Auto Penal 185/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 7239/2020 de 15 de febrero del 2023

Motivo de recurso

PRIMERO.- 1.1. El apelante recurre el auto de acomodación procedimental por diversos motivos.

1.2. En primer lugar, interesa el sobreseimiento parcial de la causa, por estimar que los indicios disponibles son insuficiente para dar por acreditada su participación en los delitos de malversación y prevaricación por los que resulta imputado. Indica, en síntesis, lo siguiente:

a) Se limitó a formalizar una solicitud de ayudas sociolaborales en un formulario de la Junta de Andalucía y a presentarlo, como legal representante de la empresa, destacando que se consignaron los datos de otra persona de la empresa como persona de contacto.

b) Cuando realizó la solicitud ningún organismo había emitido resolución alguna cuestionando la legalidad de las ayudas.

c) La solicitante de la ayuda fue la empresa y su objetivo era el pago de las nóminas de los trabajadores. La ayuda iba a ser destinada a "mantener el personal fijo de la empresa y paulatinamente, dependiendo del volumen de obras, aumentar la contratación de trabajadores temporales o por contrato de obras, como estamos haciendo en la actualidad, hasta conseguir la estabilidad de la empresa". El parámetro para cuantificar el importe solicitado fueron los gastos laborales y de seguridad social de la empresa en una anualidad.

d) Se presentó documentación acreditativa de la situación de la empresa y un plan de viabilidad.

e) Se hizo constar, correctamente, que en 2009 la empresa tenía 89 trabajadores, según requería el anexo del formulario en el cuadro "número de trabajadores año 1 previo a la solicitud".

f) Es irrelevante que la empresa no presentara documentación justificativa del destino dado al importe entregado cuando la Administración no la solicitó ni realizó comprobación alguna. En cualquier caso, con anterioridad al vencimiento del plazo de 12 meses para justificar el destino según las condiciones particulares establecidas en la resolución que concedía la ayuda, la empresa presentó un concurso de acreedores, que supuso la intervención de la sociedad por parte de los Administradores concursales designados por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla y la fiscalización de los actos de disposición de los activos de la empresa desde dos años antes de la declaración del concurso. En este sentido, destaca que la resolución que concedió la ayuda está fechada el 4.11.10 y el 75 % se abonó el 21.12.10, por lo que se extendió durante el año 2011, siendo así que el 18 de julio de 2011 fue cuando se declaró la empresa en concurso.

1.3. Subsidiariamente, interesa la nulidad de las actuaciones, pues la investigación policial fue prospectiva. Además, se quebrantó el principio de cosa juzgada material, pues en su día se siguieron las Diligencias Previas 2385/2013 ante el Juzgado de Instrucción 15 de Sevilla por supuestos delitos de apropiación indebida y de alzamiento de bienes seguidas frente al recurrente, que tenía por objeto los actos de disposición de los archivos y fondos de CONSYPROAN, SL, incluidos, por tanto, los procedentes de la ayuda. Procedimiento que concluyó sobreseído. Por tanto, no cabría seguir ahora causa alguna por malversación.

1.4. Subsidiariamente, se solicita el sobreseimiento parcial por no existir indicios del delito de malversación pues la ayuda aprobada lo fue por importe de 350.000 euros, y, en el mismo período, el importe total de los costes laborales abonados por la mercantil con cargo a fondos propios fue de 1.469.474 euros.

1.5. Por último, solicita la revocación del auto apelado entendiendo que el cierre de la instrucción es prematuro y que deben practicarse las diligencias que solicitó por escrito de 8.1.20 y fueron denegadas por auto de 29.1.20

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso por los motivos que constan en sus escritos de impugnación, tanto al recurso de reforma previo como al del recurso de apelación.

Incidencia de la STS 749/2022, de 13.9.22 (Roj: STS 3258/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3258 )

TERCERO.- 3.1. La STS 749/2022 resuelve los recursos de casación interpuestos frente a la sentencia 490/2019, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, en el rollo 1965/2017, de fecha 19.11.19.

3.2. La STS, al confirmar, en lo central, la sentencia de instancia de condena a los acusados como autores de delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos, da por acreditado los extremos que, en síntesis, se exponen:

3.2.1. Con anterioridad al año 2000 las ayudas sociolaborales que concedía la Junta de Andalucía se presupuestaban como subvenciones, por lo que les eran de aplicación el régimen jurídico propio de esta figura. Tales ayudas se canalizaban a través de los presupuestos que gestionaba la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico (CEM), financiando con fondos públicos las primas derivadas de la contratación de pólizas de rentas para trabajadores de empresas en crisis que, atendiendo a su edad, les aseguraban un nivel de ingresos hasta acceder a la jubilación. La aplicación presupuestaria que se utilizaba para clasificar este gasto era la 0.1 13.00.01.00.48100, dentro del programa 22 E, relativa a transferencias corrientes a empresas, particulares y entidades sin ánimo de lucro y se tramitaba como una subvención excepcional, sujeta a fiscalización previa. Los expedientes para la concesión de estas ayudas se integraban por varios documentos, y la Dirección General de Trabajo elevaba una propuesta de resolución al Consejero de Empleo que era al órgano competente para la concesión.

3.2.2. A partir de 2000 se cambió el criterio de presupuestación de tales ayudas y se comenzaron a utilizar las transferencias de financiación, mediante las que se transfería a una empresa pública (primero, IFA, Instituto de Fomento de Andalucía; más tarde, IDEA Agencia para la Innovación y Desarrollo de Andalucía) el total de las cantidades que iban a pagarse en cada ejercicio por ese concepto. La concesión de las ayudas se retuvo en la Consejería de Empleo (Convenio Marco de julio de 2001 y posteriores convenios particulares y resoluciones), sin realizar delegación de competencias, encomendándose a IFA/IDEA únicamente la materialización de los pagos.

Según la Orden de 22/05/1998, las subvenciones debían incluirse en la partida 472 (transferencias corrientes a empresas privadas) o partida 481 (transferencias a familias o entidades sin ánimo de lucro) y en esas clasificaciones presupuestarias era necesario identificar a los destinatarios de cada ayuda. Lo que se hizo fue, sin cambiar el programa (22 E, que luego sería sustituido por el 31 L), modificar la clasificación, incluyendo la cantidad en la partida presupuestaria 440.12, correspondiente a transferencia de financiación al IFA (luego IDEA). Ello dio lugar a sucesivas modificaciones presupuestarias, siguiendo el criterio de presupuestación a que antes nos hemos referido.

Además, en julio de 2001 se aprobó un Convenio Marco de colaboración para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social, no publicado ni objeto de informe previo, en el que se preveía que el IFA prestaría asistencia técnica permanente, materializando las ayudas y se establecía que habrían de suscribirse Convenios particulares entre el Director General de Trabajo y el IFA para la gestión de los fondos

a) El recurso a las transferencias de financiación era jurídicamente incorrecto:

a1.- La subvención es una disposición gratuita de fondos públicos para cubrir una concreta finalidad de interés público, por lo que la Administración concedente ha de cumplir unas determinadas exigencias (petición del interesado, fijación de las normas reguladoras), está obligada a respetar una serie de principios (publicidad, libre concurrencia y objetividad), y está sujeta a unos procedimientos de control previo y control posterior, posibilitando la acción de reintegro, si el beneficiario no cumple las exigencias impuestas legalmente. Su régimen jurídico se encuentra en el Título VII de la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de conexión de subvenciones de la Junta de Andalucía y la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

a2.- Las transferencias de financiación eran el instrumento presupuestario idóneo para equilibrar las cuentas de explotación de las empresas dependientes de la Junta de Andalucía del ejercicio en que fueron otorgadas o para enjugar pérdidas de ejercicios anteriores. Tales transferencias, también denominadas subvenciones de explotación o capital, estaban normativamente contempladas para cubrir las necesidades de explotación o capital de una empresa pública. La propia empresa pública era la beneficiaria. De ahí que los controles jurídicos y la fiscalización fuera menos rigurosa. Así, el control de la gestión económica era posterior, a través del llamado "control financiero" a través de técnicas de auditoría.

a3.- Con las partidas aprobadas no se daba cobertura financiera a los gastos de explotación del IFA/IDEA, dado que el simple pago de las ayudas era una gestión ajena a su propia actividad, y dado que dicho pago no iba dirigido a equilibrar su cuenta de pérdidas o ganancias ni a financiar su estructura básica. Con tales partidas tampoco se pretendía subvencionar actuaciones contempladas en los programas de actuación, inversión y financiación de las empresas, ya que lo que se financiaba era la concesión de subvenciones por partes de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social. Tampoco se financiaba un encargo de gestión retribuido, ya que la simple gestión de pago no era una actividad que precisara de encargo, y que no pudiera llevar a cabo la propia Dirección General.

b) Pero, además, el nuevo criterio de presupuestación produjo como efecto que los expedientes de gasto no fueran objeto de fiscalización en la Consejería porque los fondos habían sido transferidos al IFA y, de otro, que en el IFA no pudiera llevarse a cabo esa fiscalización ya que el Instituto estaba sujeto a control financiero permanente, de forma que sólo se fiscalizaba el pago a posteriori. Ese efecto se buscó deliberadamente, con la finalidad de agilizar la tramitación de las ayudas, evitando los controles. Las consecuencias directas fueron diversas y graves:

b1.- Debido a la falta de publicidad y libre concurrencia y de la inexistencia de bases reguladoras muchas empresas y trabajadores se vieron privados de la posibilidad de solicitar y que les fueran concedidas las ayudas.

b2.- La ausencia de cualquier mecanismo de comprobación de la pertenencia al colectivo afectado de las personas beneficiarias de las pólizas, permitió la inclusión de beneficiarios que nunca habían pertenecido a las empresas ayudadas por la Consejería de Empleo.

b3.- La no exigencia de justificación de requisitos previos y la ausencia de cualquier tipo de seguimiento de la situación laboral de los beneficiarios, permitió que un número indeterminado de ellos siguiera percibiendo las rentas, aun habiéndose incorporado de nuevo al mercado laboral, o pese haber pasado a situación de incapacidad

b4.- Un gran número de ayudas a empresas en crisis, carecen, además, de objeto concreto y respondieron a fines muy diversos, como pago de nóminas, pago de deudas, pago de minutas por servicios profesionales, pago de avales, o simplemente no estaban suficientemente especificados.

b5.- Además, a pesar de no estar previsto en la ficha presupuestaria del programa 31L, los responsables de la Consejería de Empleo utilizaron buena parte de estos fondos para fines completamente ajenos a las ayudas sociolaborales.

3.2.3. En el año 2010 se abandonaron las transferencias de financiación y se presupuestaron las partidas para la concesión de las ayudas, publicándose las primeras bases reguladoras de las mismas, mediante las Órdenes de la Consejería de Empleo de 01/04/2011, 13/03/2012 y 16/03/2012, hasta su derogación por Decreto Ley 4/2012, de 16 de octubre, de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección sociolaboral a ex-trabajadores y ex-trabajadoras andaluces afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis. La norma estableció una completa regulación, incluyendo entre otros aspectos, criterios de concesión, sistemas de control, obligaciones de colaboración y declaración, acciones de reintegro y régimen disciplinario y disponiendo expresamente la exigencia de fiscalización previa.

No obstante, hasta la aprobación de dicho Decreto Ley, las transferencias de financiación se sustituyeron por la encomienda de Gestión, aprobada por la orden de la Consejería de Empleo de 27 de abril de 2010 (BOJA 11 mayo 2010). Con todo, se seguía realizando el envío de los fondos de esa encomienda a IDEA sin respetar la normativa en materia de subvenciones, es decir sin convocar públicamente las mismas, ni publicar sus pasos reguladores, ni incoar un expediente para cada una de ellas.

La titularidad de las competencias encomendadas a IDEA seguía residenciada en la Consejería de Empleo, órgano competente para dictar cuantos actos y resoluciones de carácter jurídico dieran soporte o en los que se integraran las actividades de esta encomienda.

CUARTO.- 4.1. El objeto del referido proceso (llamado "procedimiento específico") se constituyó del siguiente modo:

a) En relación con el delito de prevaricación las personas enjuiciadas y condenadas lo fueron por adoptar las siguientes resoluciones:

- Elaboración y aprobación de los Presupuestos de los ejercicios 2002 a 2009, incluyendo el programa 31L en sustitución del 22 E, introduciendo indebidamente la aplicación presupuestaria "transferencias al IFA en materia de relaciones laborales", habilitando anualmente mediante transferencias de financiación unas cuantías muy relevantes que se precisan en el relato fáctico.

- Aprobación de las modificaciones presupuestarias de fechas 28/07/2000, 07/05/2001, 29/05/2001, 18/09/2001, 13/11/2001, 05/12/2001, 15/10/2002, 21/10/2002, 18/03/2004, 17/12/2005, 07/11/2006, 27/11/2007, 22/12/2008 (tres modificaciones presupuestarias en esa fecha) y 01/12/2009.

- Otorgamiento del Convenio Marco de Colaboración entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico (CEDT) y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) de 17/07/2001, suscrito por el Consejero de Empleo de la Junta de Andalucía y el Presidente del IFA.

- Otorgamiento de los Convenios Particulares suscritos a partir de la firma del Convenio Marco, firmados hasta su cese por el Director General de Trabajo y por el IFA. En relación con este último, firmados por su Presidente hasta el 28/01/2003 y posteriormente por los Directores Generales de dicho instituto.

- Fraccionamiento de las cuantías de las ayudas a partir del 27/05/2003 en función de las cantidades asignadas a cada trabajador y no de las cantidades asignadas a las empresas, todo ello para sustraer su conocimiento del Consejo Rector del IFA.

- Acuerdo de fraccionamiento de las ayudas concedidas a las empresas. Singularmente el fraccionamiento de las ayudas concedidas a la empresa PICKMAN SA, según adenda suscrita por la Dirección General de Trabajo y el IFA, ratificado por el Consejo Rector del IFA en su sesión de 02/03/2004.

- Concesión de las ayudas sociolaborales.

b) En relación con el delito de malversación de caudales públicos las personas enjuiciadas y condenadas por este delito lo fueron bien por su participación directa en la disposición de fondos, bien por haber permitido esa disposición. La malversación tuvo como soporte fáctico las disposiciones concretas de los fondos públicos y quienes resultaron condenados por este delito, lo fueron bien por su participación directa en las disposiciones de fondos, bien porque las permitieron, una vez tuvieron conocimiento de la forma en que se estaban aprobando y gestionando.

4.2. En suma, en el procedimiento específico se enjuiciaron los hechos relativos a la ideación, diseño, organización y establecimiento del sistema de ayudas, así como las actuaciones consistentes en decisiones que en el tiempo supusieron su mantenimiento operativo.

Se encuentran pendientes de investigación y enjuiciamiento (en las piezas separadas) las conductas concretas de ejecución administrativa y material de las acciones permitidas por dicho sistema imputadas a otras personas, tanto responsables públicos, como personas ajenas a la Administración, pertenecientes generalmente a grupos de empresa determinados, que de forma activa y consciente participaron en la gestión, concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron ilícitamente de las mismas. En síntesis:

a) Hay un grupo de personas que por su posición institucional intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento y mantenimiento de un sistema de presupuestación que dio lugar a la concesión de ayudas al margen de los procedimientos legales establecidos. Esas personas ya han sido enjuiciadas, tanto por la ilegalidad de sus resoluciones como por disponer de los fondos públicos o por permitir esa disposición.

b) En las piezas separadas, en cambio, se investigan cada una de las ayudas singulares, lo que incluye a todas aquellas personas que de forma activa y consciente participaron en la gestión, concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron ilícitamente de las mismas.

4.3. Los hechos enjuiciados fueron considerados como constitutivos de delitos de prevaricación y malversación, delitos que, en función de la situación e intervención de cada acusado, se estimaron en relación de concurso media. Así, se consideró que los actos prevaricadores fueron el medio para lograr la disposición de los fondos públicos. Se utilizó un concreto sistema de presupuestación, abandonando el criterio correcto que se seguía con anterioridad precisamente para hacer posible un nuevo modo de gestión y pago de las ayudas sociolaborales, ajenas a todo control y sin cumplir las exigencias legales. Por tanto, las resoluciones administrativas dictadas a tal fin fueron el instrumento imprescindible. Hubo relación de medio a fin. EN este sentido, la STS 277/2015, de 3 de junio, señala que " cuando la malversación va rodeada de actos administrativos injustos se detecta un plus de antijuridicidad; a la acción afectante del patrimonio público, se une otra que lesiona la confianza en las resoluciones administrativas. Malversar confiriendo al acto apariencia de legalidad mediante espurias resoluciones administrativas es más grave que la simple malversación".

QUINTO.- 5.1. Esa división del enjuiciamiento puede dar lugar a que haya coincidencias entre la pieza matriz y las piezas separadas, porque si bien hay un grupo de personas que intervinieron en el diseño y puesta en funcionamiento del procedimiento específico en todas sus variantes, dentro de ese grupo hay personas que también intervinieron en la concesión y pago de las ayudas singulares, como puede ser Directores Generales de Trabajo y Seguridad Social, así como Directores Generales del IFA /IDEA. En estas situaciones, habrá que evitar el doble enjuiciamiento, que supondría la lesión de la prohibición impuesta por el principio ne bis in idem.

5.2. Por otro lado, la división no puede perjudicar el derecho de defensa de las personas investigadas y enjuiciadas en las piezas separadas, a quienes se debe garantizar el derecho a cuestionar todos los hechos en que se pretende fundar su condena. Ahora bien, que eso sea así, sin restricciones de ningún tipo, en juicio oral, no implica que no pueda partirse en la fase investigativa de los datos fácticos centrales tomados en consideración en la sentencia firme dictada en el "procedimiento específico". En particular, de la naturaleza prevaricadora de las resoluciones identificadas en el FJ 3.1., y del conocimiento de quienes fueron juzgados y condenados en tal procedimiento de tal circunstancia. Y ello, por cuanto el estándar justificativo exigible en sede instructora es menos exigente que el requerido en juicio oral.

Hechos provisoriamente acreditados y posible calificación según el auto del artículo 779.1.4º Lecrim

SEXTO.- 6.1. Del extenso relato fáctico contenido en el auto de acomodación procedimental se desprende lo siguiente:

a) El objeto de las presentes actuaciones lo constituye la posible ilicitud de las ayudas sociolaborales facilitadas por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía a la mercantil CONSYPROAN, S.L., entidad dirigida por su administrador único, el apelante D. Cristobal.

b) En fecha 8 de junio de 2010 el apelante presentó escrito dirigido a la Junta de Andalucía solicitando una ayuda por 2.200.000 euros, para el pago de salarios y seguros sociales de los trabajadores de la empresa.

Se presentó memoria justificativa de fecha 3 de noviembre de 2010 de finalidad pública e interés social de la ayuda. Dicha Memoria -cuyo autor no consta identificado- concluye que "la concesión de ayuda se ajusta a los términos legales de ayuda excepcional, por cuanto no hay una línea presupuestaria específica para este tipo de apoyo sociolaboral y la empresa permanecerá viable tras el apoyo a los trabajadores de la misma y mantendrá el nivel de empleo actual". No obstante, tal y como señalan los peritos de la Intervención General de la Administración del Estado (I.G.A.E.; Anexo II documento pdf obrante en CD folio 283 del Tomo I de las presentes actuaciones) "en la citada memoria no se acreditan las razones que dificultan la convocatoria pública de la ayuda concedida, por lo que no queda acreditada la excepcionalidad de la misma, máxime cuando la Junta viene concediendo durante una década ayudas similares."

c) En fecha 4 de noviembre de 2010, el investigado, D. Severiano, director general de trabajo, dictó resolución de concesión de ayuda sociolaboral excepcional a "los trabajadores de CONSYPROAN, S.L." por importe de 350.000 euros, para "el mantenimiento del empleo y la actividad económica":

Pese a ello, la verdadera beneficiaria era la empresa, ya que el objeto de la ayuda era, según indica, "paliar la situación insostenible de quebranto a los trabajadores por la inestabilidad laboral que supone la situación y la merma de jornadas de trabajo (peonadas)", obligación que correspondía a CONSYPROAN, S.L.. Además el CIF del beneficiario reflejado en la resolución de concesión era el de la empresa, que era la que efectúa la solicitud de subvención. El pago se realizó mediante transferencia bancaria e ingreso en la cuenta bancaria titularidad de la mercantil CONSYPROAN, S.L..

En la Resolución de 4 de noviembre de 2010 se indicó que el pago de la subvención correspondiente se realizaría con cargo a la partida presupuestaria 0.1.15.00.01.00.476.47.31.L., transferida a la Agencia IDEA, previa su fiscalización en el ámbito de la Consejería de Empleo. Sin embargo, dicha fiscalización no se llevó a efecto.

En definitiva, en virtud de esta resolución se concedió realmente una ayuda solicitada, gestionada -y con destino final- en favor de la sociedad CONSYPROAN, S.L. a través del apelante; subvención camuflada bajo la apariencia de ayudas a los 89 trabajadores de la empresa, como ayuda sociolaboral excepcional por importe de 350.000 euros; encomendando el pago de la misma la Agencia Idea con cargo a los fondos transferidos mediante la anterior aplicación presupuestaria del ario 2010 en la cuenta corriente designada por el recurrente.

En relación al número de trabajadores que habrían de resultar beneficiarios de la subvención, tanto en la resolución de concesión de la ayuda como en la solicitud presentada para su obtención, se hace constar que el número de trabajadores era 89 en diciembre de 2009 y 76 en junio de 2010, si bien de la documental analizada por la Unidad Policial encargada de la Investigación -relativa al procedimiento concursal en que habría de verse inmersa CONSYPROAN, S.L. a partir de junio de 2011, Informe de Cuentas Anuales- revela que el número de trabajadores en el año 2009 era de 60 y en el año 2010 de 52.

De igual modo, con la finalidad de dar apariencia de legalidad, faltado a la verdad, la Resolución de concesión de la ayuda indica -a pesar de no haberse tramitado expediente alguno- que "La documentación completa del expediente figura en la Dirección General de Trabajo, que es conforme con la misma"; sin embargo, no existe en el expediente ninguna documentación que muestre el mínimo cumplimiento de las normas que regulan la concesión de subvenciones.

La resolución preveía un pago por adelantado del 75% de la ayuda concedida, esto es, 262.500 euros tras su aceptación, y el pago diferido del 25% restante, por importe de 87.500 euros tras la justificación de pago del 75%.

d) Para financiar la ayuda consta la emisión de las correspondientes órdenes, con los consiguientes pagos realizados y contabilizados en el curso de 2010, que suman un total de 350.000 euros; pagos que se llevaron a cabo a sabiendas de la ilicitud de las ayudas, con cargo a la partida presupuestaria 31-L; así, destacan los siguientes:

d1.- El día 18 de noviembre de 2010, el Director General de Trabajo y Seguridad Social, Severiano" dirigió a la Agencia IDEA el oficio con la orden de pago por la que rogaba a ésta transferir la cantidad de 262.500 euros a la cuenta corriente titularidad de la mercantil CONSYPROAN, S.L..

d2.- El día 19 de noviembre de 2010 la DGTSS remitió dos oficios a la Agencia IDEA con la Resolución de 4 de noviembre de 2010, y con la correspondiente orden de pago a la Agencia IDEA del 75% de la subvención. Poco tiempo después, mediante orden de pago de 21 de diciembre de 2010, la Agencia IDEA instó a la entidad Unicaja que, con cargo a su cuenta corriente, trasfiriera la cantidad de 262.000 euros en la cuenta titularidad de la empresa CONSYPROAN, S.L., en concepto de pago del 75% de ayuda sociolaboral concedida a la misma; pago que se hizo efectivo en dicha fecha.

Estos pagos se ordenaron a instancias de D. Severiano, conocedor de la ilicitud del procedimiento de concesión de la ayuda, sin la debida observancia de los principios y procedimientos legalmente establecidos para ello, aplicando los correspondientes pagos con cargo a la partida presupuestaria 31-L.

No hubo control administrativo, ni justificación ni acreditación del destino de los fondos percibidos. La Consejería de Empleo no realizó ningún seguimiento sobre la aplicación y destino de las ayudas concedidas, que se otorgaron sin análisis económico alguno realizado por la Junta de Andalucía que pusiera de manifiesto si estas ayudas, en sí mismas, eran procedentes en atención a las circunstancias del beneficiario (especialmente en lo que se refiere a que la empresa no tuviera capacidad económica para hacer frente, en todo o en parte, a las obligaciones asumidas por la Junta); tampoco hubo control administrativo ni fiscalización a través del Gabinete Jurídico de la Junta Andalucía o de la Intervención Delegada de la consejería de empleo.

e) El apelante se concertó, para conseguir la obtención ilícita de la ayuda, con el Sr. Severiano, con habría ultimado la presentación de una solicitud de ayuda y elaboración ad hoc de documentación tendente a justificar el otorgamiento de una subvención excepcional carente de fundamento, a sabiendas de la realmente nula tramitación expediente administrativo -conforme a legalidad vigente- para la concesión de la ayuda descrita.

6.2. Tales hechos podrían integrar, según la resolución que se recurre, un delito continuado de prevaricación administrativa, así como de malversación y falsedad documental, del que serían responsables el apelante y el Sr. Severiano.

Estándar probatorio exigible en la fase intermedia

SÉPTIMO.- 7.1. El proceso penal de la Lecrim se compone de dos fases claramente diferenciadas. Una, de investigación, cuya finalidad principal es descubrir el hecho con caracteres de delito y la persona posiblemente responsable de él, y otra, de juicio oral, cuyo objetivo es verificar si la hipótesis que resulta de la instrucción acerca del hecho y de su autor queda acreditada más allá de toda duda razonable. Entre ambas, se inserta lo que la doctrina denomina "fase intermedia", que cumple, básicamente, dos funciones: declarar o no suficiente la instrucción y realizar el llamado "juicio de acusación", en el que el órgano judicial examina el fundamento de la acción penal, y acuerda, bien sobreseer la causa, archivándola, bien abrir el juicio oral, permitiendo el pase a la siguiente fase.

7.2. En la fase intermedia, el órgano judicial de control ha de comprobar la razonable probabilidad de la acusación, con la finalidad de decidir si la causa ha de continuar o cerrarse anticipadamente. En palabras de la Circular 1/1989 de la FGE " es necesario arbitrar un momento procesal garantizador de que nadie va a ser sometido a un juicio penal sin fundamento. Momento garantizador o filtro de acusaciones infundadas que, de otra parte, existe en todos los sistemas acusatorios". Es preciso, en suma, evaluar la suficiencia del material investigativo para justificar la hipótesis inculpatoria que explicita el auto del artículo 779.1.4º Lecrim, cuestión que remite al estándar de prueba.

7.3. La acreditación de una hipótesis sobre unos hechos depende del apoyo que reciba del conjunto de elementos probatorios. Valorar la prueba consiste en evaluar qué grado de probabilidad o de confirmación las pruebas disponibles proporcionan a una hipótesis sobre los hechos. Identificar cuándo está justificado aceptar como verdadera una hipótesis es función del estándar de prueba, conformado por el conjunto de criterios que indican cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho.

7.4. El estándar de prueba varía en función del momento procesal. A tañ efecto, es de utilidad la distinción entre probabilidad y posibilidad. Así, mientras que la probabilidad es un concepto que puede graduarse (una hipótesis puede ser más o menos probable en función del grado de confirmación que recibe del material probatorio), la posibilidad es un concepto no graduable, estructurado sobre la base de dos alternativas incompatibles (posible/imposible). Por tanto:

a) Tratándose de la decisión de admisión a trámite de una denuncia o querella (arts. 269 y 313), no cabe exigir la probabilidad de la comisión de un hecho delictivo (ya que lo que se pretende es, precisamente, que se inicie la investigación; por tanto, que se proceda a la búsqueda de fuentes de prueba en el marco del proceso cuya incoación se solicita). En consecuencia, bastará con requerir su posibilidad, de modo que sólo cuando pueda excluirse por completo la comisión del ilícito, será procedente la inadmisión.

b) En el momento de dictar sentencia, sólo cuando la hipótesis acusatoria queda acreditada con una elevada probabilidad que la coloca más allá de toda duda razonable (certeza objetiva, en la terminología del TS), se habrá cubierto el exigente estándar que establece el artículo 24.2 CE. Ello exigirá, al menos, que los datos de prueba disponibles no sean reconducibles a hipótesis alternativas más favorables para la persona encausada.

c) En la fase intermedia, bastará con la probabilidad prevalente de la hipótesis inculpatoria. Será suficiente con que, como resultado de las diligencias de investigación, las informaciones disponibles resulten más compatibles con dicha hipótesis que con la exculpatoria. Dicha probabilidad encuentra reflejo en la Lecrim en fórmulas tales como la existencia de "indicios racionales de criminalidad" (art. 384), lo que se traduce en la exigencia de la presencia de "... datos y circunstancias de valor fáctico, que representando más que una mera posibilidad y menos que una certeza, supongan por sí mismos la probabilidad de la comisión de un delito..." ( ATC 289/1984, 16-5).

Por contrapartida, si la instrucción no arrojara indicio alguno de la comisión de un delito, procedería el sobreseimiento libre conforme al artículo 637.1º Lecrim. No obstante, si se dieran tales indicios, pero carecieran de la entidad suficiente para justificar la perpetración del hecho delictivo, lo procedente sería el dictado de auto de sobreseimiento provisional, conforme a lo dispuesto en el artículo 641.1º Lecrim. Del mismo modo, cuando quepa establecer una razonable certeza de que las diligencias practicadas o que pudieran practicarse carecen de aptitud a efectos de alcanzar el estándar que hemos señalado en el párrafo anterior, lo procedente será clausurar el procedimiento mediante el dictado de auto de sobreseimiento provisional.

Aplicación al caso

OCTAVO.- 8.1. A la vista de lo que antecede, y por lo que respecta al primer motivo impugnatorio, procede su rechazo. Las diligencias de investigación practicadas aportan datos probatorios que satisfacen adecuadamente las exigencias acreditativas propia de la fase procesal en la que nos encontramos.

8.2. En concreto:

a) En primer lugar, no puede soslayarse el contexto empresarial, tal y como señala el Ministerio Público en su escrito de impugnación del recurso. El apelante era administrador único de CONSYPROAN S.L, empresa cuyo objeto social consistía en la construcción y edificación de todo tipo de viviendas. Dicha empresa era la matriz de un grupo empresarial formado por la filiales "Hormigones de Lebrija s.a.", "Haza de Valera "Aridema, S.L." "Mecanizados de Lebrija S.L." y "Promociones Agrícolas Gaditanas S.L." todas controladas por Cristobal.

Pues bien, en el mes de diciembre de 2009, la familia Octavio Cristobal Nazario constituyó una nueva empresa, "Canteras y construcciones H30 S.L., a través del cuñado de Cristobal, Millán, junto a su sobrino Nazario, y su hijo Octavio. Dicha sociedad se destinó al mismo fin y absorbió parte del trabajo de CONSYPROAN empleando material y trabajadores de la mercantil.

Si se tiene en cuenta que, como el propio recurrente reconoce, formuló la solicitud de ayuda el 8.6.2010, la ayuda fue concedida por resolución de 4.11.10, y el 18.7.11, la empresa fue declarada en concurso de acreedores, el conjunto de datos señalados avala la probabilidad de la hipótesis inculpatoria. Esto es, el hecho de que el recurrente solicitara la ayuda para la empresa, en un contexto de crisis empresarial con desviación de recursos a otras empresas del grupo, constituye indicio del conocimiento de la ilicitud de la concesión, que no respondía a una finalidad legítima conforme a la normativa de subvenciones.

b) Por otro lado, la condición del recurrente de administrador único, el dato de que presentara personalmente la solicitud y la circunstancia de que la ayuda se recibiera en una cuenta bancaria de titularidad de la empresa, bajo disposición del apelante evidencia el control que tenía sobre la operativa, sin que el dato de que en la solicitud se consignaran los datos de otra persona como persona de contacto tenga eficacia exculpatoria.

c) La inexistencia de resoluciones administrativas cuestionando la ilegalidad de las ayudas constituye otro contraindicio irrelevante, a los efectos que nos ocupan. El apartamiento de la normativa en materia de ayudas era tan patente que no podía pasar desapercibido para el recurrente, persona con experiencia empresarial. A tales efectos, el auto apelado se refiere a dos resoluciones posteriores relevantes que dan cuenta de las razones de dicho apartamiento, y que, a los efectos del auto apelado, presta adecuado respaldo a la tesis inculpatoria:

c1.- La Consejería de Empleo acordó iniciar el procedimiento de revisión de oficio de las gestiones e instrumentos que se llevaron a cabo para la formalización del pago de la ayuda concedida a CONSYPROAN, S.L., de modo que por orden del Consejero de Economía, Innovación Ciencia y Empleo, de fecha 31.1.13, se declaró la nulidad de la correspondiente Resolución de concesión de la ayuda de fecha 4 de noviembre de 2010.

Dicha declaración de nulidad fue informada favorablemente, ante las irregularidades detectadas, por medio de Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, núm. 36/2013, de 23 de enero, destacando la plena conformidad a Derecho de la propuesta de declaración de nulidad de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social relativa al otorgamiento de subvención específica a la empresa CONSYPROAN, S.L., en consideración -en síntesis- a "la omisión de trámites esenciales del procedimiento, pues no figuran bases reguladoras ni requisitos y condiciones concretas y determinadas impuestas a la beneficiaria, ni existió fiscalización previa, ni aceptaron formal de la ayuda por los beneficiarios, existiendo una clara falta de sintonía entre la supuesta excepcionalidad y la situación de la empresa [...]". Según resulta del Dictamen del Consejo Consultivo:

"[...] Consta en la resolución de concesión de ayuda sociolaboral excepcional, de 4 de noviembre de 2010, cuya nulidad se pretende, que dicha ayuda se concede a los 89 trabajadores de la empresa. Sin embargo, en relación con elv

procedimiento, este hecho no conduce a entender que la interesada en el procedimiento no sea la empresa que obtuvo la ayuda y sí los trabajadores que eventualmente pudieran percibir alguna cantidad, pues el desenvolvimiento de la relación jurídica subvencional solo puede afectar a la Administración concedente y a la empresa o persona beneficiaria. Por decirlo de otra forma, la revisión de la ayuda nunca podría determinar la obligación de los trabajadores de devolver cantidad alguna, lo que por lo demás sería inadmisible si la misma es retribución del trabajo realizado, sino que sólo generaría, en su caso, el deber de la empresa de reintegrar el dinero recibido. Además, en el caso examinado, como se ha indicado, la ayuda habría ido destinada a financiar otros capítulos diferentes del pago de nóminas a los trabajadores [...]." .

"[...] resulta evidente que no se justifican las circunstancias de excepcionalidad; no consta el más mínimo atisbo de publicidad, ni requisitos y condiciones impuestas a la entidad beneficiaria, ni resolución motivada propiamente dicha, como tampoco consta la forma de justificación del cumplimiento de la finalidad para que se concede la subvención, etc. Es más, no se puede considerar acreditado cuando el órgano concedente utiliza reiteradamente dicho mecanismo en determinados ejercicios presupuestarios para el mismo objeto o finalidad a múltiples beneficiarios motivo por el cual incumple el Título VIII de la Ley 5/1983 [...]."

"[...] Sin embargo, no puede olvidarse que la excepcionalidad no implica la no exigencia de unos trámites relativos a la publicidad y concurrencia, principios esenciales del otorgamiento de cualquier ayuda. Si eso es así, la contrapartida ineludible es que el procedimiento de otorgamiento de una ayuda excepcional debe seguirse de forma rigurosa. Pues bien, en primer lugar, analizando el contenido de la Memoria obrante en el expediente que nos ocupa, debe indicarse que, destinada supuestamente la ayuda al pago de los salarios es lógico y evidente, que la ayuda debería estar supeditada a un plan de viabilidad propiamente dicho que haya sido valorado por la propia Administración, lo que no ha tenido lugar conforme a la documentación incorporada. Es más, la memoria se centra exclusivamente en analizar la situación económica de la empresa sin determinar en qué medida la ayuda solicitada va a solucionar la problemática que presenta, se dice que actualmente la empresa no es rentable desde el punto de vista financiero por las continuas pérdidas que viene presentando en sus balances y por el elevado índice de endeudamiento. La memoria presenta a una empresa deficitaria, cuyo mantenimiento resulta inviable a corto y a largo plazo. En resumen, la que se denomina memoria justificativa de la finalidad pública e interés social y económico de la ayuda no justifica ni aborda la finalidad que permite la concesión de la ayuda sociolaboral de carácter excepcional, requisito imprescindible para su concesión [...]" .

"[...] Por otro lado, la ayuda, se dice en la resolución de concesión de ésta, fue entregada a los 89 trabajadores de la empresa. Sin embargo, según consta en la documentación de la empresa (Anexo I), ese era el número de trabajadores a 31 de diciembre de 2009, mientras que a 30 de junio de 2010, el número de trabajadores era de 76 por lo que la ayuda que se dice otorgada a 89 trabajadores debería ser a 76, por lo que la ayuda que se dice otorgada a a 89 trabajadores debería ser a 76, ya que ésta se otorgó en noviembre de 2010. Además, tales trabajadores no figuran relacionados en el expediente, no comparecen en el procedimiento sus representantes, no son ellos quienes aceptan la ayuda formalmente sino el representante de la empresa y los ingresos se efectúan en cuenta corriente de la que es titular la mercantil y no los trabajadores. Precisamente, estas incoherencias o irregularidades del propio procedimiento hacen dudosa asimismo la virtualidad de éste [..1"

Frente a la orden de 31.1.13 que resolvió el procedimiento de revisión declarando la nulidad de la resolución emitida con fecha 4 de noviembre de 2010 y ordenando iniciar el procedimiento para la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado. La empresa presentó recurso contencioso administrativo ante el TSJ de Andalucía, número 819/2013 si bien la empresa desistió dándose por terminado el procedimiento con archivo de las actuaciones mediante decreto de fecha 14 de abril de 2014.

c2.- Del mismo modo, la Sentencia del Tribunal de Cuentas núm. 2/2018, de 11 de abril (Procedimiento de reintegro por alcance n° B225/15-38) dictada en relación a la responsabilidad contable derivada de la concesión de la ayuda o subvención objeto de la presente causa, es elocuente:

"[... ] El pago de las ayudas a que se refiere este procedimiento se realizó sin la existencia de la necesaria cobertura de unas bases reguladoras en la concesión de ayudas públicas, lo que impide analizar si dichas entregas se hicieron dentro de los objetivos y requisitos previstos para el otorgamiento de las mismas [...]"

"[...] Tampoco existió una convocatoria pública para la concesión de las ayudas siendo entregados los fondos públicos de forma directa. [...] En el caso enjuiciado, aun considerando que se pudiera haber aplicado este régimen de asignación directa de las ayudas públicas, no se justificaron de forma alguna las razones por las que no se utilizó el régimen general de concurrencia competitiva [..]"

"[...] Ahora bien, este documento tampoco justifica en modo alguno la necesidad de la ayuda para mantener el empleo en la empresa subvencionada, pues ni siquiera incluye datos precisos sobre el número de puestos de trabajo existentes en la empresa, ni sobre los que estarían en peligro en caso de no concederse la ayuda, ni incluye explicación alguna que permita vincular la situación económica de la empresa con la necesidad de llevar a cabo un ajuste de plantilla, más allá de vagas e imprecisas referencias a la pertenencia de la empresa a un "sector particularmente afectado por la crisis" o a la "necesidad de mantener un nivel de tesorería menos estresado" con vistas a hacer frente a las obligaciones frente a los trabajadores en hipotéticos periodos futuros de falta de ingresos. Se constata, en definitiva, una absoluta carencia de base para la concesión de una subvención excepcional por falta de acreditación con la solicitud y de justificación en la memoria de las razones de interés público, social, económico, humanitario, etc., en las que se fundamentó la petición [...]"

"[...] A ello se ha de añadir que la resolución de concesión de la ayuda sociolaboral, de fecha 4 de noviembre de 2010, incurre también en graves irregularidades. En este sentido hay que hacer referencia a la deficiente determinación del sujeto beneficiario de la ayuda, al hacerse referencia a los 89 trabajadores de la empresa, cuando del propio expediente resulta que el número de trabajadores sufría importantes fluctuaciones y que no coincidía con el indicado al tiempo de la resolución. A ello hay que añadir que, aunque la resolución designaba como beneficiarios a los trabajadores, el importe de la ayuda fue transferido a la empresa, sin adoptar medida alguna tendente a asegurar que los fondos fuesen efectivamente destinados a quienes eran sus beneficiarios, según la resolución. No menos relevante es la ausencia de determinación en la resolución de concesión del objetivo a cumplir, proyecto a ejecutan actividad o comportamiento singular a realizar por el beneficiario, no siendo suficiente a estos efectos la imprecisa referencia a los "gastos de personal y mantenimiento de la viabilidad de la actividad económica" que hace la resolución de concesión en las condiciones particulares de la ayuda [...]"

"[...] En el presente caso, como consecuencia de dicha ejecución presupuestaria, las cantidades objeto de esta ayuda quedaron al margen del control previo de la intervención de la Junta de Andalucía porque en lugar de aparecer como pagos de subvenciones con cargo al presupuesto de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, se transfirieron al IFA en ejecución de la encomienda del año 2010 utilizado el mismo sistema que en ejercicios anteriores con las "transferencias de financiación", de manera que se eludió el preceptivo control previo de cada una de las subvenciones concedidas. [...]".

"[...] En realidad no hubo un procedimiento administrativo regularmente tramitado con el fin de aportar los elementos de juicio necesarios para resolver el expediente de manera ajustada a Derecho, sino un mero artificio para intentar dar apariencia de legalidad a unas disposiciones de dinero público en favor de una empresa privada, sin seguir el procedimiento ni respetar las garantías legalmente establecidos para asegurar que los fondos públicos se emplearan de manera ajustada a Derecho [...1".

"[...] Por lo demás, suponiendo que la finalidad de la ayuda fuese la que se expresa en la solicitud, esto es, hacer frente al pago de la nómina del personal y cotizaciones a la seguridad social, no cabe considerar justificada la concesión de ayudas públicas para dicha finalidad a no ser que concurran circunstancias especiales que pongan de manifiesto que, en el caso concreto, existen razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que justifiquen que dichos pagos se realicen con fondos públicos. Como ya se ha indicado, la documentación obrante en el expediente no concreta mínimamente en qué medida peligraba el mantenimiento de puestos de trabajo en la empresa, ni cuáles serían las consecuencias que habrían de soportar los trabajadores que pudieran verse afectados por el eventual ajuste de la plantilla, lo que impide apreciar la concurrencia de las razones de interés público, social, económico o humanitario que hubieran justificado la concesión de una subvención excepcional. A lo anterior hay que añadir que no se puede admitir que la situación de quebranto económico para los trabajadores derivada de retrasos en el pago del salario o incluso de la pérdida del empleo sea un hecho que ponga de manifiesto, por sí solo, la existencia de razones de interés público, social, económico o humanitario que justifiquen la concesión de ayudas públicas excepcionales. Si así se considerase, habría que llegar a la conclusión de que los fondos públicos garantizan el puntual cobro de sus retribuciones por todos los trabajadores, lo que no resulta admisible [...]".

d) El apelante sostiene que la solicitante de la ayuda fue la empresa y su objetivo era el pago de las nóminas de los trabajadores. La ayuda iba a ser destinada a "mantener el personal fijo de la empresa y paulatinamente, dependiendo del volumen de obras, aumentar la contratación de trabajadores temporales o por contrato de obras, como estamos haciendo en la actualidad, hasta conseguir la estabilidad de la empresa". El parámetro para cuantificar el importe solicitado fueron los gastos laborales y de seguridad social de la empresa en una anualidad.

Sin embargo, tal y como señala el Ministerio Público en el escrito de impugnación del recurso de apelación, el plan de viabilidad no fue valorado por la DGT, pues la memoria justificativa se centró en el análisis de la situación económica de una empresa deficitaria sin determinar o concretar en qué medida la ayuda solucionaría la problemática que se describe. Por otra parte, la propia empresa, a pesar de destacar que los beneficiarios de la ayuda serían los trabajadores, en la documentación que aportó con la solicitud del concurso voluntario de acreedores, al reseñar la masa patrimonial a 30 de abril de 2011, incluyó dentro de las deudas contraídas por entidades públicas, el resto de la ayuda sociolaboral aún no abonada, por importe de 87.500 euros.

e) Respecto de la exactitud en relación con los trabajadores afectados, el apelante señala que hizo constar, correctamente, que en 2009 la empresa tenía 89 trabajadores, según requería el anexo del formulario en el cuadro "número de trabajadores año 1 previo a la solicitud". Lo cierto es que la concesión indicó que los beneficiarios eran 89 trabajadores, que no fueron identificados en el curso del expediente ni consta que fueran los que aceptaron la ayuda, y que a 30.6.10 sólo había contratados 76, según la documentación que aportó la propia empresa, siendo el número real de trabajadores dados de alta en 2010 menor, pues en el informe de auditoría se recoge que la empresa contaba en el año 2009 con 60 trabajadores y sólo con 52 en el año 2010.

f) Tras recibir el primer pago, no consta en la documentación entregada por la Junta de Andalucía que la empresa presentara documentación alguna que justificara el uso dado al primer dinero recibido, no iniciándose en la Dirección General de Trabajo actuación alguna tendente a tal comprobación ni dictándose tampoco resolución posterior alguna para el pago del resto de la ayuda concedida, 87.500 euros.

g) El recurrente sostiene que es irrelevante que la empresa no presentara documentación justificativa del destino dado al importe entregado cuando la Administración no la solicitó ni realizó comprobación alguna, y que, dado que se declaró la situación de concurso de la mercantil, correspondía a los Administradores concursales la fiscalización de los actos de disposición de activos, pues no puede presumirse que el dinero no se destinó al fin proyectado.

Esta alegación puede ser resuelta recordando el estándar justificativo que exige el auto de acomodación procedimental. Lo cierto es que la ayuda no fue restituida y que no hay datos, pese a la facilidad probatoria de que disponía el recurrente, para afirmar que se empleó en el pago de nóminas. En todo caso, con independencia de ello, subsistirían los indicios de malversación, a la vista de que el pago de la ayuda se realizó prescindiendo de la normativa, sin la cobertura de bases reguladoras de la concesión, sin convocatoria pública para la concesión, y sin justificación de las razones por las que no se recurrió al régimen general de concurrencia competitiva.

NOVENO.- 9.1. El recurrente solicita, de forma subsidiaria, la nulidad de actuaciones, afirmando que la investigación policial fue prospectiva.

9.2. La alegación carece del debido soporte argumentativo y justificativo, por lo que debe ser rechazada. La dificultad inherente a la investigación de hechos complejo como los que nos ocupan, en los que el procedimiento en cuestión dimana de una causa matriz incoada en 2011 impide afirmar, en este momento procesal, el carácter prospectivo denunciado y, mucho menos, extraer de él, caso de haber existido, una consecuencia anulatoria. Y ello, sin perjuicio del derecho que asiste al recurrente de plantear la cuestión en el trámite que contempla el artículo 786.2 Lecrim.

DÉCIMO.- 10.1. De modo subsidiario, ampara la nulidad en la violación del ne bis in idem (al que se refiere como cosa juzgada material) resaltando que por los mismos hechos se siguieron las Diligencias Previas 2385/2013 ante el Juzgado de Instrucción 15 de Sevilla por supuestos delitos de apropiación indebida y de alzamiento de bienes seguidas frente al recurrente, en relación con los actos de disposición de los archivos y fondos de CONSYPROAN, SL, incluidos, por tanto, los procedentes de la ayuda. Procedimiento que concluyó sobreseído. Por tanto, no cabría seguir ahora causa alguna por malversación.

10.2. El motivo debe ser igualmente rechazado por las razones que el auto apelado detalla en el FJ 6º: aun cuando inicialmente pudo haber coincidencia parcial en un aspecto puntual de la instrucción, los objetos investigativos son distintos, pues en las Diligencias Previas referidas por el apelante por la posible frustración de la ejecución del Convenio de acreedores del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla se investigó la transmisión de activos provenientes de CONSYPROAN, SL durante los años 2009 y 2010, hacia personas del entorno familiar del recurrente, mientras que en la causa que nos ocupa se investiga a apelante, y se acuerda proseguir el procedimiento por ello, por contribuir decisivamente al dictado de resoluciones prevaricadoras, así como por contribuir a la sustracción de caudales públicos, lo que ocurre cuando se obtienen al margen de todo procedimiento, y con independencia de su destino final.

10.3. En cuanto a la alegación, subsiguiente, de que procede el sobreseimiento parcial por no existir indicios del delito de malversación pues la ayuda aprobada lo fue por importe de 350.000 euros, y, en el mismo período, el importe total de los costes laborales abonados por la mercantil con cargo a fondos propios fue de 1.469.474 euros, nos remitimos a lo ya señalado en el FJ 8º.

DÉCIMO PRIMERO.- 11.1. Por último, solicita la revocación del auto apelado entendiendo que el cierre de la instrucción es prematuro y que deben practicarse las diligencias que solicitó por escrito de 8.1.20 y fueron denegadas por auto de 29.1.20. Tales diligencias consistirían, en síntesis, en la toma de declaración al Administrador concursal y a la incorporación de documentación que acreditarían la inexistencia del desvío de los fondos percibidos.

11.2. El propio apelante reconoce que ha podido existir una incorrecta interpretación, parcial y sesgada, del informe de la Administración concursal (folios 42 y 44 de la causa), que quedaría desvirtuada con los informes favorables que la Administración concursal realizó respecto del Plan de viabilidad que sustentó el Convenio alcanzado años después con los acreedores para mantener la actividad de la compañía.

11.3. A nuestro parece, se ha alcanzado el estándar acreditativo señalado en el FJ 7º. Un mismo documento es interpretado de modo distinto por el instructor y por el apelante. El recurrente tiene acceso a documentación concursal y pudo haberla aportado durante la extensa tramitación de la investigación en apoyo de su pretensión sobreseyente. No lo hizo, y esa diferente interpretación no excluye la persistencia de indicios de los delitos imputados que, reiteramos, no son coincidentes con los investigados en la causa abierta y sobreseída por alzamiento de bienes. Procede el rechazo del último motivo impugnatorio y, con ello, del recurso.

Costas

DÉCIMO SEGUNDO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,