamanca para el examen de la citada documentación, que ciertamente es voluminosa y requiere tiempo para su examen, tal incomodidad no equivale a indefensión, como acertadamente se indica en el auto desestimatorio del recurso de reforma, habiendo tenido el Letrado a su disposición dicha documentación en el Juzgado desde abril de 2021 en que fue presentada en papel y figura como pieza de convicción y ha podido desde entonces examinarla convenientemente y tomar las correspondientes notas que pudieran interesarle para la defensa de los intereses de sus clientes y si no lo ha efectuado, tal falta de conocimiento no resulta imputable al Juzgado ni cabe ahora alegar indefensión.

Por otro lado, no puede excusarse la defensa de los querellantes alegando ser ajeno al sistema Acceda, cuando referido sistema informático lleva implantado en los Juzgados por el Ministerio de Justicia desde hace tiempo y puede acceder a través del mismo a toda la causa digitalizada del expediente judicial, como acertadamente se indica en el auto desestimatorio del recurso de reforma.

- En relación con la falta de respuesta a la solicitud de designación del perito economista D. Enrique, para que pudiera examinar aquella documentación así como la que se obtuviera de distintos organismos, consideramos, que el objeto de referida pericial tal y como fue propuesta, no se limitaba al examen de la documentación mencionada para tomar conocimiento de la misma, sino que se pretendía a la vista de referida documentación y de otra información que solicitaba la ahora recurrente, hacer una investigación a modo de "causa general", como bien dice el Ministerio Fiscal, sobre la situación económica de la querellada, que resultaba impertinente, innecesaria e irrelevante como ya se puso de manifiesto en el auto recurrido (fundamento de derecho octavo), por lo que su denegación en el auto recurrido se considera justificada.

Finalmente, debemos indicar, que revisada por esta Sala referida documentación presentada en papel, los únicos datos numéricos que figuran en la citada documentación son los relativos al Plan de Viabilidad y previsión inicial de inversión inicial, que aparecen incorporados dentro de la carpeta relativa a "Expansión" y "proceso de venta de una franquicia" y los incorporados en la carpeta denominada "Documentación procedimiento", -esta última no figura dentro del DVD aportado-, y se refiere a la facturación (flowww) del período 1/01/2015 al 30/09/2020 correspondiente a los centros, certificada por la administradora de la empresa Integra Digital, S.L. en fecha 19 de octubre de 2020, documentos estos últimos, que una vez analizados son idénticos a los que presentó la querellada y obra unida en el acontecimiento nº 39 de las diligencias previas, de la que ha tenido conocimiento la querellante y ha sido valorada por su defensa en su escrito presentado el 9/11/2020 (acont. 52) y en el escrito de recurso de reforma.

Por todo lo expuesto, se desestima este primer motivo de apelación.

TERCERO.- Alegada también por los recurrentes la falta de realización de la diligencia acordada mediante Auto de 23 de septiembre de 2020, en la cual se requería a la querellada para que aportara los datos de facturación registrados por el sistema informático de todos los centros franquiciados desde 2015 a 2020, desglosados por centros franquiciados, meses y años y cuya solicitud se reiteró en escrito de 5 de noviembre de 2020 en la providencia de fecha 10/12/2020, se ha de poner de manifiesto que analizado el expediente, la documentación interesada consta aportada por la querellada junto con su escrito presentado el 11 de enero de 2021 (acont. 81), a través del "informe estadístico y de facturación" que adjunta y se unió en el acontecimiento 82, relativo a la facturación de los centros que estaban activos a fecha del informe desde su apertura hasta el día 21 de diciembre de 2020 y a los centros de los querellantes desde su apertura al cierre, que contiene, entre otros extremos, datos que según dice la querellada extrae del programa flowww y en los cuales distingue los relativos a la "facturación según agenda" (obtenida con las citas de los clientes exceptuando la venta de producto y eliminando de ella las citas de clientes que no asisten a la cita) -datos éstos que sustancialmente coinciden con los que presentó anteriormente dicha parte y obran en el acontecimiento nº 39-, y, los relativos a la "facturación total" (obtenida validando los servicios por parte del auxiliar que realice el servicio en el centro según se indica en el citado informe)". Explica la querellada en referido informe que esa es la totalidad de datos económicos a la cual la franquicia tiene acceso y que no tiene acceso a ningún otro dato contable ni fiscal de los franquiciados al ser entidades jurídicas totalmente independientes que no tienen obligación de facilitarlos. Se acompaña unido a dicho informe, certificado de gran parte de los franquiciados propietarios de las franquicias que a referida fecha se encontraban en funcionamiento, sobre la veracidad de los datos económicos obtenidos del programa informático de cada uno de sus centros.

Los datos de la denominada "Facturación total" que se recogen en dicho informe, coincide con los datos de facturación de alguno de los querellantes extraída del sistema Flowww, utilizado por la empresa querellada franquiciadora y franquiciados para la facturación. (véase la relativa a los querellantes titulares de los establecimientos de Vilanova, Hospitalet y Torre Sevilla doc. 1 a 6, 30 a 33 y 49 del acontecimiento 64, aportada por la querellante junto con el escrito presentado el 23/11/2020 (acontecimiento 63), que coincide con la correspondiente a dichos centros que figuran en las páginas nº 166, 148 y 166 respectivamente del documento en archivo digital aportado por la querellada, unido en el acont. 82).

A esta documentación incorporada dentro del expediente digital (acont. 82), ha podido acceder la defensa de los querellados a través del sistema Acceda, que como antes se ha indicado es la vía de acceso a la totalidad de la causa en expediente digital y lleva ya tiempo implantado en el Juzgado.

Por tanto, debe desestimarse también este motivo de apelación, no siendo necesario recabar ninguna otra documentación al respecto.

CUARTO.- En relación con del resto de motivos del recurso, dado que lo que se pretende mediante ellos es poner de manifiesto la existencia de indicios suficientes que a juicio de la parte recurrente, justifican la continuación de la instrucción y la práctica de las diligencias interesadas por dicha parte o bien, subsidiariamente, que se continuara el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado para formular acusación ante la existencia de referidos indicios, mostrando la parte recurrente su disconformidad con la decisión de sobreseimiento adoptada, se ha de recordar la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción penal (ius ut procedatur) y en relación con la investigación penal suficiente y eficaz, recogida, entre otras en la STC 87/20 de 20/07/2020, la cual destaca las siguientes notas características:

" -El ejercicio de la acción penal no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal; tampoco impone a los órganos judiciales la obligación de realizar una investigación más allá de lo necesario, alargando indebidamente la instrucción o el proceso ( SSTC 176/2006, de junio, FFJJ 2 y 4; 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2 , o 26/2018, de 25 de febrero , FJ 2).

- El querellante o denunciante ostenta, como titular del ius ut procedatur, el derecho a poner en marcha un proceso penal, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4 , o 12/2006, de 16 de enero , FJ 2), pero no incluye el derecho material a obtener una condena y a la imposición de una pena, pues el ius puniendi es de naturaleza exclusivamente pública y su titularidad corresponde al Estado [ SSTC 157/1990, de 18 de octubre ( Pleno ); 232/1998, de 1 de diciembre , FJ 2 ; 34/2008, de 25 de febrero, FJ 3 , y 26/2018, de 5 de marzo , FJ 3, entre otras].

- La tutela judicial efectiva del denunciante o querellante es satisfecha por la resolución judicial que acuerde la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, cuando aquella se asiente sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional ( arts. 637 y 641 LECrim y, dado el caso, art. 779.1.1 LECrim ).

- La suficiencia y efectividad de la investigación solo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad ( SSTC 34/2008, FJ 4 , y 26/2018 , FJ 3), de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas mediante la investigación. Esta exigencia no comporta la apertura de la instrucción en todo caso, del mismo modo que no impide su clausura temprana.

-No existe un derecho a la práctica ilimitada de la prueba, de manera tal que imponga la realización de cuantas diligencias de investigación se perciban como posibles o imaginables, propuestas por las partes o practicadas de oficio, particularmente si resulta evidente que el despliegue de mayores diligencias deviene innecesario. Semejante obligación conduciría a instrucciones inútiles en perjuicio del interés general en una gestión racional y eficaz de los recursos de la Administración de Justicia ( SSTC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 6 ; 63/2010, de 18 de octubre , FJ 2 ; 131/2012, de 18 de junio, FJ 2 , y 153/2013, de 9 de septiembre ".

El Tribunal Constitucional ha venido advirtiendo que la regulación del procedimiento abreviado en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obliga al juzgador a practicar todas las diligencias solicitadas por las partes, sino que, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional y a la vista de las diligencias practicadas que sean necesarias, debe decidir con arreglo a criterio debidamente motivado la resolución que estime aplicable al caso, añadiendo que aunque el agotamiento de los medios de investigación forma parte de las garantías constitucionales, aquel ha de ser entendido no como un derecho a practicar todas las diligencias que la parte solicita sino como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional, solamente aquellas que el juez estime convenientes, lícitas y pertinentes ( Sentencias del Tribunal Constitucional 351/93 y 85/1997, nº 70/2002, de 3 de abrilJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 03-04-2002 ( STC 70/2002 ) Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Doctrina constitucional.).entre otras muchas).

En la misma línea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 8 de Marzo de 2002 establece que "El derecho a la prueba se configura como derecho fundamental y es inseparable del mismo derecho de defensa pero no es ilimitado como ningún otro. No existe un derecho incondicional a la prueba ( sentencias de 6 de noviembre de 1990 y 10 de julio de 2001 ). No se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que le es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 59/91 y 206/94 ). En la misma línea se pronuncia la STS 298/2021 de 08 de abril (Rec. 2571/2019 ).

Lo anterior ha sido reiterado por el Tribunal Supremo en el reciente auto de 15 de febrero de 2023 (Rec. Causa especial 20089/2023 ), que con cita de otro de la misma Sala, de 21 de diciembre de 2022 (causa especial nº 20605/2022 ), recuerda que "quien ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado ni a la plena sustanciación del proceso ni tan solo a su apertura. Sino solo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos que exprese las razones por las que inadmite su tramitación. Entre las que cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación de incoación del proceso o su terminación anticipada, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal - SSTC 106/2011 , 193/2011 , 26/2019 -.

De la compatibilidad entre dicha decisión y el derecho a la tutela judicial efectiva que ostenta la parte que ejercita la acción penal se deriva también, como lógica consecuencia, la imposibilidad de reconocer cualquier gravamen relativo al derecho a la apertura del proceso penal o de utilizar los medios de prueba pertinentes.

(....) , cuando de las diligencias ya practicadas se constata, a las claras, la inexistencia de delito y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución, no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.

La incoación de un proceso penal contra una persona determinada comporta siempre graves consecuencias. La imputación constituye de forma primaria una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone, o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos.

(...) El juez competente de la decisión de incoación de un proceso penal, como recuerda de forma admonitora el Tribunal Constitucional - SSTC 41/98 , 87/2001 -, debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación, no sometiendo al proceso penal, por leve que sea el título de imputación, a ninguna persona si no hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desaparecen las causas o razones que lo justificaron. (...)".

QUINTO. - Aplicada la anterior Jurisprudencia al presente, tras revisar esta Sala las diligencias de instrucción practicadas, -consistentes en abundante prueba documental aportada por los querellantes con la querella, con las sucesivas adhesiones a la misma y otros escritos de alegaciones de referida parte, la aportada por Carlota (acontecimiento 124) y la presentada por la querellada, parte de la cual obra unida en el expediente digital y en su mayor parte en el CD presentado por esta última, cuyos documentos han sido reproducidos en soporte papel que constan dentro de la pieza de convicción; la declaración de los investigados Norberto (acont. 60) y Piedad (acont. 111), esposos y administradores de la mercantil Promodos Tecnología y Formación, S.A., franquiciadora y, la declaración testifical de Carlota (acont. 123) que fue empleada y encargada de referida mercantil en el negocio que la misma había abierto en el centro comercial El Tormes y luego pasó a ser franquiciada, traspasándole referido centro y abriendo luego otra franquicia en la Plaza Mayor de Salamanca-, y, analizando el contenido del auto que acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones en el que se motiva amplia y suficientemente la razón de sobreseer las mismas y el contenido del posterior auto desestimatorio del recurso de reforma que reproduce en parte el anterior, se ha de adelantar que las alegaciones de la parte recurrente no desvirtúan el sobreseimiento acordado en el auto recurrido, cuyos razonamientos compartimos y han de reproducirse en su integridad en el presente para evitar reiteraciones innecesarias.

Es timamos justificada la decisión de sobreseimiento adoptada por el Magistrado Instructor al considerar que los hechos investigados no son constitutivos de los delitos de estafa, falsedad documental, coacciones y contra la propiedad industrial que se denunciaban en la querella, ello sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a los querellantes y a Carlota (personada como acusación particular) si consideran que se produjo algún incumplimiento contractual o que concurrió algún vicio en sus respectivos consentimientos a la hora de concertar los respectivos contratos de franquicia con la querellada.

No consideramos necesario a tenor del resultado de las diligencias practicadas, continuar la instrucción ni practicar la declaración de los querellantes ni el resto de diligencias que solicita la parte querellante, que con acierto deniega el auto recurrido, si se tiene en cuenta respecto de la declaración de los querellantes, que los mismos ya han expuesto su versión de los hechos en la querella y en los sucesivos escritos con alegaciones y valoraciones que ha presentado su defensa a lo largo del procedimiento y en el recurso, resultando inútil e irrelevante oírles en declaración pues lógicamente van a insistir en la misma línea de lo alegado por su defensa en referidos escritos, que ha sido suficientemente analizada y valorada por el Juez a quo en el auto que decide el sobreseimiento, careciendo de incidencia sus declaraciones para alterar la resolución de sobreseimiento acordada, cuando de lo actuado se desprende que no existen indicios de criminalidad de los que se permita inferir los delitos denunciados en la querella.

Igual ocurre respecto de los oficios y la prueba pericial interesada por los querellantes en sus escritos unidos en los acontecimientos 187 y 189 de las diligencias, dando por reproducidos en el presente los razonamientos contenidos en el fundamento octavo del auto de 30 de agosto de 2021 que justifica cumplidamente la razón de no admitir estas diligencias de instrucción; compartimos con el Juez a quo, que resulta irrelevante en aras a averiguar la existencia de un dolo antecedente, que constituye la esencia del delito de estafa, sobre el que insiste la parte recurrente, cuál sea la situación económica de la empresa Promodos Tecnología y Formación o el destino que la misma pudiera haber dado a las cantidades que ha recibido de los franquiciados, según pretende averiguar la recurrente mediante referidas diligencias de instrucción, abriendo de este modo una especie de "causa general" contra la mercantil querellada como bien dice el Ministerio Fiscal, lo cual resulta inadmisible.

Asimismo parte de la información que pretenden obtener los querellantes a través de la prueba pericial, como es la destinada a conocer los perjuicios sufridos por los querellantes, resultaría innecesaria a fin de esclarecer si los hechos eran o no constitutivos de delito de estafa, pues ya consta en las actuaciones acreditado mediante la documentación aportada por los querellantes junto con la querella y con los sucesivos escritos de adhesión a la misma y la aportada por Carlota, el importe de los desembolsos económicos realizados por estos franquiciados a favor de la mercantil querellada con motivo de los respectivos contratos de franquicia concertados con ésta, de modo que resultaría irrelevante en aras a la tipificación penal de los hechos conocer otros posibles e hipotéticos perjuicios, que entrarían de lleno en la responsabilidad civil que pudiera derivar del alegado delito de estafa.

Por lo expuesto, consideramos acertada la decisión del Juez instructor de finalizar la instrucción y no practicar las diligencias solicitadas por la recurrente, que resultan innecesarias y carecen de capacidad de alterar la decisión de sobreseimiento adoptada en el auto recurrido.

SEXTO.- Por lo demás, insistiendo la parte recurrente en que concurre "engaño bastante" a través del propio contrato de franquicia, que a su entender era meramente aparente y carecía de contenido real y a tenor de la alteración dolosa de los Planes de viabilidad, que según alega, ocasionaron error en los querellantes que motivó el desplazamiento patrimonial, concurriendo, según ella, los elementos constitutivos del delito de estafa, debemos de reproducir en el presente los elementos que han de concurrir para que pueda apreciarse la existencia del tipo penal de estafa, que se relacionan y describen en el fundamento de derecho séptimo del auto recurrido, al que nos remitimos para evitar reiteraciones ociosas.

Se de añadir, que a propósito de los negocios civiles criminalizados, como modalidad de estafa a que aluden los recurrentes, la STS 261/2022 de 17 de marzo de 2022 (Rec. 2967/2020 ), al analizar este tipo de estafa, con cita de otras del mismo Tribunal, establece que la misma se realiza cuando el autor simula un propósito serio de contratar y "en realidad sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras) (...)".

Se pone de manifiesto en referida sentencia que es abundante la jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio) y sigue diciendo: " Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadien do la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

Ha de tenerse en consideración también que no existe en puridad una diferencia sustantiva o cualitativa entre el dolo penal y el dolo civil, este último, como vicio del consentimiento contractual, definido en el art. 1269 C.Civil, en que también concurre engaño antecedente, es decir, en el proceso de formación de la voluntad contractual y cuya concurrencia pudiera dar lugar a la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

El fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa, debiendo encerrar la conducta constitutiva de estafa un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, no pudiendo obviar a la hora de diferenciar uno y otro, el carácter de "ultima ratio" del sistema penal.

As í, para que pueda estarse ante un negocio jurídico criminalizado constitutivo de delito de estafa, se exige que el ataque al bien jurídico patrimonio, sea grave y revele una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (desvalor de acción). No se trata de mentir (ser inveraz) o de engañar en el negocio (deslealtad contractual), sino que el negocio mismo constituya un engaño, una apariencia de negocio que enmascara en realidad el propósito de un enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio de un tercero que sí cree que está concluyendo un negocio jurídico y que por ello lleva a cabo la prestación.

Se exige un "engaño cualificado" que deberá manifestarse externamente revistiendo de apariencia de una realidad (inexistente) a los elementos esenciales del negocio jurídico (inexistente) que se pretenda instrumentalizar (engaño) para conseguir el ilícito enriquecimiento a costa de la prestación con contenido patrimonial efectuada por la contraparte. No basta una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso que determina la infracción de los deberes de lealtad y buena fe contractual para la cual es suficiente la respuesta jurídico privada, sino un engaño que sea "bastante", suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada.

Y a la hora de efectuar la anterior valoración, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta parámetros tanto objetivos como subjetivos, de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Es preciso valorar, por tanto, la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla.

El engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle, excluyéndose de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

De acuerdo con la jurisprudencia, el engaño no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podría haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía.

Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo. ( SSTS 1285/1998, de 29-XEDJ1998/20390 ; 1013/1999, de 22-VI EDJ1999/13678 ; 980/2001, de 30-V EDJ2001/11803 ; STS 686/2002, de 19-IV EDJ2002/12194 ; 2168/2002, de 23- XII EDJ2002/59897 ; 2202/2002, de 23-I- 2003 EDJ2003/2096 ; 621/2003, de 6-V EDJ2003/35172 ; 826/2003, de 9-VI EDJ2003/49531 ; 83/2004, de 28-I EDJ2004/8269 ; y 113/2004, de 5-II EDJ2004/8247 ).

Por último, y aplicando el criterio del fin de protección de la norma, también resulta palmario que los arts. 248 y s.s. del C. Penal no tienen como fin proteger el patrimonio ante conductas engañosas que generan un riesgo para el bien jurídico fácilmente controlable o neutralizable mediante la respuesta diligente en el ámbito de relación en que se mueve la víctima.

SEPTIMO.- Partiendo de la anterior doctrina y Jurisprudencia al respecto del delito de estafa y visto el resultado de las diligencias practicadas, no apreciamos que los contratos de franquicia concertados con cada uno de los franquiciados querellantes y con Dª Carlota, que motivaron que éstos entregaran determinadas cantidades de dinero a la mercantil querellada, constituyan un negocio jurídico criminalizado y en definitiva, que puedan haber servido de vehículo para cometer la estafa que alegan los recurrentes. Debemos de dar por reproducida en el presente los argumentos empleados por el Juez instructor contenidos en el fundamento de derecho séptimo del auto recurrido en el que se rebate pormenorizadamente las alegaciones de los ahora apelantes al respecto de los indicios de criminalidad que a su entender concurrían, exponiendo ampliamente el Juez Instructor las razones por las que no concurre los elementos del delito de estafa en el presente, razonamientos que compartimos en su totalidad y no han sido desvirtuados por las alegaciones de los recurrentes.

Y es que ha de tenerse en consideración que existe en el presente una estructura y una actividad empresarial efectiva y real por parte de la mercantil querellada, anterior y posterior a cada uno de los contratos de franquicia concertados con los querellantes y con Carlota, que impide apreciar en el caso una apariencia de negocio o simulación alguna en los contratos de franquicia concertados.

Así, cuando se celebran por los querellantes los contratos de franquicia, salvo el contrato de franquicia que se celebra con Carlota, -que lo fue el 5 de noviembre de 2015 (vid. contrato unido en el acontecimiento 124)-, la mercantil querellada ya tenía registrada su marca Be Beauty en el Registro de Patentes y Marcas, que fue registrada el 14/07/2016 (vid. información de la oficina Española de Patentes y Marcas, acont. 146).

No es cierto que la querellada no tuviera un negocio previo según insiste la defensa de los recurrentes, pues independientemente de que a fecha en que se constituyó la franquicia adquirida por Carlota, se cumplieran o no determinados requisitos del régimen legal de franquicia a que alude la recurrente, resulta de la documental aportada por la querellada, unida como Pieza de convicción, publicidad de Be Beaty (dentro de la carpeta denominada Marketing y Comunicación) y la unida dentro de la Carpeta relativa a "Departamento de formación técnica y RRHH", subcarpeta "2.Formación de aperturas (2015-2020)", datos relativos a la creación y publicidad de centros de Ademuz-Valencia, Vista Alegre Madrid y del Centro comercial El Tormes, abiertos los dos primeros en abril y junio de 2015 como corner en los centros de El Corte Inglés-Hipercor, infiriéndose de referida documental, de la declaración del investigado Norberto y de la testigo Carlota, que los querellados explotaron estos tres negocios previamente a crear la franquicia y que antes de la franquicia de Carlota, se había creado en Noviembre otra en la localidad de Reus. Carlota trabajó en el del Centro Comercial El Tormes como empleada junto con otras personas más, según dice, contratada por Piedad, hasta que luego adquirió la franquicia en noviembre de 2015 (acont. 123). Fue durante la explotación de estos tres negocios previos, cuando los querellados decidieron modificar el modelo de negocio, pasando al régimen de franquicia.

Consta también que a partir de entonces se ha constituido una amplia red de franquicias, habiéndose abierto durante el período de abril de 2015 a septiembre de 2020, más de cuarenta centros de franquicia Be Beaty en España y uno en Oporto. Así se infiere de la documental unida en la última subcarpeta a que hemos hecho mención en la que consta relación de franquicias en distintas localidades, fecha de apertura y formación inicial que se le proporcionaba y de las declaraciones mencionadas, permaneciendo a fecha de la querella abiertos más de veinte centros según se deduce de referida subcarpeta y de los datos de facturación (informe acont. 82).

De los contratos de franquicia y de la documentación anexa a los mismos, que aportan los querellantes/apelantes y del modelo de contrato y Anexo II presentado por los querellados, unido en la carpeta "Departamento de Expansión", subcarpeta denominada "Proceso de creación de una franquicia", se desprende que los franquiciados entregaban a la querellada (franquiciadora), a la firma del contrato, un canon de entrada de 6.000 € más Iva y otros 18.000 € más IVA según algunos contratos -o 19.500 € más IVA, según el modelo de contrato de franquicia de 2020 que aporta la querellada en la carpeta sobre proceso de venta de franquicia-, en concepto de montaje llave en mano y stock inicial, que comprendía la entrega por la querellada a los querellantes de los bienes y servicios que incluía dicho Anexo II (muebles, aparatos y material de estética, ropas, elementos decorativos, programa de gestión, equipos informáticos, rotulación, stock inicial de producto completo, cursos de formación de estética y de gestión de centro de estética, cursos de perfeccionamiento, etc.)

Se deduce asímismo de la documental unida en la carpeta relativa a "Departamento Formación Técnica y RRHH", subcarpetas "Formación Aperturas y Ofertas de empleo", "Selección de personal", "Formación Aperturas" y "Formación Complementaria online y offiline" y los correspondientes Anexos incorporados en referida Carpeta, valorada conjuntamente con la testifical de Carlota y la declaración del investigado Norberto, que la franquiciadora ha ayudado a algunos franquiciados a buscar y seleccionar a personal para los centros, publicando ofertas de empleo en el portal de ofertas de empleo InfoJobs para diversos centros, entre otros, para alguno de los querellantes ( Málaga, Vigo, Linares, Vilanova, etc.).

Se infiere de dicha documentación y se corrobora con la declaración del querellado Norberto y la testifical de Carlota, -empleada que trabajó para la querellada como encargada y que durante un tiempo estuvo impartiendo cursos de formación junto con otras empleadas de la mercantil querellada identificadas por la misma en su escrito unido en el acontecimiento 134, como Macarena y Milagros-, que la querellada daba formación inicial presencial a los franquiciados en Salamanca (curso teórico y práctico) y que con posterioridad se realizaban cursos de formación complementaria bien presencial bien online, modalidad esta última que también se utilizó durante el confinamiento por el Covid, incorporándose dentro del Anexo I de esta carpeta alguno de los exámenes y un buen número de protocolos y dossieres de los diferentes tratamientos estéticos, técnicas de estética y fichas de productos que se entregaban a los franquiciados con la formación, obrando en el Anexo II correos electrónicos intercambiados entre el personal de formación con algún franquiciado para la formación, entre los que figura alguno de los querellantes (ejm. Alba de Vigo), comunicaciones para los franquiciados sobre cursos, sobre técnicas y tratamientos, así como correos entre el personal de formación de la mercantil querellada con profesionales técnicos de algunas de las empresas fabricantes y proveedoras de productos para la franquiciadora, coordinando fechas y lugares de cursos a impartir por los profesionales de estas últimas (p.ejm. con técnicos de Mesomedical), desplazándose en ocasiones personal de la querellada y de las empresas proveedoras de productos a distintos centros para impartir los cursos.

Obra en la carpeta relativa a "Marcas Fabricantes", el listado de marcas de los diferentes fabricantes y proveedores de productos con los que trabaja la franquiciadora y que distribuye a sus franquiciados, aportando fichas de tales productos, algunos de los cuales llevan la marca del fabricante, otros llevan la marca del fabricante junto con la de Be Beauty que etiqueta el fabricante (ejm. el producto Quimpur Be Beaty" y otros sin marca del fabricante sobre los que se coloca la etiqueta Be Beauty. A esta última forma de etiquetar se refiere Carlota, la cual resulta irrelevante según se ha puesto de manifiesto en el auto recurrido, pues en el contrato la franquiciadora no asume la obligación de suministrar a los franquiciados productos que fueran fabricados por la misma, no asumiendo compromiso alguno de fabricación sino sólo de suministro de producto pudiendo fabricarlo ella o adquirirlo de un tercero fabricante o distribuidor.

Desde el inicio, la mercantil querellada dispuso de personal según se deduce de la declaración de Carlota, de la declaración de Norberto y de la carpeta "Be Beauty Curriculum", en la que figura el personal que a fecha de la querella formaba parte de la empresa querellada, describiendo el puesto que ocupan y sus correspondientes curriculum profesional y tiempo que llevan trabajando para la empresa querellada: Piedad (Directora de desarrollo e I+D), Norberto (responsable del Departamento de Administración); Carlos Francisco (responsable de Pedidos y Almacén); Macarena (responsable de la dirección técnica y formadora); Carlos Daniel (responsable de Marketing); Estibaliz (Formadora); Alfredo (responsable de Expansión); Aquilino (Director Financiero); Norberto CEO de Be Beauty.

Obra también unida en la documental que aporta la querellada, dentro de la carpeta "Expansión", una subcarpeta relativa al "proceso de venta de franquicia" en el que se detalla las fases del proceso de creación de la franquicia, así como sus rasgos principales; el plan de viabilidad 2020 y de expansión; modelo de contrato, dossier de obra con pautas para los establecimientos, etc.

Entre la documentación aportada por la querellada, dentro de la carpeta relativa a "Marketing y Comunicación 2015-2020", aparece unida abundante documentación relativa a publicidad efectuada por la querellada desde 2015 hasta octubre de 2020, tanto en papel, como offline y online, que hace mención a apertura de diferentes centros y a promociones de tratamientos de estética en distintas fechas destacadas del año, etc. Se une también en referida carpeta, en el apartado RRSS 2015-2020, diversas publicaciones relativas a estética y publicidad de diferentes centros, incluidos algunos de los querellantes.

Lo anterior pone de manifiesto la existencia de un negocio real de los querellados, quienes comenzaron explotando en abril y junio de 2015 dos centros de estética en dos corners de centros de Hipercor/Corte Inglés en Ademuz (Valencia) y Madrid Vistaalegre, destinados a estética de uñas y de cejas, creando a finales del año 2015 el modelo de negocio de franquicia, cuya actividad se ha ido ampliando, incorporando otros tratamientos de estética, habiéndose creado a lo largo de los años 2016 a 2020 más de cuarenta centros, varios de ellos ya cerrados y algún otro traspasado, permaneciendo a la fecha de querella más de la mitad en funcionamiento.

Todo lo cual impide apreciar que los contratos de franquicia constituyan negocios jurídicos criminalizados, vacíos de contenido real.

La "dolosa alteración de los Planes de viabilidad" en que insiste la parte recurrente como constitutiva del "engaño bastante", determinante para mover la voluntad de los perjudicados, no es tal si se tiene en cuenta la claridad de las cláusulas de referidos contratos, transcritas algunas de ellas en el auto recurrido, que impide otorgar carácter contractual a los planes de viabilidad mencionados e impide apreciar la suficiencia del engaño que exige el tipo penal de estafa. No puede calificarse de "suficiente" el engaño cuando claramente se indica en la cláusula séptima de los contratos de franquicia, aportados por los querellantes, que las previsiones realizadas por el franquiciador son " meras estimaciones" y que el franquiciado " asume el riesgo de que dichas previsiones no se correspondan con la realidad de su punto de venta y no garantiza el rendimiento económico de la explotación" y cuando consta en la primera parte de referida cláusula séptima, que el franquiciado se ha informado exhaustivamente, con más de veinte días de antelación a la firma de este contrato, de las características del citado sistema y de todos aquellos aspectos que ha considerado necesarios para decidir libremente sobre su incorporación a la Red BE BEAUTY. En alguno de los Planes de viabilidad entregados a los querellantes consta la frase "números aproximados sin valor contractual" o "previsiones sin valor contractual", (p.ej. doc. 55 y 91 de la querella).

Aún cuando se esté ante contratos de adhesión con cláusulas predispuestas e impuestas por el franquiciador a los franquiciados, no puede obviarse que estos últimos conocieron con antelación el contenido de los contratos de franquicia, teniendo tiempo suficiente para sopesar sus cláusulas antes de adoptar la decisión de contratar, cláusulas cuya redacción resulta clara y fácilmente comprensible, firmando los querellantes voluntaria y libremente el contrato aceptando su contenido. Pudieron y debieron los franquiciados haberse informado, antes de contratar, sobre determinados datos de la mercantil querellada y de la constitución de la franquicia que ahora consideran tan relevantes, a los que podrían haber accedido a través de los correspondientes Registros Públicos o solicitando dicha información a la querellada; pudieron incluso haber contactado con otros franquiciados para conocer sus experiencias en el negocio y contrastar los planes de viabilidad proporcionados por la querellada con la realidad de los negocios de franquicia en funcionamiento, pudiendo también haber realizado estudios de mercado, de viabilidad y de rentabilidad, encargándoselos a profesionales terceros independientes antes de realizar cualquier desembolso y embarcarse en el negocio de franquicia.

Contrariamente a lo alegado por los apelantes, consideramos relevante para determinar la insuficiencia del engaño en el presente caso, la condición de empresarios de los querellantes, dos de ellos constituidos como sociedades mercantiles, a quienes independientemente del grado de conocimiento y formación económica y mercantil que pudieran tener cuando deciden embarcarse en el negocio de franquicia, como empresarios que son, les resulta exigible un mayor grado de diligencia y autoprotección a la hora de contratar que a cualquier otro ciudadano no empresario, máxime cuando reconocen en la cláusula decimonovena de los respectivos contratos de franquicia, apartado 19.6. " que el Franquiciador le ha aconsejado contratar asesoramiento profesional independiente con respecto a todos los aspectos de este contrato y del negocio, y que ha contratado el asesoramiento independiente que han estimado necesario y ha quedado satisfecho en lo que respecta a todos los asuntos relevantes antes de formalizar este contrato".

Consideramos, por tanto, que la falta de ajuste a la realidad de los referidos planes de viabilidad, que se trataba de "meras estimaciones" sin valor contractual, no constituye en el presente un "engaño suficiente" para poder apreciar la existencia del tipo penal de estafa.

El hecho de que todos los querellantes hubieran tenido pérdidas en sus respectivos negocios, no constituye indicio de estafa, sino que las pérdidas entran dentro del riesgo empresarial que asume todo empresario cuando se embarca en un negocio, cuyo éxito no está garantizado. La cláusula novena de los contratos de franquicia, deja meridianamente claro que la franquicia se configura " como negocio propio del franquiciado, que éste conducirá a su propio riesgo y ventura asumiendo los resultados del mismo". Y estos resultados dependen de factores de muy diversas índole, tanto externos como internos de las empresas, habiéndose visto agravada la situación de negocios de este tipo durante el período de confinamiento por covid y durante el período posterior dadas las restricciones impuestas.

Y si bien los negocios de los querellantes no alcanzaron las expectativas de ingresos contenidas en los diferentes planes de viabilidad que se le entregaron por el franquiciador, -expectativas que quizás fueron demasiado optimistas, calculadas, según el investigado Norberto, sobre la facturación del negocio de Salamanca (Plaza Mayor), que era uno de los que mayor facturación tenían junto con los de los centros de Cádiz, Majadahonda y Ademuz (Valencia), según se deduce del informe de facturación unido en el acontecimiento nº 81-, hay otros muchos centros del resto de los permanecían abiertos a fecha de la querella, que tienen una facturación importante y continúan su actividad.

Finalmente, tan sólo indicar al respecto de las particularidades concurrentes en Carlota a quien también se refiere el recurso, que ningún engaño suficiente cabe inferir de lo actuado respecto de los contratos de franquicia concertados por la misma y del posterior documento de finalización de franquicia de 1 de marzo de 2019 (acont. 124), pues además de las consideraciones ya expuestas que también le resultan de aplicación, se trata de una persona que conocía el negocio al haber estado trabajando como encargada en el centro de El Tormes de Salamanca y conocía lo que se facturaba, reconociendo en su declaración que era elevada la facturación, pudiendo haberse cerciorado, antes de concertar el contrato de franquicia, de los costes del negocio, incluido el del precio del arrendamiento que dice ser también elevado, pues bastaba preguntar dicho dato al arrendador. Si bien la apelante refiere que Carlota también había sido engañada cuando traspasó el negocio del centro El Tormes y cuando resolvió posteriormente el otro contrato de franquicia, lo cierto es que los términos del traspaso y del documento de finalización de franquicia son claros, habiendo estado asesorada por Letrado respecto de este último según se desprende del contenido de los correos electrónicos remitidos entre la mercantil querellada y el Letrado Sr. Hernández Almeida en los que la primera solicita al letrado que comunique a Carlota que pague una de las cuotas a que se comprometió en aquel documento, refiriéndose el citado Letrado a Carlota como "mi cliente". (doc. 3 aportado por la querellada unido en el acont. 143).

Por todo lo expuesto, no apreciamos indicios de existencia de delito de estafa.

OCTAVO.- Respecto de la coacción que refiere la recurrente en la alegación decimotercera del recurso, basta reproducir los fundamentos contenidos en los últimos párrafos del fundamento séptimo del auto recurrido en los que se expone que no existe indicio alguno de referido delito ni de los otros dos a que se refería la querella, -respecto de los que ya no se insiste en el recurso-, así como el punto 6 del mismo fundamento en el que el Juez descarta la existencia del delito de coacciones ante la alegada obligación de silencio, que no se considera como tal sino una mera norma de confidencialidad (cláusula undécima del contrato), y ante la alegada amenaza de ejercicio de las penalizaciones del contrato, respecto de la cual, se razona por el Juez instructor que no puede considerarse intimidación constitutiva de delito de coacción el simple anuncio del ejercicio de un derecho a reclamar judicialmente la penalización que considera le corresponde recibir, argumento que comparte la Sala, dado que la penalización está contemplada en la cláusula decimosexta h) de los contratos de franquicia para los supuestos de terminación o resolución anticipada del contrato, cláusula que fue aceptada por los franquiciados, pudiendo la franquiciadora exigir dicha penalización si concurre el supuesto de hecho previsto en la misma u optar por no exigirla, sin que el simple anuncio de ejercer este derecho constituya intimidación.

Por todo lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la resolución recurrida, que estimamos es conforme a derecho, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a los querellantes.

NOVENO.- No ha lugar a hacer expresa condena en costas derivadas del recurso, las cuales se declaran de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes. (240 Lecrim).

Ante la solicitud de condena en costas que efectúa la defensa de los querellados basándose en la temeridad, a pesar de ser contundentes las razones ofrecidas por el Juzgador a quo para descartar la existencia de indicios de delito de estafa, cuya inexistencia es compartida por la Sala en base a las consideraciones expuestas en este auto, no obstante, la falta de ajuste a la realidad de los planes de viabilidad entregados por la querellada a los franquiciados querellantes, podía hacer difusa la línea entre el ilícito penal y el civil y, aunque en el caso se consideren tales planes como meras estimaciones carentes de valor contractual en el marco de una contratación entre empresarios, que impide apreciar la existencia de engaño bastante, su falta de ajuste a la realidad pudiera afectar al deber de lealtad contractual, todo lo cual nos lleva a no apreciar temeridad en la interposición del presente recurso.

Por todo lo expuesto,