Auto Penal Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 455/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
AUTO: 00149/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA
Domicilio: GRAN VIA, 37-39
Telf: 923.12.67.20
Fax: 923.26.07.34
Modelo: 662000
N.I.G.: 37274 43 2 2008 0035172
ROLLO: APELACION AUTOS 0000455 /2011
Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.2 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000090 /2009
RECURRENTE: TELECOM ESPAÑA S.A.U.
Procurador/a: VALENTIN GARRIDO GONZALEZ
Letrado/a:
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Letrado/a:
AUTO
En la Ciudad de Salamanca, a dieciséis de Abril de dos mil doce.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 15 de Julio de 2.011, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, y en las Diligencias Previas núm. 90/09, se dictó resolución cuya parte dispositiva es como sigue: 'DISPONGO: No habiendo lugar a la práctica de las diligencias de investigación solicitadas en escrito presentado el 12 de julio de 2011 por el Procurador D. Valentín Garrido González, en la representación que ostenta, y visto el estado de las actuaciones, SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y EL ARCHIVO DE LA PRESENTE CAUSA, sin perjuicio del derecho de las partes a hacer valer sus derechos, en su caso, ante los Órganos de la Jurisdicción Civil/Mercantil.

Póngase esta resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas, previniéndoles que contra la misma podrán interponer, ante este Juzgado, recurso de reforma en el plazo de tres días o recurso de apelación, en el plazo de cinco días ( artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Segundo.- Contra referido Auto se interpuso recurso de reforma por el Procurador D. Valentín Garrido González, en nombre y representación de France Telecom España S.A.U (ORANGE), y dado traslado de referido escrito a las partes, por medio de Auto de 15 de Octubre de 2.011 se rechazaba el recurso de reforma y notificado a las partes, por repetido Procurador Sr. Garrido González en la representación antes indicada se interponía recurso de apelación, admitiéndose el mismo, y verificados los traslados pertinentes, se elevó testimonio de particulares a la Audiencia Provincial para dictar resolución, registrándose al Rollo núm. 455/11 y pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

S.A.U. (ORANGE) se recurre en apelación el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de esta ciudad con fecha 15 de octubre de 2.011 , que desestimó el previo recurso de reforma interpuesto por la misma contra el auto de fecha 15 del anterior mes de julio, en virtud del cual se acordó por el referido Juzgado el sobreseimiento provisional y consiguiente archivo de las Diligencias Previas número 90/2009, sin que hubiera lugar a la práctica de las de las diligencias de investigación solicitadas en el escrito presentado en fecha 12 del mismo mes de julio, y ello por considerar que no aparecía debidamente justificada la perpetración del delito que había dado motivo a su incoación. Y se interesa por la referida entidad recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de las mencionadas resoluciones y que se dicte otra por la que, dejando sin efecto el sobreseimiento, se acuerde la continuación de la instrucción así como la práctica de las diligencias de prueba solicitadas al estimar que los hechos denunciados podrían ser constitutivos de un delito de estafa.

Segundo.- Según reiterada doctrina jurisprudencial, (por todas STS. de 12 de marzo de 2.003 [RJ 20031160]), como elementos configuradotes del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Tercero.- El Juzgado de Instrucción número 2 en el auto de fecha 15 de julio de 2.011, por el que se acordó el sobreseimiento provisional, fundamentó tal decisión en que de lo actuado no aparecía debidamente justificada la perpetración del delito que había dado motivo a la formación de la causa, dado que no concurrían los elementos del tipo penal del delito de estafa, ni del tipo penal de delito contra la propiedad industrial, al estar acreditado que la actuación llevada a cabo tanto por Cristobal como por Maribel , en su gestión de las mercantiles HABLAMOS TELEFONÍA S. L., en un principio, y PYMEPHONE 2006 S. L., posteriormente, había consistido en mantener clientes de la operadora de telefonía FRANCE TELECOM ESPAÑA S. A.-ORANGE mediante el ofrecimiento al cliente de terminales de superior categoría para que continuaran en la operadora, abonando esos terminales los propios imputados o su empresa distribuidora, y habiendo sido todos entregados a los clientes finales, como resultaba de la abundante documental aportada en formato papel y en formato digital por la imputada Maribel en la declaración ampliatoria prestada por la misma el día 4 de julio de 2.011, en la que constaban las solicitudes de 'terminales renove' por los clientes, y destinándose los terminales de inferior categoría que gratuitamente suministraba la operadora ORANGE con motivo del renove a ser utilizados por HABLAMOS TELEFONÍA S. L. y por PYMEPHONE S. L. a la captación de nuevos clientes por contratación con la operadora ORANGE, con lo que, en todo caso, la beneficiaria última de todas las operaciones ha sido la operadora ORANGE, al mantener y ampliar clientes que generan un consumo y una facturación a favor de la operadora.

Y en el auto de fecha 15 de octubre de 2.011 , por el que se desestimó el previo recurso de reforma, se afirmó además que no existía el más mínimo indicio de que Cristobal y Maribel a través de HABLAMOS TELEFONÍA S. L. inicialmente y posteriormente de PYMEPHONE 2006 S. L., tuviesen voluntad inicial de engañar a la operadora (empresa principal) al desempeñar el contrato de agencia o distribución, reiterando que además no concurre lucro ilícito en la actuación de los denunciados, cuya gestión del contrato de Agencia/ distribución ha conllevado el mantenimiento y la expansión de clientes a favor de la operadora ORANGE.

Cuarto.- Se alega por la defensa de la entidad recurrente FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U.

(ORANGE) en el escrito de interposición del recurso de apelación que, contrariamente a lo establecido por el Juzgado de Instrucción en las resoluciones impugnadas, de las diligencias practicadas resultaban indicios bastantes para estimar la comisión por parte de los denunciados Cristobal y Maribel de un delito de estafa, ya que había resultado acreditado: 1) que los referidos denunciados eran distribuidores a través primero de la empresa HABLAMOS TELEFONÍA S. L. y después de la empresa PYMEPHONE 2006 S. L.; 2) que los referidos denunciados habían solicitado personalmente numerosos teléfonos 'renove', en concreto la cantidad de 7.633; 3) que la denunciada Maribel , conocedora de que Orange exige a los distribuidores que sean los propios clientes los que llamen para proceder a entregar el terminal, utilizaba los datos de éstos, haciéndose pasar por ellos, y llamaba al Departamento de Atención al Cliente para que se procediese a la entrega de los terminales telefónicos; 4) que la mayoría de las llamadas las hizo desde un número de teléfono titularidad de una hermana, desconociendo ésta el alta de la referida línea telefónica; 5) que el domicilio que facilitaba para proceder a la entrega de los terminales telefónicos era bien el de la calle Órbigo número 9 (domicilio de la lavandería de su madre) o bien el domicilio de la CALLE000 de Salamanca, que pertenecía a una amiga; y 5) que de todos estos terminales telefónicos la mayoría de ellos no llegó a los clientes, ya que, como había acreditado, 3.295 terminales no habían sido utilizados por ningún cliente de ORANGE y 1.806 terminales sí están siendo utilizados por clientes de ORANGE, pero por personas distintas a las que supuestamente los solicitaron.

Se afirma también que es errónea la afirmación del juzgador 'a quo' de que no ha existido voluntad previa de engaño, y ello porque de las pruebas practicadas habían resultado acreditados claros indicios para considerar que se había producido dicho engaño, como eran: a) el hecho de solicitar los 'renoves' utilizando los datos de clientes y simulando la identidad de los clientes, cuando los que tenían que solicitarlos eran los propios clientes; b) el hecho de que la dirección que se facilitaba para la entrega de los terminales fuese el domicilio de la madre o de una amiga; c) el hecho de que muchos de esos terminales se solicitasen por la denunciada desde el teléfono de su hermana; d) el hecho de que esos terminales telefónicos no estén dados de alta en Orange; y f) el hecho de que, realizado un muestreo por la Brigada de Investigación Tecnológica, hayan manifestado los presuntos clientes que ellos nunca solicitaron un 'renove'.

Y por todo ello se concluía que, al existir suficiente indicios de la comisión por parte de los denunciados de un posible delito de estafa, debía continuarse con la instrucción y practicarse las diligencias solicitadas referidas a localizar a los clientes para determinar si ellos solicitaron los renoves.

Quinto.- Según se ha señalado anteriormente, para la existencia del delito de estafa, por exigencia legal ( artículo 248. 1, del Código Penal ) y jurisprudencial, es imprescindible la existencia de engaño, que ha de ser bastante y suficiente para mover la voluntad ajena en orden al desplazamiento patrimonial, para cuya apreciación han de tenerse en cuenta las circunstancias todas del caso concreto así como también las condiciones personales o particulares de los sujetos o entidades afectadas. Y en el presente caso, además de las razones esgrimidas en las resoluciones impugnadas, no puede concluirse que las circunstancias alegadas en orden a la petición por los denunciados y remisión por la denunciante de los terminales telefónicos, que se relacionan en el escrito de interposición del recurso de apelación, puedan ser consideradas suficientes para integrar el engaño bastante en la entidad denunciante a efectos del delito de estafa en el sentido de que la remisión de los terminales telefónicos se hiciera por la entidad denunciante únicamente en base al referido engaño. Y ello porque, de haber sido así, carece de toda explicación lógica que, si la entidad denunciante sabía que el terminal renove había de ser solicitado por el cliente concreto y había de ser remitido a su domicilio (cuyos datos de identidad y domicilio necesariamente habían de constarle por figurar en los pertinentes contratos), se remitiera por la misma tal cantidad de terminales telefónicos (que ella misma cifra en un total de 7.633) durante un no muy largo periodo de tiempo a tan pequeño número de domicilios, lo que indudablemente implicaba que a una misma dirección se tuvo que remitir un gran cantidad de terminales telefónicos, en contravención con las normas por ella misma establecidas al efecto. Y tampoco se explicaría que, habiendo detectado tales 'irregularidades' en el mes de marzo de 2.008, no se formulara la correspondiente denuncia hasta el mes de octubre siguiente y que además se continuara la relación mercantil de distribución con las entidades gestionadas por los denunciados hasta bastante tiempo después.

Por tanto, se ha de concluir en consonancia con lo afirmado en las resoluciones impugnadas que no existen indicios bastantes para siquiera presumir la comisión por parte de los denunciados del delito de estafa imputado, siendo por ello correcta, en cuanto conforme con lo establecido en los artículos 641. 1 º, y 779. 1.

1ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , su decisión de acordar el sobreseimiento provisional.

Sexto.- En relación con las diligencias de investigación solicitadas, se ha de señalar que, conforme ya señaló la STC. de 1 de julio de 1.986 , y ha sido reiterado en otras muchas con posterioridad, el artículo 24. 2, de la Constitución reconoce el derecho 'a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa'; además este Tribunal ha interpretado que el articulo 24. 2 CE , pese a su tenor literal, no protege sólo a quienes son objeto de una acción penal en su contra, sino también 'a todos cuantos acuden ante los jueces y tribunales en defensa de lo que creen sus derechos e intereses legítimos y, en consecuencia, también a quienes mediante la querella intentan la acción penal frente a los que reputan responsables de actos delictivos en su perjuicio'.

De estas consideraciones no se deriva necesariamente, sin embargo, que la temática probatoria no pueda estar afectada ni protegida, dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, por el párrafo 1º del artículo 24 CE .

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

En diversas ocasiones este Tribunal ha reconocido las interrelaciones existentes entre la indefensión contemplada en el artículo 24.1 CE y el derecho a los medios de prueba, y ha entendido como incluida dentro de los medios de defensa, cuya privación o desconocimiento puede constituir indefensión, también la posibilidad de aportación de medios de prueba, habiendo afirmado que 'la relación entre el derecho a las pruebas e indefensión, marca el momento de máxima tensión de la eventual lesión del derecho' (S. 51/1985 de 10 abril). De este modo la denegación de pruebas en determinadas circunstancias, pudiera haber 'provocado indefensión' (S. 7 diciembre 1983). De acuerdo con esta doctrina la denegación de prueba puede ser protegida constitucionalmente también al amparo del artículo 24.1 CE , aunque en tal caso su examen ha de realizarse desde la sola perspectiva de la indefensión, y por ello desde una visión global de la posibilidad que la parte, hoy recurrente en amparo, ha tenido de ejercer sus derechos de defensa.

El derecho a las pruebas no es, en ningún caso, un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y, como reiteradamente ha afirmado este Tribunal, las pruebas que la parte puede tener derecho a practicar son las que guardan relación con el objeto del litigio (S. 25 abril 1984).

La doctrina jurisprudencial ha exigido igualmente, en primer lugar, que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de «pertinente»: como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1995 , no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes su defensa «sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales» ( Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1983, de 11 de mayo , y 150/1988, de 15 de julio , entre otras). Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y la relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituya «thema decidendi», y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia a favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de éste, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 116/1983, de 7 de diciembre y 45/1990, de 15 de marzo ).

Y, en segundo término, que la prueba sea además «necesaria», es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1995 ), de modo que su omisión le cause indefensión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero , 18 de noviembre de 1992 y 15 de diciembre de 1994 ). A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es evidente por admisible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 ), la «necesidad» de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1995 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzoso, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

Por lo que es manifiesto que ha de considerarse igualmente correcta la decisión del Juzgado de Instrucción al denegar la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por la denunciante en cuanto es indudable la inutilidad y no necesidad de las mismas, ya que, en primer lugar, ningún sentido tiene solicitar los albaranes de entrega a las empresas de transporte cuando los denunciados han reconocido la entrega de los terminales en domicilios distintos a los de los clientes y cuando además en poder de la entidad denunciante deberían obrar los correspondientes documentos acreditativos de la entrega de los mismos a las empresas de transporte (en los que asimismo figurarían las direcciones en que habían de ser entregados), y, en segundo término, ninguna eficacia probatoria podría tener la investigación policial con los clientes referida a si solicitaron o no los terminales y a si los recibieron, cuando además, y como se ha dicho anteriormente, al no haberse acreditado la concurrencia del necesario y suficiente engaño en la remisión de los terminales, no existe base suficiente para afirmar la comisión por los denunciados de un delito de estafa.

Séptimo.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad denunciante FRANCE TELECOM ESPAÑA S. A. U. (ORANGE) y confirmadas las resoluciones impugnadas, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U. (ORANGE) , representada por el Procurador Don Valentín Garrido González, y confirmar el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de esta ciudad con fecha 15 de octubre de 2.011 , que desestimó el previo recurso de reforma interpuesto por la misma contra el auto de fecha 15 del anterior mes de julio, en virtud del cual se acordó por el referido Juzgado el sobreseimiento provisional y consiguiente archivo de las Diligencias Previas número 90/2009, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

No tifíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, verificado archívese el presente rollo.

Así lo acordaron, mandan y firman los Ilmos. Sres. que forman este Tribunal, Presidente DON JOSE RAMÓN GONZALEZ CLAVIJO, y los Magistrados DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO y DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO. Doy fe.