Auto Penal Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 421/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
AUTO: 00059/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA
Domicilio: GRAN VIA, 37-39
Telf: 923.12.67.20
Fax: 923.26.07.34
Modelo: 662000
N.I.G.: 37274 43 2 2009 0020547
ROLLO: APELACION AUTOS 0000421 /2010
Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.2 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0004423 /2009
RECURRENTE: Germán , Gumersindo , Hilario
Procurador/a: TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ, TERESA MARIA FERNANDEZ
DE LA MELA MUÑOZ ,
TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ
Letrado/a: JOSE A AROSTEGUI MORE NO, JOSE A AROSTEGUI MORENO , JOSE A AROSTEGUI
MORENO
RECURRIDO/A: Marisa , Jon
Procurador/a: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Letrado/a: VICTOR M. JIMENEZ FERNANDEZ SESMA, JULIAN MARIA ONGAY GONZALEZ
AUTO
En la Ciudad de Salamanca, a quince de Febrero de dos mil once.

Antecedentes

nº 2 de Salamanca, y en las Diligencias Previas nº 4423/09 se dictó resolución cuya parte dispositiva es como sigue: 'DISPONGO: SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y EL ARCHIVO DE LA PRESENTE CAUSA, sin perjuicio del derecho de los querellantes al ejercicio de las acciones civiles que les pudieren corresponder.

Póngase esta resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas, previniéndoles que contra la misma podrán interponer, ante este Juzgado, recurso de reforma en el plazo de tres días, y/o RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de CINCO DIAS.' Segundo.- Contra referido Auto se interpuso recurso de reforma por la Procuradora Dña Teresa Fernández de la Mela Muñoz, en nombre y representación de Germán , Gumersindo e Hilario , y dado traslado de referido escrito a las partes, por medio de Auto de 4 de Noviembre de 2.010 se rechazaba el recurso de reforma y notificado a las partes, por repetida Procuradora Sra. Fernández de la Mela Muñoz en la representación antes indicada se interponía recurso de apelación, admitiéndose el mismo, y verificados los traslados pertinentes, se elevó testimonio de particulares a la Audiencia Provincial para dictar resolución, registrándose al Rollo núm. 421/10 y pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

Primero.- La parte apelante fundamentó su recurso en la infracción de ley, por entender que en el presente negocio jurídico de compra-venta de acciones existió dolo antecedente, toda vez que aunque los querellantes tenían pleno conocimiento de que adquirían una empresa que se encontraba en suspensión de pagos, con un importante número de acreedores con los que se ha llegado a un acuerdo en el procedimiento judicial en cuanto al pago de los créditos, sin embargo los querellantes en su oferta de compra asumieron el pago del pasivo de la empresa, y dentro de éste el pago de los créditos de los acreedores, concretamente de los créditos suscritos con Caja Duero, Caja Rural y del crédito de los abogados de Madrid Ruiz Jarabo& Maíz, cuando sin embargo los querellados engañaron a los querellantes en la firma del contrato de compraventa pues los importes que debían por esos créditos fueron muy superiores a los que se recogían en el balance económico incorporado al contrato de compra-venta.

El Ministerio Fiscal y la parte querellada se opusieron a dichos recursos.

Segundo.- Como declara la STS Sala 2ª, de 27-7-2010, nº 746/2010, rec. 2664/2009 . Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo 'la diferencia entre un puro incumplimiento civil contractual incluso doloso pero atípico penalmente y un delito de estafa en que la defraudación radica en la puesta en escena, creíble pero engañosa, de un negocio jurídico bilateral que opera como pura apariencia para provocar a través del error causado un desplazamiento patrimonial, está precisamente en el dolo defraudatorio antecedente. Esta Sala ha dicho reiteradamente que cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador.

Y en otro lugar el TS Sala 2ª, S 16-7-2010, nº 729/2010 , rec. 508/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, dice, ' debemos recordar cómo esta Sala, SSTS. 1469/2000 de 29.9, 1362/2003 de 22.10, 564/2007 de 25.6, 672/2009 de 25.6, 977/2009 de 22.10, tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En igual sentido, la SENTENCIA de la Audiencia provincial de Salamanca NUMERO 75/10 de catorce de octubre de dos mil diez declara que 'especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados'. En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil), mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento» ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998) o simplemente incumple «ex post» de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil) Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974, de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un contrato o negocio jurídico criminalizado constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal.

Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador (En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989).

Tal afirmación es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño (que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil) sea «bastante» y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello (que evidencia ya «prima facie» que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar 'nunc et semper' al interprete, respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa, pero no empece - sino al contrarioa la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de 'última ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea «bastante» materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición: a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un «engaño cualificado, 'estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri, el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y victima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98), resulte evitable con una minima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83; 13/11/90; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988, del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos'.

El problema consiste, por consiguiente, en despejar si estamos ante un incumplimiento contractual, incluso doloso y reiterado, de contratos celebrados sin intención defraudatoria antecedente, o ante una pura escenificación engañosa mediante un contrato criminalizado en el ámbito de una verdadera estafa. A cuyo efecto hemos de indicar que en el presente caso no puede existir delito de estafa, y si sólo, como con total acierto se dijo en el auto impugnado, una simple cuestión civil, por cuanto en el contrato de compra-venta de las acciones de una de las querelladas por los querellantes se acompañó un balance de situación de una empresa que siempre se dijo que estaba en concurso de acreedores, balance del que siempre se ha dicho que tenía carácter provisional, y que técnicamente así era, todo ello teniendo en cuenta que los compradores estuvieron siempre económica y jurídicamente asesorados en las operaciones objeto de juicio. Es más, el simple hecho de que los querellantes, lejos de ocultar su situación de insolvencia, proclamasen la realidad de la misma al someterse al procedimiento legal de concurso de acreedores, elimina toda posibilidad de estafa, puesto que precisamente el procedimiento de concurso de acreedores lo que supone es el sometimiento del patrimonio del deudor a un verdadero y exhaustivo examen jurídico contable, a los efectos de determinar la realidad del mismo y su mayor o menor solvencia en términos económicos, a los efectos de hacer frente , por el orden y con la prelación legalmente establecida, a los créditos de la entidad concursada, aclarándose incluso la responsabilidad del deudor en la producción de tal situación. De manera que si los ahora querellantes hubiesen querido, habrían tenido a su disposición una serie de documentos, avalados por los interventores y administradores judiciales del patrimonio del concursado, en los que se determinaba, incluso con carácter contradictorio, tanto la realidad de los créditos del concursado, como la realidad de sus deudas, a partir de todo lo cual los querellantes podrían haberse hecho una perfecta imagen de la realidad de la empresa que adquirían, por encima de los balances, que, se insiste, siempre por definición eran de carácter provisional, se acompañasen al contrato de adquisición de las acciones de una empresa que ya al tiempo de la compraventa se hallaba sometida a todo un procedimiento de concurso de acreedores. No hay , pues, engaño por parte de los querellados, sino tan sólo la celebración de un contrato de compra-venta, por el precio que las partes tuvieron a bien pactar, para lo cual los compradores ahora querellantes contaron, como se ha dicho, con todas las posibilidades de información propias de una empresa que se haya sometida a un procedimiento judicial concursal.

El presente recurso debe, pues, ser desestimado.

Tercero.- Por aplicación del artículo 240 LECr no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mal fe.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Germán , Gumersindo e Hilario y confirmar íntegramente el Auto dictado en las Diligencias Previas nº 4423/09, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, con fecha 4 de Noviembre de 2.011, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, verificado archívese el presente rollo.

Así lo acordaron, mandan y firman los Ilmos. Sres. que forman este Tribunal, Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO, y los Magistrados DON MANUEL MORAN GONZALEZ y DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO. Doy fe.