Última revisión
06/09/2024
Auto Penal 104/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 10/2024 de 16 de enero del 2024
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Penal
Fecha: 16 de Enero de 2024
Tribunal: AP Sevilla
Ponente: JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ
Nº de sentencia: 104/2024
Núm. Cendoj: 41091370072024200026
Núm. Ecli: ES:APSE:2024:88A
Núm. Roj: AAP SE 88:2024
Encabezamiento
En Sevilla, a 16 de enero de 2024.
Dada cuenta y siendo ponente el magistrado JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala
Antecedentes
Fundamentos
1.2. La fiscalía se opone al recurso, y entiende que no hay evidencia de que el funcionario policial denunciado hubiera cometido un delito de detención ilegal o falseado el contenido del atestado, siendo su actuación ajustada a las exigencias propias de las funciones del cargo.
2.2. El razonable esfuerzo instructor, antes aludido, no exige, en cualquier caso, el agotamiento de todas y cada una de las diligencias de investigación que, hipotéticamente, podrían contribuir a clarificar el objeto de la instrucción pues, en abstracto, tales diligencias serían prácticamente ilimitadas. Basta, por el contrario, con la práctica de aquéllas que sean aptas para aportar información relevante.
2.3. Todo juicio sobre la relevancia de una prueba es un juicio hipotético acerca de su resultado, puesto que necesariamente se realiza antes de la práctica de la prueba en cuestión. El juicio consiste, así, en conjeturar si la prueba, en caso de resultar exitosa, tendrá o no incidencia en la probabilidad de la hipótesis. Y, puesto que en el proceso penal la hipótesis que importa es la inculpatoria o acusatoria, pues la hipótesis de la inocencia no está en pie de igualdad como alternativa abierta a la decisión judicial, ya que la inocencia se presume constitucionalmente, el juicio de relevancia ha de proyectarse, primordialmente, sobre la probabilidad de la hipótesis de la culpabilidad. Por tanto, si la diligencia solicitada tuviera aptitud para apoyar o reforzar tal hipótesis, debilitando la de la inocencia, procederá su práctica.
3.2. La citada resolución del Alto Tribunal, que se hace eco de las SSTC 130/2016, de 18 de julio, FJ 2, y 166/2021, de 4 de octubre, sintetiza la doctrina constitucional sobre la materia, por lo que ahora nos ocupa, del siguiente modo:
a) La valoración constitucional sobre la suficiencia de la indagación judicial depende no solo de que las decisiones de sobreseimiento y archivo de las diligencias penales estén motivadas y jurídicamente fundadas, sino, además, de que sean acordes con la prohibición absoluta de las conductas denunciadas, según un parámetro de control constitucional reforzado.
b) Existe un especial mandato de desarrollar una exhaustiva investigación en relación con las denuncias de este tipo de delitos, agotando cuantas posibilidades de indagación resulten útiles para aclarar los hechos, ya que es necesario acentuar las garantías por concurrir una situación especial en la que el ciudadano se encuentra provisionalmente bajo la custodia física del Estado. Este mandato, si bien no comporta la realización de todas las diligencias de investigación posibles, sí impone que no se clausure la instrucción judicial penal cuando existan sospechas razonables de que se ha podido cometer el delito denunciado y cuando tales sospechas se revelen como susceptibles de ser despejadas a través de la actividad investigadora.
c) La suficiencia y efectividad de esta investigación judicial, así como la necesidad de perseverar en la práctica de nuevas diligencias de investigación, solo pueden evaluarse atendiendo a las circunstancias concretas de la denuncia y de lo denunciado y a la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad. Estas circunstancias afectan al grado de esfuerzo judicial exigido por el art. 24.1 CE. En este sentido, es preciso atender, entre otras circunstancias, a la probable escasez de pruebas existente en este tipo de delitos y la dificultad de la víctima de aportar medios de prueba sobre su comisión; a que la cualificación oficial de los denunciados debe compensarse con la firmeza judicial frente a la posible resistencia o demora en la aportación de medios de prueba, con especial atención a diligencias de prueba cuyo origen se sitúe al margen de las instituciones afectadas por la denuncia; y a que constituye una exigencia de racionalidad que la valoración del testimonio judicial del denunciante, que es un medio de indagación particularmente idóneo de las denuncias por tortura o por tratos inhumanos o degradantes, y de sus declaraciones previas repare en que el efecto de la violencia no deja de producirse en el momento en el que físicamente cesa aquella y es puesto a disposición judicial, sino que su virtualidad coactiva puede pervivir, y normalmente lo hará, más allá de su práctica efectiva.
a) El día 11.4.22, sobre las 17.35 horas recibió llamada de un funcionario de la Policía Nacional, quien le instó a acudir al día siguiente a la Comisaría de Nervión para declarar por un posible delito de estafa. El apelante pidió más información al funcionario, quien le respondió que no podía decirle nada más y le dijo que debía acudir con un abogado y que, de no designarlo, le nombrarían uno de oficio.
b) El apelante contactó su letrado, D. Enrique Bernal Toral, para que acudiera a comisaría previamente para acceder a las actuaciones relacionadas con la investigación, con la finalidad de preparar la declaración y acudir a la comparecencia con la documentación pertinente. El funcionario policial que estaba al cargo del asunto e instruyó el atestado (funcionario denunciado con TIP NUM000 del CNP) no se encontraba en comisaría, pero contactaron con él y se negó a proporcionar dato alguno. No obstante, quedaron con él en realizar la declaración del apelante el día 12 a las 12.00 horas.
c) El día 12, a las 13.28 minutos, el funcionario policial denunciado llamó al recurrente, ya que éste no se había presentado en Comisaría, pues estaba en los Juzgados de Instrucción de Sevilla, intentando clarificar qué Juzgado conocía de los hechos. La conversación fue escuchada (se activó el "manos libres" del móvil) por el letrado del recurrente. El agente le dijo que las actuaciones no estaban judicializadas, y que no encontrarían dato alguno, y el apelante le respondió que en tal caso aquél carecía de competencia para acordar la detención, pues no se había cometido ningún delito flagrante y él estaba localizable y a disposición de la autoridad judicial. El agente, en todo caso, le respondió que, si no comparecía, le detendrían y que, de detenerle, podría estar 72 horas en comisaría hasta la puesta a disposición judicial.
c) Ante ello, el apelante optó por personarse en comisaría con su letrado en la comisaría de Nervión el día 13, a las 17.00 horas. A la llegada a comisaría, el denunciado hizo pasar al apelante a una sala pidiendo al letrado defensor que se quedara fuera, y estuvieron hablando un tiempo durante la cual el apelante dio todo tipo de explicaciones sobre su falta de responsabilidad penal en el hecho investigado. En un momento dado, el denunciado hizo pasar al letrado, quien insistió en el hecho de que no existía base ni para la imputación ni para la detención. Sin embargo, el denunciado dijo que daba igual, y que para agilizar la tramitación haría constar que el apelante se negaba a declarar. Finalmente, el apelante optó por firmar lo que le pusieron por delante, ya que el denunciado les amenazó implícitamente conque, de lo contrario, se prolongaría la detención, que continuó con la toma de huellas y filiación.
6.2. Se incorporó al expediente de la investigación el atestado ampliatorio (diligencias ampliatorias al atestado NUM001 de 22.3.23 de Comisaría de Nervión). Según las averiguaciones realizadas:
a) La mercantil LIDERES HOTELEROS, SL tiene un administrador único, el Sr. Eleuterio. Éste, en llamada telefónica dijo que la empresa ya no era suya y que el titular actual era su socio, D. Romulo, quien también lo era en la fecha de los hechos
b) La cuenta bancaria a la que se realizó la transferencia era de titularidad de HOTELES TRIANA SEVILLA, SL figurando como apoderado el Sr. Romulo. Esa era la misma cuenta a la que el denunciante había hecho en el pasado otras transferencias.
6.3. Según resulta de la lectura de los atestados:
a) El instructor de las diligencias fue el funcionario del CNP con TIP NUM000 y el secretario, el funcionario con TIP NUM002.
b) De forma sucesiva, el 13.4.23 se suceden diversas diligencias.
Una "diligencia de citación y detención", en la que se hace constar que el instructor considera oportuno la citación para detención (firma solo el secretario).
Una "diligencia de información de derechos" (firman secretario e instructor).
Una "diligencia de toma de declaración del detenido en presencia del letrado" (firma sólo el secretario).
Una "diligencia de reseña" en la que el instructor dispone que se proceda a remitir orden de reseña al detenido a la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior, para ser plenamente identificado (firma sólo el secretario).
Una "diligencia de antecedentes", de consulta de los antecedentes penales del detenido (firma sólo el secretario).
Una "diligencia de puesta en libertad", a las 19.00 horas, haciendo constar que la libertad se acuerda al estar el detenido "plenamente identificado, presentar domicilio conocido y ofrecer plenas garantías de que no va a eludir la acción de la justicia" (firman secretario e instructor).
c) El acta que documenta la diligencia de información de derechos (17.15 horas) contiene una sola firma. Figura en ella como instructor y secretario la misma persona (funcionario con TIP NUM002). En el acta de declaración del detenido figuran como instructor y secretario la misma persona (el funcionario con TIP NUM002), y contiene una sola firma de un agente policial (el funcionario con TIP NUM002). En dicha acta constan las manifestaciones del apelante, quien dijo que el dinero se encuentra en la cuenta corriente de la Caja Rural donde él figura como apoderado y tiene acceso y capacidad para retirar el dinero, por lo que lo devolvería al denunciante de forma inmediata, añadiendo que no había realizado disposición alguna.
7.2. En dicha causa declaró como investigado el Sr. Romulo, quien dijo, en síntesis:
a) Era apoderado de LIDERES HOTELEROS, SL y HOTELES TRIANA SEVILLA, SL, y Eleuterio, administrador único. Como apoderado, abrió sendas cuentas bancarias, una para cada empresa.
b) Ambas sociedades dejaron de tener actividad a principios de 2021.
c) El primer conocimiento que tuvo de los hechos fue como consecuencia de un burofax recibido el 6.3.23 dirigido a LIDERES HOTELEROS, SL, en el que se indicaba que se había hecho una transferencia por 2919 euros.
Él revisó la cuenta de LIDERES HOTELEROS, SL y comprobó que no se había hecho transferencia alguna.
Posteriormente, cuando fue citado por la policía, comprobó que había dos transferencias del denunciante por importes sucesivos de 1509 y 1410 euros, pero sobre la cuenta HOTELES TRIANA SEVILLA, SL, sobre la que pesaba un embargo de la Seguridad Social, que se hizo efectivo sobre la cantidad transferida, lo que advirtió sólo tras ser llamado a declarar como denunciado.
7.3. A la vista de tales circunstancias, el Juzgado Instructor sobreseyó la investigación por la supuesta apropiación indebida.
8.2. Tampoco integran un delito de prevaricación, pues el funcionario denunciado no dictó resolución administrativa alguna.
8.3. No integran un delito de denuncia falsa o de calumnias (imputación de un delito a sabiendas de su falsedad), pues al tiempo de recibir declaración al apelante, el funcionario policial denunciado, con la información de la que disponía, tenía razonables motivos para sospechar de la posible tipicidad de los hechos denunciados y de la posible participación del recurrente en ellos. Incurriríamos en lo que se conoce como sesgo retrospectivo si evaluáramos su proceder a tenor de lo que hoy sabemos.
9.2. Es evidente que mediaba causa por delito, sintagma que, según jurisprudencia pacífica no requiere la existencia de procedimiento judicial, bastando con la existencia de unos hechos que presenten caracteres delictivos que puedan justificar la actuación policial en averiguación de sus circunstancias ( STS 590/2020, de 11 de noviembre). En consecuencia, la figura delictiva provisoriamente aplicable sería la que contempla el artículo 530 CP y no la que contempla el artículo 167 CP. Aquel precepto sanciona a "
9.3. En primer lugar, la garantía de legalidad que impone el art. 17.1 CE ("
Al abordar el análisis de la cuestión, debemos partir de la idea base de que no toda irregularidad en una detención, no toda inobservancia de la normativa que la disciplina, convierte dicha detención en penalmente relevante, sin perjuicio de las responsabilidades que procedan en otro orden. La relevancia penal exige cierta lesividad, cierto grado de ofensividad que colme las exigencias de antijuridicidad material.
En el caso que nos ocupa, es discutible la necesidad de la detención, pues, efectivamente, el apelante dispone de arraigo suficiente, y tal arraigo podía ser conocido al tiempo en que se practicó la detención. Ahora bien, aunque formalmente existió una detención, estimamos que no llegaron a desplegarse los efectos materiales propios de la detención. Lo que el examen de las actuaciones revela es que se actuó siguiendo una secuencia que resulta habitual (lo que no implica que sea jurídicamente correcta) en el proceder policial. Así, cuando se cita a una persona a declarar como investigada a comisaría, una vez se presenta voluntariamente, suele hacerse constar por la policía, acto seguido, que se la detiene, a los efectos de activar de este modo la designación de abogado del turno de oficio, dejando sin efecto la detención, una vez la declaración ha concluido. El apelante no llegó a ser enmanillado, ni a ingresar en los calabozos de la comisaría, y parece que la detención no excedió de las dos horas, el tiempo imprescindible para la toma de declaración y la filiación del apelante, lo que abona la tesis del carácter formal de la misma, pues no concurrieron los actos propios y usuales de una detención policial típica. Con ello, no afirmamos que este modo de proceder sea el más respetuoso con el derecho a la libertad personal, pues jurídicamente se ha producido una detención, pero sí que no alcanza el nivel de intensidad que requiere el tipo penal.
10.2. De forma resumida, señala el Tribunal lo siguiente.
a) Junto al derecho de información y acceso que corresponde a toda persona investigada o acusada ( art. 118.1 Lecrim), se establecen específicas exigencias cuando se trata de un detenido o preso ( art. 520.2 Lecrim), en atención a la afectación en este caso tanto del derecho de defensa como del derecho a la libertad. Estas garantías legales han sido transpuestas al ordenamiento procesal español a través de la modificación de los arts. 302, 505, 520 y 527 Lecrim operada por las Leyes Orgánicas 5/2015, de 27 de abril, y 13/2015, de 5 de octubre. En la medida en que esas garantías se exigen por la ley para privar cautelarmente de libertad, su inobservancia determina la lesión del derecho a la libertad personal del art. 17.1 CE, al no haberse producido esa privación "
b) Tras la reforma legal de 2015, el catálogo de derechos del detenido o preso comprende un especial rigor informativo, pues, conforme al art. 520.2 LECrim, "
Entre esos derechos se encuentra el de acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad [ art. 520.2.d) LECrim], que actúa como garantía instrumental del derecho a la información.
c) El pleno disfrute de los derechos de información y acceso puede verse comprometido temporalmente en virtud del secreto de las actuaciones, como prevé el inciso final del art. 302 Lecrim o el art. 527.1.d) Lecrim a fin de preservar otros intereses dignos de protección, como el éxito de la investigación o el proceso o, incluso, la vida, libertad o integridad física de otra persona.
Ahora bien, cuando se trata de un investigado o encausado en situación efectiva o potencial de privación de libertad, la propia Lecrim (último párrafo del art. 302 en relación con el párrafo segundo del art. 505.3 y el art. 527.1.d) excluyen de esa posibilidad de restricción temporal de derechos el específico conocimiento sobre los hechos que se imputan al investigado y las razones motivadoras de la privación de libertad, así como el acceso a los elementos de las actuaciones esenciales para cuestionar e impugnar la legalidad de la privación de libertad, con la finalidad de garantizar el adecuado ejercicio del derecho de defensa.
d) El derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que resultan esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad es el complemento inescindible del derecho a la información, al que sirve como garantía instrumental. En consecuencia, el momento lógico del acceso será posterior al del suministro o disponibilidad de la información, sin perjuicio de que el investigado o encausado pueda instar su derecho con anterioridad o al margen de esa información. En todo caso, el acceso debe ser previo a los momentos decisivos para la privación de libertad. De forma expresa, el Tribunal Constitucional ha remarcado que, en el caso de la detención, el momento del acceso a las actuaciones se sitúa "
e) A diferencia del derecho de información, la garantía de acceso no opera de oficio, sino que requiere la rogación por el interesado. Una vez mostrada la voluntad de hacer uso del derecho, el acceso debe producirse de la forma más efectiva e inmediata posible. En todo caso, esa garantía no otorga un derecho de acceso pleno al contenido de las actuaciones, policiales o judiciales, sino que, como expresan los arts. 505.3, 520.2.d) y 527 LECrim, se circunscribe a los elementos esenciales para impugnar la legalidad de la privación de libertad. Esto es, las fundamentales o necesarias para cuestionar si la privación cautelar penal de libertad se ha producido en uno de los casos previstos en la ley y en la forma prevista en la ley, cuya determinación es necesariamente casuística y corresponde al órgano judicial competente para decidir sobre la prisión provisional.
f) Las garantías legales específicas de información y acceso se explican como proyección de las exigencias procedimentales directamente emanadas del art. 17 CE. En particular en los incidentes relativos a la privación cautelar de libertad en un proceso penal, resulta fundamental la celebración de una audiencia contradictoria y la igualdad de armas entre la parte acusadora y el privado de libertad. La contradicción e igualdad de armas implican de forma necesaria la previa información sobre los motivos de la privación de libertad y, muy especialmente, el acceso a las actuaciones esenciales para valorar la legalidad de la privación de libertad. Es doctrina reiterada que no hay igualdad de armas cuando a un abogado se le niega el acceso a los documentos del expediente de la investigación cuyo examen es indispensable para impugnar eficazmente la legalidad de la detención de su cliente.
10.3. A la vista de lo que antecede, es evidente que, en el supuesto examinado, de ser ciertas las afirmaciones del denunciante, el funcionario policial denunciado habría lesionado el derecho a la libertad personal del recurrente al no haber permitido a su letrado acceder a los elementos esenciales de las actuaciones antes de recibirle declaración. Ahora bien, tal lesión no alcanza el nivel de intensidad que satisface las exigencias de antijuridicidad material de la acción, pues los datos en los que se sustentaba la inculpación eran sencillos, por lo que el apelante debió inferirlos del propio interrogatorio y conversaciones previas con el denunciado, y no resultaron determinantes de la puesta a disposición judicial, pues se produjo una pronta puesta en libertad de una detención que, como hemos dicho con anterioridad, tuvo un carácter más bien formal. Así las cosas, pese a que la lesión del derecho a la libertad pudo motivar una solicitud y estimación de un habeas corpus de haberse planteado, entendemos que, en este caso, no constituye un delito de detención ilegal.
Fallo
Declaramos de oficio las costas de esta alzada.
Remítase testimonio del rollo de apelación, que irá encabezado por la presente resolución, a la Comisión Provincial de Coordinación de la Policía Judicial a los efectos que establece el Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial a los efectos señalados en el FJ 13º.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas y remítase testimonio de la misma al Juzgado Instructor, y verificado todo ello, procédase al archivo del presente rollo.
Así lo acordó la Sala, y firman los miembros del Tribunal expresados al margen superior
