Auto Penal 71/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 95/2024 de 10 de enero del 2024

Motivos de recurso

PRIMERO.- 1.1. El apelante discrepa de la decisión del instructor estimando que los indicios disponibles son insuficientes para afirmar, a los efectos del auto apelado, su intervención en los hechos investigados, pues los fotogramas obtenidos de las grabaciones de las cámaras de seguridad del domicilio del denunciante no permiten un cotejo positivo con las fotografías del apelante obrantes en los archivos policiales. De hecho, ni tales fotogramas, ni las fotografías aportadas por el denunciante permiten observar con nitidez los rasgos faciales de las personas que en ellos aparecen. Además, el día 13.12.23 se practicaron varias diligencias de reconocimiento en rueda en las que no fue reconocido el recurrente. Por último, no existen otros datos que avalen su intervención en el delito objeto de imputación. Solicita por ello la revocación del auto cuestionado.

1.2. El Ministerio Fiscal se opone al recurso, dando por reproducidas las alegaciones que realizó cuando se opuso a la petición de libertad, alegaciones que reproducían las que realizó cuando solicitó la medida cautelar, así como las de las resoluciones que acordaron la medida y la mantuvieron.

Contenidos de las decisiones sobre prisión provisional

SEGUNDO.- 2.1. Todo auto que acuerde, o mantenga, una medida cautelar restrictiva de derechos fundamentales y, en particular, la más gravosa que contempla nuestro ordenamiento jurídico (la prisión preventiva), ha de tener el contenido que, a continuación, se expresa.

2.2. Debe explicitar la hipótesis delictiva que se atribuye al inculpado y que fundamenta la medida cautelar. Ello ha de producirse con el nivel de detalle que permita, como dice la STC 21/2018, " facilitar la posibilidad de contrastar objetivamente la veracidad y consistencia de la información recibida", lo que exige que el referente sean datos empíricos concretos susceptibles de confirmación o refutación.

2.3. Ha de identificar las fuentes de la investigación que prestan respaldo a la hipótesis delictiva y que fundamentan la medida cautelar (v.gr. los testigos que presenciaron el hecho, las videograbaciones del suceso, las intervenciones telefónicas, etc).

Además, ha explicitar los concretos datos investigativos, resultantes de las fuentes de la investigación, que apoyen la hipótesis inculpatoria. Esto es, las concretas informaciones relevantes que proporcionan los testigos presenciales, las videograbaciones o las intervenciones telefónicas, en su caso.

Acto seguido, ha de realizar la pertinente valoración crítica que depure el contenido informativo proporcionado por los referidos medios de investigación, asumiendo como propios los datos oportunos explicando las razones por las que se descartan otros.

No es suficiente, por tanto, con exponer el resultado de los medios investigativos (v.gr. lo que dijo un testigo o informó un perito o resulta de la intervención telefónica). Además, ha de consignar la correspondiente valoración crítica, exponiendo las razones por las que la instructora o el instructor considera que determinados contenidos informativos tienen aptitud para construir la hipótesis inculpatoria, y que esta hipótesis es más probable, aun de modo mínimo, que cualquier otra hipótesis alternativa.

Por otra parte, en cuanto al estándar acreditativo, o nivel de suficiencia probatoria, es preciso recordar que la justificación de una hipótesis sobre los hechos depende del apoyo que reciba del conjunto de informaciones probatorias (o investigativas) relevantes y fiables provenientes de los correspondientes medios de prueba (o investigativos). Pero, además, la identificación del nivel de suficiencia depende del momento procesal en que nos encontremos o de las consecuencias jurídicas pretendidas y la naturaleza e intensidad de la afección a los intereses de la persona afectada por la resolución. Y, bajo este ángulo, si tomamos en consideración los efectos, es indudable que las consecuencias personales de la prisión preventiva son equiparables a las de la sentencia de condena, lo que exige un fuerte respaldo acreditativo para su acuerdo. En esta línea, la jurisprudencia constitucional sostiene que " la presunción de inocencia exige que la prisión provisional no recaiga sino en supuestos donde la pretensión acusatoria tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad; pues de lo contrario, vendría a garantizarse nada menos que a costa de la libertad, un proceso cuyo objeto pudiera desvanecerse" ( STC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3).

Con todo, de la misma jurisprudencia se desprende que, en el arranque de la investigación, es legítimo adoptar la medida de prisión provisional con una base investigativa no cualificada sobre la participación del sujeto, siempre que se observen dos cautelas: el riesgo a prevenir, esto es, la finalidad legítima que persigue la medida debe ser particularmente intenso, y, a la mayor brevedad posible, debe revisarse la situación personal

2.4. La resolución que acuerda la prisión provisional también ha de realizar el juicio de subsunción normativa procedente.

2.5. Debe identificar y explicitar los riesgos que para el proceso pudieran provenir de la conducta de la persona investigada. En este punto, es conveniente tomar conciencia de la falibilidad intrínseca de este tipo de juicios de pronóstico pues, en última instancia, no puede predecirse la conducta futura. Por ello, siempre deben ser sometidas a análisis crítico. En consecuencia, una lectura constitucional del artículo 503 Lecrim impide la suficiencia de una conjetura o una mera hipótesis para acordar o mantener la prisión provisional.

a) Tratándose del riesgo de fuga es preciso que, ateniendo a las circunstancias específicas del caso, se aporten datos tangibles que revelen un peligro concreto de que, caso de producirse la libertad del imputado, vaya a colocarse en ignorado paradero. A tal efecto, han de valorarse varios datos. Por un lado, la gravedad de la pena que en su día pueda imponerse, si bien debe advertirse que el Tribunal Constitucional tiene declarado que la gravedad de la pena no puede sustentar por sí sola la prisión provisional, así como que el riesgo de fuga no puede derivarse exclusivamente de la gravedad de la pena y del delito. Por otra parte, ha de evaluarse la situación familiar, laboral y económica del encausado, pues el hecho de que éste tenga una situación personal muy consolidada en tales ámbitos disminuye de forma notable el riesgo de fuga. Datos vinculados con su ausencia de arraigo en el territorio, facilidad de huida a otros Estados con los que no existan mecanismos de cooperación que permitan su inmediata localización, estado de salud, contactos internacionales, etc.

b) Respecto del riesgo de destrucción de pruebas, no se trata de coaccionar al encausado para arrancarle una confesión, sino de impedir que oculte pruebas decisivas para el resultado del proceso. Por ello, deberá justificarse indiciariamente la existencia de datos tangibles que revelen un peligro concreto de que vayan a ser destruidas, ocultadas o alteradas las fuentes de prueba. Datos, pues, relativos a la naturaleza de la acción punible investigada, antecedentes anteriores del encausado, conexión con sujetos ajenos al proceso, mayor o menor estructuración de la trama delictiva, intentos fallidos o consumados de obstruir la investigación, etc. Evidentemente, no será suficiente para legitimar la privación de libertad que el encausado realice actos incardinables en el ejercicio del derecho de defensa, ni tampoco que se limite a negarse a colaborar en la investigación del hecho delictivo.

c) Finalmente, en cuanto al riesgo de reiteración delictiva, se trata de prevenir la eventualidad de que el investigado pueda volver a cometer la categoría de hechos por los que ya viene inculpado o reproducirlos sobre la misma víctima. Así las cosas, tomando en consideración la imprevisibilidad de la conducta futura, han de aportarse datos vinculados con sus antecedentes personales, su nocividad, la comisión de una pluralidad de hechos análogos respecto de la víctima o de otros sujetos, su capacidad para reiterar tal conducta, etc, tomando en consideración el hecho de que los juicios de pronóstico de futuras conductas delictivas deben fundamentarse sobre bases rigurosas y criterios científicos o empíricos que permitan realizar inferencias con elevadas tasas de probabilidad de acierto, pues, en otro caso, determinarían restricciones a la libertad personal no justificadas.

2.6. Por último, debe exponer las razones que hacen imprescindible la adopción de una medida que cercena la libertad personal de forma materialmente análoga a la pena de prisión. Como es sabido, el carácter drástico de la medida cautelar (en cuanto " particularmente gravosa para uno de los derechos fundamentales más preciados de la persona" (en expresión de la STC 71/1994), exige que se supedite su aplicación a una estricta necesidad y subsidiariedad " que se traduce tanto en la eficacia de la medida como en la ineficacia de otras de menor intensidad coactiva" ( STC 128/1995). Por este motivo, el artículo 502.2, en la redacción dada por LO 13/2003, de 24 de octubre, señala que " La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de los cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional".

2.7. Por otra parte, la consignación de tales contenidos no constituye un fin en sí mismo, sino un medio instrumental para garantizar el derecho de defensa de la persona investigada y salvaguardar el derecho a la libertad personal. En consecuencia, el nivel de detalle exigible en la motivación debe vincularse con las circunstancias del caso, pues si los hechos atribuidos son simples, las fuentes de prueba reducidas y los riesgos a precaver son claros, bastará con que de la resolución resulten con claridad los motivos de la decisión, aun cuando la motivación sea sucinta. Distinto será el supuesto en el que los hechos revistan particular complejidad y las fuentes probatorias sean plurales y abiertas a diversas interpretaciones.

Motivación del auto apelado.

TERCERO.- 3.1. El auto dictado en fecha 21.12.23 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sevilla deniega la petición de libertad que realiza el investigado, por remisión al auto dictado en fecha 21.11.23, que acordó ratificar la medida de prisión provisional acordada en fecha 27.10.23 por el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid.

3.2. Dicho auto explicita la hipótesis delictiva atribuida provisionalmente al apelante. En concreto, el día 5 de enero de 2023, sobre las 19.50 horas, los investigados, el apelante "D. Luis Pablo y D. Pedro Miguel, accedieron al interior del domicilio sito en DIRECCION000 de Sevilla, mediante la técnica del escalo y sustrajeron 400 gramos de oro, 500 gramos de plata, un anillo de oro con brillante, 25 joyas de oro con brillante, y 250 euros".

3.3. La resolución cuestionada identifica las fuentes investigativas que le presenta sustento. En concreto:

a) Los fotogramas obtenidos de las cámaras de seguridad del domicilio de la víctima.

b) El reconocimiento fotográfico efectuado por testigos en sede policial.

c) "Las diligencias de investigación llevadas a cabo en el atestado que implican la participación" del recurrente en los hechos.

d) Además, la pendencia del reconocimiento en rueda a realizar por la víctima.

3.3. El auto realiza una subsunción provisional de los hechos en la norma penal afirmando que pueden integrar un delito de robo en casa habitada del artículo 241.1 CP, sancionado con pena de 2 a 5 años de prisión.

3.4. Por último, se señala que se pretende conjurar el riesgo de fuga y el de reiteración delictiva, al existir indicios de la participación de ambos investigados en otros dos hechos similares y tener nacionalidad extranjera.

3.5. Nos corresponde analizar si sobre la base de tal argumentación es sostenible el mantenimiento de la medida cautelar más gravosa que contempla nuestro ordenamiento. No obstante, es imprescindible hacer una matización: el objeto de las Diligencias Previas se ha reducido con respecto al objeto de las Diligencias Previas inicialmente incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, de modo que, en la actualidad la causa se sigue por un solo delito de robo.

La diligencia de identificación visual: reconocimientos fotográficos e identificación a través de videograbaciones

§ Consideraciones generales

CUARTO.- 4.1. La psicología del testimonio, como ciencia empírica, ha demostrado que el resultado de las diligencias de identificación visual es siempre, esencialmente, falible e incierto. Pese a ello, en la práctica judicial no suele someterse a juicio crítico este tipo de identificaciones. Posiblemente, uno de los motivos sea el hecho de que son muy frecuentes los casos en los que la prueba única existente contra la persona acusada es una identificación visual realizada por la víctima, generalmente en delitos graves (delitos sexuales, robos violentos), lo que genera una gran preocupación por evitar una impunidad que la sociedad rechaza. Pero al privilegiar así este tipo de reconocimientos se corre el doble riesgo de condenar a la persona inocente y dejar impune al verdadero responsable.

4.2. La psicología del testimonio revela que existen dos grupos de variables que pueden afectar a la exactitud de una identificación visual: las denominadas circunstanciales, factores que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el período de retención posterior, que determinan el grado de precisión de su recuerdo y que no son susceptibles de control jurídico, y variables del sistema, o factores que afectan al proceso de recuperación del recuerdo (identificación del autor dentro del proceso) y que pueden ser controlados por el sistema.

4.3. Entre las denominadas variables circunstanciales destacan:

a) Las características del suceso, entre las que se encuentran las condiciones perceptivas (cuanto mejores sean, mejor será el procesamiento visual de la información y, por tanto, mejor el recuerdo que se tenga), la duración del hecho (cuanto mayor haya sido la exposición a la imagen del autor, más fiable habrá sido el procesamiento de la información), la familiaridad de la persona que debe ser identificada (es más fiable la identificación de personas conocidas que de extrañas), la presencia de detalles impactantes (si el agresor tiene un detalle en la cara que destaque mucho el testigo se fijará más en ese detalle sin reparar en otras características de la cara), el número de agresores (cuanto mayor es el número de personas que un testigo tiene que identificar, mayores errores comete) o el uso de armas (el conocido efecto de "foco en el arma", que provoca que los testigos centren su atención visual en la presencia de un arma, en cuanto objeto que amenaza la propia vida, en detrimento de su atención y recuerdo de otros detalles del suceso, como los rasgos faciales del delincuente).

b) Las características del autor, entre las que se encuentran la presencia de rasgos distintivos, la pertenencia al mismo grupo étnico que el testigo (los testigos tienen una capacidad mejor para reconocer los rostros de sujetos de su propia etnia que los de miembros de otras etnias), o la existencia de elementos de disfraz, que pueden dificultar la identificación pues las caras no se perciben como una colección de rasgos individuales, sino como un todo integrado en el que los rasgos se relacionan entre sí, creando la impresión particular de una persona. En suma, el procesamiento suele ser holístico.

c) Las características del testigo: la edad, la existencia de psicopatías, problemas de percepción, el grado de atención al suceso, el nivel de estrés sufrido durante el mismo (a mayor estrés, menor fijación, con la salvedad de que niveles moderados de ansiedad mejoran el rendimiento cognitivo, mientras que niveles más altos lo empobrecen) y, en consecuencia, el papel del testigo (víctima o espectador), cometiendo más errores quien es víctima que quien es espectador, lo que puede tener que ver con el hecho de que cuando una persona es blanco muy próximo del delito dirige su atención a los movimientos de las manos y brazos del criminal. Esta reacción que da lugar a un estrechamiento del foco de atención podría tener un valor adaptativo y ser parecida al fenómeno del foco en el arma.

En esta línea, ha de ser destacado que el grado de seguridad o confianza subjetiva no es un indicador válido, ya que si la persona que reconoce recibe la información posterior de que ha identificado al sospechoso, inmediatamente puede sobrevalorar su propia seguridad, lo que genera una inflación artificial.

4.5. Respecto de las variables del sistema, ha de partirse de que las ruedas producen un sesgo de respuesta, tendente a identificar a alguien. El riesgo de identificación de un sospechoso inocente que implica el sesgo de respuesta disminuiría si el juez instructor sólo sometiera a rueda a un sospechoso respecto del que ya se contase con algún elemento de incriminación. En otro orden de cosas, la previa identificación fotográfica puede contaminar la identificación en rueda por un fenómeno de transferencia inconsciente o por el " efecto de compromiso" con la primera identificación, por lo que resultaría aconsejable optar por la construcción de un retrato robot elaborado sobre la base de la descripción del testigo.

4.6. El régimen jurídico vigente es propio de un momento histórico en el que no existían estudios ni literatura científica sobre la cuestión, por lo que es muy primario. Pero también, lagunar, pues obedece a un modelo, superado, en el que no existía espacio policial de investigación autónoma, por lo que no podía regular la identificación policial mediante exhibición fotográfica (técnica, la fotográfica, que, por otro lado, apenas se encontraba desarrollada en 1882). Por ello, aun cuando constituya el referente inexcusable, no podemos perder de vista otra cuestión: el ajuste de la práctica de la diligencia a la legalidad vigente constituye sólo el presupuesto inexcusable para valorar el medio de prueba, pero nada nos dice sobre qué valor debamos darle. Para ello, habrán de evaluarse otros ítems, suministrados por la psicología del testimonio, y que se han plasmado, v.gr, en la regulación del Anteproyecto de 2020. De modo que, por esta vía, es posible testar la mayor o menor fiabilidad de la diligencia.

§ Reconocimiento fotográfico

QUINTO.- Con arreglo a la regulación proyectada, la diligencia de reconocimiento fotográfico sólo podría practicarse cuando no exista persona sospechosa, con la finalidad de evitar sesgos fatales en el reconocimiento, de tal manera que el testigo acabe identificando en rueda a la persona que identificó fotográficamente y no al verdadero autor. Tal diligencia habría de tener lugar mediante la exhibición por la policía judicial de un mínimo de 30 fotografías de personas de apariencia coincidente a la descripción del testigo. Por tal razón, es particularmente relevante la precisión en la descripción que el testigo proporciona del autor y su plasmación en el atestado. Tan pronto como el testigo señale a persona determinada, se suspenderá la diligencia y se procederá al reconocimiento en rueda. Por último, del resultado del reconocimiento se levantará acta, aunque sea negativo, con la finalidad de proporcionar toda la información de cargo y de descargo.

§ La identificación visual a través de videograbaciones

SEXTO.- 6.1. En los casos de reconocimiento a través de imágenes grabadas, especialmente cuando tales reconocimientos tienen lugar por agentes policiales resulta aconsejable recurrir a la prueba pericial antropométrica, prueba que tiene por objeto evidenciar las semejanzas o diferencias fisonómicas entre la persona acusada y la que aparece en una fotografía. Y ello, con la finalidad de conjurar los errores debidos a los sesgos del investigador.

6.2. Esta prueba se realiza cotejando las imágenes de la grabación con imágenes de la persona denunciada, incluso realizando una restitución fotogramétrica, es decir, grabando a dicha persona con las mismas cámaras en el lugar de los hechos, con la finalidad de comparar altura y envergadura. Un estudio antropométrico implica determinar mediante geometría descriptiva, la altura, envergadura, y volumen del autor de los hechos. Asimismo, exige un estudio de la musculación, movimientos y kinantropometría, para calcular proporciones con el fin de determinar la masa corporal. También, en esta prueba se realizan comparaciones fisonómicas, facciones y rasgos, como forma de la cabeza y contorno general de la cara, frente, ojos, nariz, orejas, barbilla, que se realizan ampliando las imágenes y tratándolas informáticamente. La prueba antropométrica puede versar sobre todos los elementos antes descritos o solamente sobre algunos de ellos, siendo lo más frecuente que se focalice en el reconocimiento facial.

6.3. Con todo ello, no afirmamos que siempre y en todo caso haya que practicar tales pericias. Ahora bien, sí se quiere significar que, para determinar, en supuestos problemáticos si una persona captada en una imagen es o no es la persona denunciada, se ha de tener capacidad para emitir esa opinión, y esa capacidad sólo está en condiciones de proporcionarla con cierta fiabilidad el experto, siempre que disponga de los conocimientos científicos pertinentes y haya aplicado en el caso concreto los métodos de análisis adecuados. El hecho de que exista una unidad específica para realizar estas pruebas en la Policía Científica demuestra su necesidad, y la conveniencia de superar las apreciaciones artesanales intuitivas. En este sentido, los cuerpos policiales suelen disponer de Unidades Centrales de Identificación en el seno de la Policía Científica, que asumen las funciones relacionadas con la reseña dactilar y fotográfica, el servicio automático de identificación dactilar, tecnología de la imagen, antropología y pericias informáticas, así como la elaboración de los informes periciales, realizando análisis fisonómicos cuando existen imágenes de los autores de los hechos.

SÉPTIMO.- 7.1. A tales efectos, es de particular interés la "Guía sobre estudios de identificación facial para jueces, fiscales e investigadores", redactada por el Grupo de Trabajo en Identificación Facial de la Red de Laboratorios Forenses Oficiales de España (RLFOE), formado por expertos en identificación facial de los distintos laboratorios forenses del territorio nacional, de los cuerpos de Policía Nacional, Guardia Civil, Mossos DŽEsquadra, Policía Foral de Navarra y Ertzaintza.

7.2. De forma resumida:

a) La guía distingue entre el reconocimiento y la identificación. El reconocimiento supone indicar de manera subjetiva si el individuo mostrado se corresponde o no con alguien de quien se tiene información previa en nuestra memoria. La identificación implica establecer un grado de concordancia o de discrepancia entre imágenes de rostros mediante el empleo de una metodología adecuada.

b) El reconocimiento puede llevarlo a cabo personal no cualificado (víctimas, testigos, investigadores, familiares, conocidos, etc.), es instintivo, se realiza sobre sujetos previamente conocidos vistos con anterioridad por quien realiza el reconocimiento, su fiabilidad no resulta contrastada, predomina lo subjetivo sobre lo objetivo, y necesita poca calidad de imagen. (4 veces menos resolución que para la identificación).

c) La identificación la lleva a cabo personal cualificado (expertos forenses). Se realiza sobre sujetos no conocidos previamente por el experto, su fiabilidad resulta contrastada, se reduce la subjetividad mediante el empleo de un método científico específico, y necesita mucha calidad de imagen.

Así, considerando una anchura media del rostro de 16 cm, para el reconocimiento se requiere que la anchura del rostro esté representada por al menos 20 píxeles (8mm/px); y para la identificación se requiere que esté representada, por al menos, 40 píxeles (4mm/px).

Por otra parte, la calidad requerida de una imagen para llevar a cabo un estudio de identificación facial exige que se permita diferenciar con claridad los partes de los distintos rasgos faciales.

d) En cuanto al informe identificativo, al menos debe realizarse por dos expertos, y seguir el procedimiento conocido como ACV-E, procedimiento de tipo subjetivo también empleado en la dactiloscopia, aun cuando en la dactiloscopia no suela explicitarse la atribución de valores cuantitativos o cualitativos, y que comprende los siguientes pasos:

d1.- Análisis de los fotogramas dudosos de la máxima calidad disponible.

d2.- Comparación de esos fotogramas con las fotografías indubitadas que constan en la base de datos policial (comparativa que se realiza morfológicamente y que siempre es un proceso subjetivo en el que se cotejan las características faciales y regiones de la cara que se comparan sobre la base de un listado.

d3.- Evaluación, determinando el valor de las observaciones (similitudes y diferencias), y proporcionando los resultados en una escala con distintos valores numéricos que se sitúan entre -4 (las observaciones permiten concluir de modo extremadamente claro que se trata de personas distintas, pues se observan notables discrepancias entre los rasgos y partes de los rasgos faciales) y + 4 (las observaciones permiten concluir de forma extremadamente clara que se trata de la misma persona, pues se observan una pluralidad de semejanzas entre numerosos rasgos faciales y partes de esos rasgos).

Los expertos suelen afirmar que actualmente no es posible expresar el resultado de la pericia de forma cuantitativa (en términos de probabilidad de la correspondencia) sino de forma cualitativa, ya que no existen estudios suficientes sobre la frecuencia de la variabilidad morfológica de cada segmento facial entre los individuos que pertenecen a una misma población.

En todo caso, a nuestro parecer, lo relevante no es tanto el resultado numérico como el número y clase de los elementos de juicio que prestan respaldo a las conclusiones. Y ello, por cuanto tal resultado numérico puede inducir a error o confusión sobre la información que realmente se transmite, dando a entender que en el segmento positivo (de +1 a +4) +4 implica 100% de acierto, y +2, sólo un 50 % de acierto, con lo que no se alcanzaría en este segundo caso el estándar del más allá de toda duda razonable).

d4.- Verificación, mediante la revisión independiente por un especialista que obtiene de forma autónoma conclusiones, lo que minimiza las posibles tasas de error.

Aplicación al caso

OCTAVO.- 8.1. El examen de las actuaciones evidencia, en primer lugar, que de las cámaras de seguridad del bloque de viviendas en las que se cometió el hecho, la policía obtuvo varias imágenes que obran a los folios 42 y ss. Acto seguido, cotejó dichas imágenes con otras obtenidas de una videograbación de dos personas implicadas en un delito similar cometido en Alcobendas (los fotogramas obran a los folios 47 y ss) y concluyó que se trata de las mismas personas, y que tales personas son el Sr. Pedro Miguel y el apelante (folio 48). Sin embargo, el atestado no explicita las razones que avalan la inferencia realizada. No sabemos por qué se afirma que los autores de ambos hechos son los investigados. Aun admitiendo, a efectos dialécticos, que los intervinientes en uno y otro hecho pudieran ser las mismas personas, no se señala en qué razón de ciencia se sustenta el aserto de que tales personas son los encausados. Por el contrario, ni los fotogramas reúnen la calidad exigible para realizar una identificación experta (en la mayor parte de ellos, las personas que aparecen se encuentran muy alejadas del foco, y sólo en uno de los fotogramas puede verse el rostro de uno de los intervinientes, si bien a demasiada distancia y llevando la cabeza cubierta con capucha), ni se ha seguido el procedimiento ACV-E al que nos hemos referido en el FJ 7º.

Lo mismo sucede con los fotogramas obtenidos de la videograbación realizada por la víctima de las personas con las que se cruzó en el inmueble (folios 41 y ss), quienes se encuentran muy alejadas del foco de la cámara, sin que puedan apreciarse los rasgos faciales.

Por tanto, no ha existido un procedimiento identificativo policial válido, ni siquiera a efectos investigativos.

8.2. Por lo que respecta a los reconocimientos fotográficos (folios 73 y ss, 11.1.23 y ss), resulta lo siguiente:

a) La víctima, titular de la vivienda en la que sucedieron los hechos, dijo que sobre las 19.50 horas del 5.1.23, al ser avisado por la Central de Alarmas, se dirigió a la vivienda, y que se encontró en el portal del bloque con dos varones de aspecto latino que huían. La descripción que proporcionó inicialmente en fecha 6.1.23 (folios 38 y ss) es la siguiente: un varón de 50-60 años, de complexión delgada, de 170-175 cm de estatura, de piel morena, con barba de pocos días, de aspecto latino y con gafas graduadas. El otro, joven, de complexión delgada. Al preguntarle si reconocería a los autores, dijo que "con dudas, al primer descrito". En fecha 11.1.23 dijo que, no llegó a ver la cara del autor de frente, si bien añadió que uno de los autores podía ser la persona que aparecía en la composición como el apelante. Lo mismo dijo de la segunda persona, reconociendo al otro encausado, pese a que añadió que los hechos sucedieron de forma muy rápida y que él estaba muy nervioso. Resulta altamente llamativo que en este contexto pudiera reconocer a ambos encausados, aun con dudas.

b) La testigo, Sra. Belen (folios 79 y ss), dijo que tenía abierta la puerta de su casa y que vio a dos varones a los que nunca había visto antes, y que describió como varón de aspecto latino (1,50 a 1,60 metros) con gafas y pelo negro y varón de aspecto latino (1,80), vistiendo gorra y delgado. Dijo que apenas los vio unos segundos, por lo que no estaba segura de si podría reconocerlos. Le fueron mostradas las fotografías aportadas por la víctima y dijo que reconoció a un sujeto, lo que resulta llamativo pues los fotogramas apenas tienen calidad. En sendas fotocomposiciones reconoció a ambos encausados (folios 83 y ss).

c) La testigo Sra. Candelaria (folios 86 y ss) dijo que un día antes de los hechos sorprendió en el pasillo del edificio a una persona que le pareció sospechosa. Lo describió como varón, de entre 50-60 años, con pelo moreno, tez blanca, ojos achinados, gafas de ver. En la fotocomposición reconoció el coencausado.

En síntesis, dadas las circunstancias de los reconocimientos, cabe concluir que carecen de la fiabilidad exigible. En concreto, la víctima dijo que no vio la cara del autor de frente, pese a lo que reconoció la fotografía de frente del recurrente (folio 76), lo que es llamativo. La Sra. Belen dijo que vio al apelante unos segundos, por lo que no estaba segura de poder reconocerlos, pese a lo que lo identificó fotográficamente. Y la Sra. Candelaria no identificó al recurrente.

8.3. En cuanto a las ruedas de reconocimiento:

a) En fecha 13.12.23, esto es, antes del dictado del auto apelado, la testigo Sra. Belen no identificó al Sr. Luis Pablo en la rueda a tal efecto realizada.

b) Pero, además, en fecha 9.1.24 el testigo Sr. Fidel, víctima del hecho, tampoco identificó al Sr. Luis Pablo.

8.4. Por último, por lo que respecta a " Las diligencias de investigación llevadas a cabo en el atestado que implican la participación" del recurrente en los hechos, examinadas las actuaciones se constata que lo que se proporciona es información policial que sitúa a una familiar del recurrente en Sevilla el día de los hechos, pues habría reservado habitación en un apartamento el 5.1.23 (folio 54). Sin embargo, tal dato no es en modo alguno concluyente por sí solo, pues de tal circunstancia no cabe inferir ni siquiera que el recurrente se encontrara en Sevilla el día de los hechos.

8.5. A nuestro parecer, a la vista de lo que antecede, no existe evidencia que preste el debido soporte, con el rigor probatorio exigible para el mantenimiento de la prisión preventiva, a la afirmación de que el recurrente participó en el hecho investigado.

NOVENO.- 9.1. Las consideraciones precedentes no pueden ser objetadas con el argumento de que en la fase investigativa el umbral justificativo es inferior al que se exige para la condena. Una cosa es el estándar, o criterio de decisión que permite identificar cuándo la hipótesis queda acreditada, y otra distinta es la calidad de la información. Que el estándar de la fase investigativa sea menos exigente que el necesario para la condena (aun cuando el estándar requerido para el dictado del auto de prisión deba ser muy riguroso, por la proximidad de las consecuencias prácticas de la decisión a la sentencia de condena), constituye una decisión legislativa que presupone que la información disponible acredita, con cierto grado de probabilidad, la hipótesis inculpatoria, lo que se determina mediante criterios epistémicos. Y, bajo tales premisas, sea en juicio oral, sea en fase investigativa, las identificaciones visuales fotográficas realizadas en las condiciones en las que se llevaron a cabo las que nos ocupan tienen escasa fiabilidad, no siendo, por otro lado, confirmadas por las identificaciones en rueda.

9.2. En esta tesitura, no estimamos justificado el mantenimiento de la medida cautelar, que debe ser dejada sin efecto.

9.3. No obstante, careciendo el apelante de todo arraigo, y constando que ha utilizado diversas identidades, en la medida en que no es descartable que la instrucción continúe y que pueda hacerse acopio de otras fuentes de prueba (v.gr. Geolocalizaciones, etc) procede, en tanto continúe la investigación, adoptar otras medidas menos gravosas para asegurar la presencia del recurrente en el acto de la vista con arreglo al 502.2 Lecrim, al constatarse un elevado riesgo de ilocalización posterior. En el caso de que no se obtuvieran tales fuentes de prueba, el instructor deberá revisar tales medidas y tomar algunas de las decisiones que contempla el art. 779 Lecrim.

Costas

DÉCIMO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación