Auto Penal 559/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 3802/2024 de 29 de abril del 2024

PRIMERO.-Parte la instructora a quode la denuncia en su día formulada por la hoy recurrente en relación al que fuera Alcalde de Burguillos, Don Randy, en el período comprendido entre Junio de 2015 y Junio de 2019, manifestándose que la adjudicación de "la mayoría de las obras municipales y la ejecución de las mismas se han llevado a cabo prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, siendo financiadas dichas obras por subvenciones recibidas por el Ayuntamiento de Burguillos de las distintas administraciones o Fondos Extraordinarios de Anticipos Reintegrables concedidos por la Diputación de Sevilla". Se refería en concreto a las obras relativas al PLAN SUPERA VI y IV, al PLAN PFEA 2015 y 2017, a las financiadas con cargo FONDOS EXTRAORDINARIOS DE ANTICIPOS REINTEGRABLES (F.E.A.R.), y a las adjudicadas sin contrato a la empresa PROCONSUR SOLUCIONES INTEGRALES, S.L. La empresa adjudicataria tenía que ser PROCONSUR SOLUCIONES INTEGRALES, S.L., y mediante la falsificación de certificaciones de finalización de obra se justificaba el empleo de la totalidad de las cuantías recibidas a pesar de que las obras no se finalizaban, "ignorándose el destino dado al dinero de las subvenciones no empleado en las obras". A pesar de ello la Instructora llega a la conclusión de que las obras fueron ejecutadas en su totalidad y las que lo fueron parcialmente fueron sufragadas por la totalidad del dinero recibido en concepto de subvenciones, procediéndose a la devolución del importe de las partidas no realizadas. Respecto a la diligencia acordada consistente en la emisión por parte del Secretario Municipal de informe relativo al procedimiento a seguir en la contratación menor y la necesidad de concurrencia en las ofertas para las adjudicaciones de obras, justifica la instructora su no realización al estar el Secretario Municipal de baja y la funcionaria interina que los sustituye no tener capacidad ni experiencia para llevar a cabo dicho encargo.

Se interpone recurso de apelación por el Excmo. Ayuntamiento de Burguillos insistiendo en la existencia de actuaciones y omisiones procedimentales graves, con actos de disposición, incluso con posible desviación de dinero público, y simulaciones, que han dañando las arcas municipales. Se refiere en concreto a que en el expediente de reintegro incoado por el SEPE respecto a la subvención concedida para la obra del PFEA 2015, el importe total tras el acuerdo de aplazamiento supera los 80 mil euros. Se refiere también a cómo el propio exalcalde investigado dice en su declaración que cuando fueron a justificar la obra el Ayuntamiento ya sabía que la obra no estaba terminada y sin embargo justifican como si estuviera ejecutada en su totalidad. El propio arquitecto-director de obra en su escrito al Folio 291, en su pág. 6, reconoce que el certificado inicial con la ejecución total de la obra no recogía la realidad, desconociéndose finalmente el destino de la subvención, debiéndose tener en cuenta que tuvo que ser el SEPE quien advirtiera de la ejecución parcial que provocó la incoación del reintegro. Se alega por la recurrente que la instructora obvia que también se denuncia la adjudicación ilegal de contratos conforme a un proceso defraudatorio predefinido, con grave daño para las arcas públicas. En cualquier caso, afirma la recurrente, la existencia de un proceso incoado en el Tribunal de Cuentas no excluye la necesidad de tramitar un proceso penal si se advierten hechos susceptibles de reproche penal, por lo que se interesa que se revoque el auto impugnado y se acuerde la continuación de la instrucción, acordándose las siguientes diligencias: En primer lugar que se encomiende la investigación a la Unidad de Delitos Económicos y Contra la Administración Pública de la Guardia Civil, que se solicite la declaración testifical de Yessenia (segunda teniente alcalde del Ayuntamiento de Burguillos) y César (arquitecto técnico municipal del Ayuntamiento de Burguillos), a fin de corroborar extremos de los informes aportados y que fueron emitidos por el Sr. Estebán, ante la imposibilidad de declaración de éste, al ser conocedores los testigos propuestas al efecto y el Sr. César al ser miembro del área de arquitectura-obras del Consistorio y conocedor de los informes, los cuales cotejó; y también por haber estado ambos testigos presentes en reuniones mantenidas con el Sr. Héctor (investigado) al conocerse de las supuestas irregularidades que se investigan en los presentes autos. Igualmente se pide la incorporación al procedimiento de copia íntegra de todos los expedientes administrativos sustanciados, tanto por el Ayuntamiento de Burguillos, como por las entidades concedentes de subvención, se recabe informe de la Secretaria del Ayuntamiento de Burguillos, dado que no pudo realizarse en su día, por la situación de incapacidad temporal, se acuerde la declaración de los representantes legales de las empresas que supuestamente han participado en los procesos de contratación finalmente adjudicados al Sr. Héctor o su entorno empresarial.

Don Allan, impugna el recurso instando la confirmación del archivo de la causa respecto de él mismo pues la recurrente ni siquiera lo cita en su recurso de apelación.

Don Jeremy, impugna el recurso afirmando que nunca se ha reconocido por su parte que los certificados no recogieran la realidad; en todos los casos, el certificado final de obras total o parcial, llevaba anexo una relación de las obras ejecutadas, que forman parte del certificado y que constan en los expedientes administrativos, y en todo caso, estas relaciones de ejecución de las obras fueron remitidas al SEPE y a Diputación para su control y visto bueno, como ha quedado perfectamente acreditado en las actuaciones.

Don Héctor y la mercantil PROCONSUR SOLUCIONES INTEGRALES, S.L igualmente se oponen al recurso habida cuenta de los correctos razonamientos de la instructora y teniendo en cuenta el principio de intervención minina del Derecho Penal.

SEGUNDO.-De conformidad al artículo 634 LECr el sobreseimiento puede ser libre o provisional. Aclara el 637 que procede el sobreseimiento libre: Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; cuando el hecho no sea constitutivo de delito y cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores . Y el artículo 641 establece que corresponde el sobreseimiento provisional: Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa y cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores .

Respecto a las Diligencias Previas, el artículo 779.1 LECr habla de que si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, se acordará el sobreseimiento que corresponda, aclarando que si, aun estimándose que el hecho puede ser constitutivo de delito, y no hay autor conocido, se acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.

En términos de la S.T.S. de 7-7-2000 EDJ2000/24540 , procesalmente, el sobreseimiento ( arts. 634 y siguientes L.E. Crim.) es una resolución dictada en forma de Auto que produce la terminación del proceso (si es libre) o su suspensión (cuando se trata del provisional), por ausencia de los presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral. El sobreseimiento libre se configura así como una resolución definitiva, que produce el efecto de la cosa juzgada material, es decir, equivalente a una sentencia absolutoria anticipada, no así en el caso de acordarse el sobreseimiento provisional por desconocerse el autor o no resultar debidamente justificada la perpetración del delito - art. 779-1 en relación con el 641 -1º y 2º L.E.Criminal -, pues dicha resolución no cierra definitivamente el proceso y deja abierta la posibilidad de una eventual reapertura en el caso de que aparecieran nuevos datos o circunstancias relevantes.

En el caso de autos, una vez practicadas las diligencias que la instructora considere pertinentes tendrá que pronunciarse sobre si continúa la suspensión del procedimiento o si es procedente la transformación a Procedimiento Abreviado, y en este caso, según se pronuncien las partes acusadoras, procederá a la apertura de juicio oral o a su archivo.

Como recuerda el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 11-12-2019, nº 616/2019, rec. 1844/2018: "La decisión de sobreseimiento de una causa penal puede implicar un cierre extemporáneo -por anticipado- del proceso, con la consiguiente frustración del derecho a la tutela judicial efectiva de quien aspira a la defensa de sus legítimos intereses. Pero desde ya desde antiguo señalo el Tribunal Constitucional que "el ejercicio de la acción penal no comporta, en el marco del artículo 24.1 CE, un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener en la fase instructora un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite su tramitación, o bien se acuerda posteriormente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados; o bien, en caso de admitirse la querella, por la resolución judicial que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento, libre o provisional, de conformidad con los artículos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) y, dado el caso, por aplicación del artículo 779.1.1 LECrim (EDL 1882/1) para el procedimiento abreviado" (entre otras muchas, SSTC 148/1987 , de 28 de septiembre; FJ 2; 175/1989 , de 30 de octubre, FJ 1; 297/1994 , de 14 de noviembre, FJ 6; 111/1995 , de 4 de julio, FJ 3; 31/1996 , de 27 de febrero, FJ 10; 177/1996 , de 11 de noviembre, FJ 11; 138/1997 , de 4 de junio, FJ 5; 115/2001 , de 10 de mayo, FJ 11; 129/2001 , de 4 de junio, FJ 2, y 178/2001 , de 17 de septiembre, FJ 2. b; 34/2008 , de 25 de febrero, FJ 2, o 26/2018, de 25 de marzo, FJ 3 )".

TERCERO.-Tal como ya decía el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, en Auto de 31-07-2013, rec. 20663/2012: "Pueden considerarse practicadas todas las diligencias necesarias y útiles. Las partes no han interesado ninguna otra. Hemos llegado al momento procesal en que a tenor del art. 779 LECrim (EDL 1882/1) , ha de optarse por alguno de los caminos alternativos que abre tal precepto. Es patente la improcedencia de algunas de las vías contempladas en tal norma. En una primera aproximación las previstas en los números 1 ª, 2 ª o 4ª del art. 779.1. LECrim serían las alternativas viables. A ellas hay que adicionar la posibilidad de una transformación procedimental (art. 760).

La decisión a adoptar exige efectuar tanto i) un nuevo juicio provisional de tipicidad para comprobar que los hechos objeto de investigación tal y como han sido acotados en la fase preliminar revisten caracteres de uno de los delitos a tramitar por las normas del procedimiento abreviado (de forma que si los hechos no son constitutivos de infracción penal, o, siéndolo, desbordan por su gravedad ese ámbito; o son de naturaleza leve y por tanto su enjuiciamiento ha de canalizarse a través del juicio de faltas habrá que archivar -art. 779.1.1ª- o reconvertir el procedimiento -arts 760 ó 779.1.2- respectivamente); ii) como un juicio fáctico a nivel puramente indiciario para constatar que concurren elementos bastantes como para reputar "suficientemente justificada" la perpetración de los hechos denunciados. El resultado positivo de ambos juicios daría lugar a la continuación del procedimiento en la forma establecida en los arts. 779.1.4 ª ...

...Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim (EDL 1882/1) , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación.

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim (EDL 1882/1) ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim. (EDL 1882/1) Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

CUARTO.-En el presente caso la suficiencia indiciaria no puede aún estar garantizada pues no se han practicado las diligencias precisas y pertinentes para poder comprobar si efectivamente existen o no indicios de delito. Se centra la instructora en los informes técnicos de los distintos organismos públicos referentes a que las obras o se ejecutaron completamente o si no se finalizó la ejecución se procedió al reintegro de la parte correspondiente de las subvenciones. Así, atiende a los folios 88 a 94 de las actuaciones, donde consta informe del Tesorero de la Diputación Provincial de Sevilla, y en donde se hace constar la comprobación visual de las obras ejecutadas, no detectándose ninguna irregularidad. A los folios 100 a 102, informe de la Intervención del propio Ayuntamiento de Burguillos, donde consta acreditado el pago y órdenes de abono de las obras efectuadas con cargo a los fondos F.E.A.R., obras que fueron ejecutadas en su totalidad. Las obras que no llegaron finalmente a ejecutarse, dieron lugar al reintegro de las cantidades percibidas al efecto a la Diputación de Sevilla. Igualmente las obras relativas al PLAN SUPERA fueron abonadas en su totalidad. Consta, a los folios 448 a 455 de las actuaciones, Informe del Servicio Jurídico de la Diputación que afirma que la ejecución de todas las obras se ajusta a su correspondiente Proyecto, no apreciándose discrepancias con el Proyecto aprobado. En relación con las obras PFEA 2015 - PLAN GENERADOR DE EMPLEO ESTABLE, y la subvención recibida para la realización de un "Centro para iniciativas locales de empleo", obra cuyo arquitecto fue el investigado Jeremy, se refiere la acusación en que sólo se ejecutaron el 50,8% de la misma, certificando el arquitecto el 28 de octubre de 2016 que las obras se habían ejecutado en su totalidad (documento 88 del escrito de denuncia), pero luego se emite el 2 de noviembre de 2016, un nuevo informe en el que ya certificaba que las obras se habían hecho parcialmente, y aunque fueron los técnicos del SEPE quienes descubrieron que las obras no se habían ejecutado acordándose el 16 de Diciembre de 2016 la incoación de un expediente para exigir el reintegro de las cuantías de 76.679,29 euros de principal más 1.001,79 de intereses (documento 93), sin embargo, tal como mantiene la instructora, consta a los folios 512 a 516 y 610 a 651 de las actuaciones Informe de Visita de Obra realizada por los Técnicos del SEPE, relacionándose en el mismo las partidas de obra no ejecutadas, constando a los folios 610 a 651, Expediente de Reintegro de las cantidades correspondientes a dichas partidas. La Abogacía de Estado, en su informe de fecha 6 de Noviembre de 2023 (folios 766 a 767) afirma que no existen datos que pudieran apuntar a un desvío o indebida aplicación de fondos con relevancia penal, constando la apertura de Expediente en el Tribunal de Cuentas.

Sin embargo, no se da respuesta a otros comportamientos denunciados y que la recurrente concreta aún más en su recurso:

1º. En relación a las obras de iluminación del campo de fútbol, constan en el expediente tres ofertas, sin que ninguna tuviera entrada en el registro municipal, admitiendo el propio investigado Héctor que fue él mismo quien facilitó las ofertas. Ni D. Manuel, representante de la empresa DIRECCION000, ni la empresa Javier Fresco Instalaciones Eléctricas concurrieron voluntariamente a este ofrecimiento, afirmando que fue el propio Héctor quien se las había pedido, indicándole incluso los conceptos y cuantías que debían figurar en la misma. Claramente estas dos ofertas superaban el importe fijado por el proyecto y por el FEAR, y el importe de la oferta de Héctor era por la cuantía exacta del proyecto.

2º. Sobre la obra de reforma de acera y calzada del tramo entre Avda. Pepe Luna y Rodríguez de la Fuente, como Héctor y su empresa Proconsur, no podían ser adjudicatarios de un nuevo contrato, pues ya se le había adjudicado otro ese mismo año, se presentan tres ofertas, que tampoco constan en el registro de entrada municipal, siendo dos de ellas por importe superior al importe del presupuesto, y una por el importe exacto del presupuesto, que casualmente correspondía a una empesa cuyo gerente y administrador único es el hermano de Héctor, Elián, siendo la empresa Entrena Suministros y Transportes SL, constando como jefe de obras el propio Héctor (documento 14 del escrito de denuncia) cuya empresa Proconsur Soluciones Integrales S.L. consta como subcontratada (documento 15 del escrito de denuncia).

3º. En cuanto a la subvención del PFEA en el año de 2017, se otorgan por el Ministerio de Empleo 124.784 euros, exclusivamente para mano de obra. El importe de la subvención otorgado por la Junta de Andalucía y la Diputación de Sevilla fue de 56.182,50 euros, exclusivamente para mano de obra. El importe total de la subvención para ejecutar el programa fue de 180.966,50 euros. El programa se ejecutó parcialmente, según certificado por el arquitecto municipal y director de la obra en informe emitido el 28 de septiembre de 2018, documento 97 de la denuncia. El alcalde remitió diversos escritos a las tres administraciones que otorgaron la subvención en los que certificaba que el programa se había ejecutado en su totalidad y que el importe total de la subvención se había destinado al fin previsto (documentos 98 , 99 y 100 de la denuncia). Posteriormente, técnicos del SEPE y la Diputación de Sevilla realizaron inspección a la única obra que contemplaba el programa, incoando el correspondiente expediente, que finalizó determinando que el importe de la mano de obra de la obra no ejecutada ascendía a 43.976,66 debiéndose reintegrar junto a 3.480,16 de intereses, total 47.415,18 euros. Por su parte, el expediente de reintegro incoado por la Diputación de Sevilla determinó que sólo se había ejecutado el 50,05% del programa, por lo que resolvió el reintegro de 28.048,32 euros, correspondientes al 49,95% no ejecutado (doc 101 a 103 de la denuncia).

QUINTO.-El delito de tráfico de influencias del artículo 429 CP castiga al particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero. Pero la jurisprudencia del TS ha delimitado los requisitos de este tipo. Así, la STS 2ª 20-10-21, EDJ 725897 recuerda: «Mas recientemente, hemos dicho ( STS 491/2018 de 23 octubre, EDJ 621736) que «El tipo exige la existencia de una relación personal del sujeto con una autoridad o funcionario público. Pero no es suficiente la existencia de la misma, sino que, además, es necesario que el sujeto actúe prevaliéndose de ella y que, de esa forma, influya en quien debe resolver. Precisamente, porque el tipo exige que esa influencia vaya orientada a conseguir una resolución, y no cualquier otra clase de comportamiento.

La influencia ha sido entendida por la jurisprudencia como una presión moral eficiente sobre la voluntad del que debe resolver, con capacidad para alterar el proceso de motivación introduciendo en él elementos distintos del interés público al que debe atender. En este sentido, se decía en la STS nº 214/2018, de 8 de mayo, EDJ 55954, que el art. 429 del Código penal exige una situación de prevalimiento que es aprovechada para la obtención de una resolución que le pueda beneficiar al autor o a un tercero, de manera directa o indirecta. La utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento es sugerente del contenido de la tipicidad: situación objetiva de prevalimiento, por razones de amistad, jerarquía, etc., a la que debe sumarse un acto de influencia. No basta la mera sugerencia y la conducta debe ser realizada por quien ostenta una posición de prevalencia que es aprovechada para la influencia", concluyendo que, por lo tanto, "la influencia debe consistir en una presión moral eficiente sobre la acción o la decisión de otra persona, derivada de la posición o status del sujeto activo ( STS 335/2006, de 24 de marzo, EDJ 37301)".

Así, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que entre los requisitos del tráfico de influencias, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( SSTS 29 de octubre de 2001 y 5 de abril de 2002, citadas y reiteradas en la de 7 de abril de 2004). La sentencia de esta Sala nº 1312/1994, de 24 de Junio, EDJ 5613, señala que: "El tipo objetivo consiste en "influir"... es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad", que, en el caso del artículo 429 debía venir derivada de la relación personal del autor con la autoridad o funcionario sobre el que se influye o sobre otra autoridad o funcionario público».

Quizás en el caso de autos no se haya incidido por la acusación en la existencia del aprovechamiento por el Sr. Héctor de esa presión moral eficiente para conseguir la conducta del Alcalde, pero lo que sí podría existir por parte de éste es un delito de prevaricación del artículo 404 CP que castiga a la autoridad que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Como recuerda el TS 2ª 4-5-22, EDJ 555762: "En cuanto a la discusión entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, hemos de partir de que en ésta la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder". En el presente caso, no se puede conocer si ha existido o no una contravención de las normas de procedimiento en la adjudicación de los contratos si no se cuenta con el informe técnico correspondiente de la Secretaría del Ayuntamiento, no estando justificado el sobreseimiento incluso con su ausencia por el simple hecho de que cuando se ha requerido al Ayuntamiento la funcionaria interina que estaba ejerciendo las funciones por baja del Secretario Municipal haya alegado falta de preparación técnica para emitir dicho informe. Es lógico por tanto, que se proceda a requerir de nuevo, siendo pertinente igualmente que se acuerde la declaración de los representantes legales de las empresas cuyas ofertas constan en los expedientes de contratación, y que pudieran haber sido una simulación para conseguir la concesión al hoy investigado.

O quizás pudiera existir un delito de fraude en la contratación del artículo 436 CP, que castiga a la autoridad que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público. Como recuerda el TS 2ª 8-2-17, EDJ 6928: "la tipicidad exige la connivencia o el uso de un artificio para defraudar a la administración, y no es preciso la existencia de un concreto perjuicio, sino su persecución por parte de los funcionarios públicos, encargados de un proceso de contratación pública que se conciertan con interesados en la actuación administrativa. Se trata de una finalidad perseguida, un elemento subjetivo del injusto que es identificado con la preposición "para", describiendo la finalidad pretendida. En términos de la STS 682/1998, de 19 de mayo, EDJ 3921, "La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza... no requiere que el funcionario se hay enriqueciendo personalmente, ni que el Estado haya sido sujeto pasivo de una acción que le haya dañado efectivamente su patrimonio. El delito, por el contrario, se consuma por el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio del Estado. Se trata de un delito que protege tanto el lícito desempeño de la función pública como el patrimonio estatal frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar el mismo".

Puede concurrir en cuanto a la subvención del PFEA en el año de 2017 el delito de fraude de subvenciones del artículo 308.2 y 4 CP que castiga a quien, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas, incluida la Unión Europea, los aplique en una cantidad inferior a cien mil euros y superior a diez mil a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida. Es cierto que el mismo precepto exceptúa de responsabilidad criminal si se lleva a cabo el reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente aplicadas, pero siempre que se lleve a cabo antes de que se haya notificado la iniciación de actuaciones de comprobación o control en relación con dichas subvenciones o ayudas, que no parece ser el caso.

Entiende la Sala, por tanto, que es procedente, la continuación de las actuaciones, sin perjuicio de que concurrieran limitaciones temporales en la tramitación, de conformidad al artículo 324 Lecr, y sobre lo que tendría, en su caso, que realizar el correspondiente pronunciamiento el órgano instructor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.