Auto Penal 676/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 5152/2023 de 06 de junio del 2023

Motivos de recurso

PRIMERO.- 1.1. El apelante discrepa de la decisión de la instructora estimando que:

a) Los indicios disponibles son insuficientes para afirmar su intervención en los hechos investigados, pues la diligencia de identificación visual en la que se funda el juicio provisional de autoría presenta graves deficiencias; y,

b) No concurren ninguna de las finalidades que legitiman la medida, pues el riesgo de fuga es escaso, al no ser los hechos investigados graves, pues podrían constituir, a lo sumo un delito de robo con violencia de menor entidad; el de reiteración tampoco se advierte; y no hay riesgo alguno de ocultación de pruebas.

c) Además, alega lesión del principio de igualdad pues otra persona investigada en la causa por los mismos hechos se encuentra en libertad provisional.

1.2. El Ministerio Fiscal se opone al recurso, dando por reproducidas las alegaciones que realizó cuando solicitó la medida cautelar, así como las de las resoluciones que acordaron la medida y la mantuvieron.

Contenidos de las decisiones sobre prisión provisional

SEGUNDO.- 2.1. Todo auto que acuerde una medida cautelar restrictiva de derechos fundamentales y, en particular, la más gravosa que contempla nuestro ordenamiento jurídico (la prisión preventiva), ha de tener el contenido que, a continuación, se expresa.

2.2. Debe explicitar la hipótesis delictiva que se atribuye al inculpado y que fundamenta la medida cautelar. Ello ha de producirse con el nivel de detalle que permita, como dice la STC 21/2018, " facilitar la posibilidad de contrastar objetivamente la veracidad y consistencia de la información recibida", lo que exige que el referente sean datos empíricos concretos susceptibles de confirmación o refutación.

2.3. Ha de identificar las fuentes de la investigación que prestan respaldo a la hipótesis delictiva y que fundamentan la medida cautelar (v.gr. los testigos que presenciaron el hecho, las videograbaciones del suceso, las intervenciones telefónicas, etc).

Además, ha explicitar los concretos datos investigativos, resultantes de las fuentes de la investigación, que apoyen la hipótesis inculpatoria. Esto es, las concretas informaciones relevantes que proporcionan los testigos presenciales, las videograbaciones o las intervenciones telefónicas, en su caso.

Acto seguido, ha de realizar la pertinente valoración crítica que depure el contenido informativo proporcionado por los referidos medios de investigación, asumiendo como propios los datos oportunos explicando las razones por las que se descartan otros.

No es suficiente, por tanto, con exponer el resultado de los medios investigativos (v.gr. lo que dijo un testigo o informó un perito o resulta de la intervención telefónica). Además, ha de consignar la correspondiente valoración crítica, exponiendo las razones por las que la instructora o el instructor considera que determinados contenidos informativos tienen aptitud para construir la hipótesis inculpatoria, y que esta hipótesis es más probable, aun de modo mínimo, que cualquier otra hipótesis alternativa.

Por otra parte, en cuanto al estándar acreditativo, o nivel de suficiencia probatoria, es preciso recordar que la justificación de una hipótesis sobre los hechos depende del apoyo que reciba del conjunto de informaciones probatorias (o investigativas) relevantes y fiables provenientes de los correspondientes medios de prueba (o investigativos). Pero, además, la identificación del nivel de suficiencia depende del momento procesal en que nos encontremos o de las consecuencias jurídicas pretendidas y la naturaleza e intensidad de la afección a los intereses de la persona afectada por la resolución. Y, bajo este ángulo, si tomamos en consideración los efectos, es indudable que las consecuencias personales de la prisión preventiva son equiparables a las de la sentencia de condena, lo que exige un fuerte respaldo acreditativo para su acuerdo. En esta línea, la jurisprudencia constitucional sostiene que " la presunción de inocencia exige que la prisión provisional no recaiga sino en supuestos donde la pretensión acusatoria tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad; pues de lo contrario, vendría a garantizarse nada menos que a costa de la libertad, un proceso cuyo objeto pudiera desvanecerse" ( STC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3).

Con todo, de la misma jurisprudencia se desprende que, en el arranque de la investigación, es legítimo adoptar la medida de prisión provisional con una base investigativa no cualificada sobre la participación del sujeto, siempre que se observen dos cautelas: el riesgo a prevenir, esto es, la finalidad legítima que persigue la medida debe ser particularmente intenso, y, a la mayor brevedad posible, debe revisarse la situación personal

2.4. La resolución que acuerda la prisión provisional también ha de realizar el juicio de subsunción normativa procedente.

2.5. Debe identificar y explicitar los riesgos que para el proceso pudieran provenir de la conducta de la persona investigada. En este punto, es conveniente tomar conciencia de la falibilidad intrínseca de este tipo de juicios de pronóstico pues, en última instancia, no puede predecirse la conducta futura. Por ello, siempre deben ser sometidas a análisis crítico. En consecuencia, una lectura constitucional del artículo 503 Lecrim impide la suficiencia de una conjetura o una mera hipótesis para acordar o mantener la prisión provisional.

a) Tratándose del riesgo de fuga es preciso que, ateniendo a las circunstancias específicas del caso, se aporten datos tangibles que revelen un peligro concreto de que, caso de producirse la libertad del imputado, vaya a colocarse en ignorado paradero. A tal efecto, han de valorarse varios datos. Por un lado, la gravedad de la pena que en su día pueda imponerse, si bien debe advertirse que el Tribunal Constitucional tiene declarado que la gravedad de la pena no puede sustentar por sí sola la prisión provisional, así como que el riesgo de fuga no puede derivarse exclusivamente de la gravedad de la pena y del delito. Por otra parte, ha de evaluarse la situación familiar, laboral y económica del encausado, pues el hecho de que éste tenga una situación personal muy consolidada en tales ámbitos disminuye de forma notable el riesgo de fuga. Datos vinculados con su ausencia de arraigo en el territorio, facilidad de huida a otros Estados con los que no existan mecanismos de cooperación que permitan su inmediata localización, estado de salud, contactos internacionales, etc.

b) Respecto del riesgo de destrucción de pruebas, no se trata de coaccionar al encausado para arrancarle una confesión, sino de impedir que oculte pruebas decisivas para el resultado del proceso. Por ello, deberá justificarse indiciariamente la existencia de datos tangibles que revelen un peligro concreto de que vayan a ser destruidas, ocultadas o alteradas las fuentes de prueba. Datos, pues, relativos a la naturaleza de la acción punible investigada, antecedentes anteriores del encausado, conexión con sujetos ajenos al proceso, mayor o menor estructuración de la trama delictiva, intentos fallidos o consumados de obstruir la investigación, etc. Evidentemente, no será suficiente para legitimar la privación de libertad que el encausado realice actos incardinables en el ejercicio del derecho de defensa, ni tampoco que se limite a negarse a colaborar en la investigación del hecho delictivo.

c) Finalmente, en cuanto al riesgo de reiteración delictiva, se trata de prevenir la eventualidad de que el investigado pueda volver a cometer la categoría de hechos por los que ya viene inculpado o reproducirlos sobre la misma víctima. Así las cosas, tomando en consideración la imprevisibilidad de la conducta futura, han de aportarse datos vinculados con sus antecedentes personales, su nocividad, la comisión de una pluralidad de hechos análogos respecto de la víctima o de otros sujetos, su capacidad para reiterar tal conducta, etc, tomando en consideración el hecho de que los juicios de pronóstico de futuras conductas delictivas deben fundamentarse sobre bases rigurosas y criterios científicos o empíricos que permitan realizar inferencias con elevadas tasas de probabilidad de acierto, pues, en otro caso, determinarían restricciones a la libertad personal no justificadas.

2.6. Por último, debe exponer las razones que hacen imprescindible la adopción de una medida que cercena la libertad personal de forma materialmente análoga a la pena de prisión. Como es sabido, el carácter drástico de la medida cautelar (en cuanto " particularmente gravosa para uno de los derechos fundamentales más preciados de la persona" (en expresión de la STC 71/1994), exige que se supedite su aplicación a una estricta necesidad y subsidiariedad " que se traduce tanto en la eficacia de la medida como en la ineficacia de otras de menor intensidad coactiva" ( STC 128/1995). Por este motivo, el artículo 502.2, en la redacción dada por LO 13/2003, de 24 de octubre, señala que " La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de los cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional".

2.7. Por otra parte, la consignación de tales contenidos no constituye un fin en sí mismo, sino un medio instrumental para garantizar el derecho de defensa de la persona investigada y salvaguardar el derecho a la libertad personal. En consecuencia, el nivel de detalle exigible en la motivación debe vincularse con las circunstancias del caso, pues si los hechos atribuidos son simples, las fuentes de prueba reducidas y los riesgos a precaver son claros, bastará con que de la resolución resulten con claridad los motivos de la decisión, aun cuando la motivación sea sucinta. Distinto será el supuesto en el que los hechos revistan particular complejidad y las fuentes probatorias sean plurales y abiertas a diversas interpretaciones.

Motivación del auto apelado. Hipótesis investigada

TERCERO.- 3.1. El auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 que acordó originariamente la prisión preventiva (auto de 24.5.23) no se ajusta a las exigencias que hemos señalado con anterioridad.

Enuncia la hipótesis inicialmente investigada, que es la siguiente:

a) El día 27.4.23, sobre las 03.00, D. Isidro, D. Germán y D. Jaime, se acercaron a D. Jeronimo, cuando caminaba por la calle Médicos sin Fronteras, de Sevilla. Los agresores agarraron a la víctima por la espalda y la tiraron al suelo. A continuación, le quitaron su teléfono y una tarjeta bancaria que llevaba en la funda, y le exigieron que les diera el PIN. La víctima les respondió que no lo sabía, porque la tarjeta era de su padre. Más tarde, los agresores utilizaron la tarjeta y realizaron compras con ella en una máquina automática.

b) El día 29.4.23, sobre las 3.00, D. Isidro, D. Germán y D. Jaime, se acercaron a D. Leovigildo y a D. Martin cuando caminaban por la calle Médicos sin Fronteras, de Sevilla. Leovigildo y Martin, al verles, sintieron temor e intentaron huir, ya que aquéllos estaban agresivos, pero los agresores les dieron alcance y tiraron a Leovigildo al suelo, agrediéndole y amenazándole con pincharle. Se llevaron el patinete, una bolsa con el cargador y un chaquetón de Leovigildo.

Ahora bien, más allá de eso, y de la cita de normas legales, la resolución no identifica las fuentes de prueba en que se sustenta la hipótesis, ni las informaciones probatorias relevantes. Tampoco contiene juicio de ponderación, ni explicita qué riesgos se pretenden conjurar mediante la adopción de la medida cautelar.

3.2. El auto apelado da " por reproducidos los razonamientos expuestos" en la resolución originaria, con lo que reproduce el grave déficit argumentativo. Ahora bien, añade tres datos:

a) Existe prueba de la intervención del apelante en el hecho, ya que " ha sido reconocido por el perjudicado en rueda de reconocimiento practicada al efecto".

b) " La gravedad del delito imputado, robo con violencia...supone el correlativo riesgo de fuga".

c) " Las circunstancias del otro investigado que ha sido puesto en libertad no son idénticas dado el resultado de la diligencia de reconocimiento en rueda practicada".

3.3. Nos corresponde analizar si sobre la base de tal argumentación es sostenible el mantenimiento de la medida cautelar más gravosa que contempla nuestro ordenamiento. No obstante, es imprescindible hacer una matización: el objeto de las Diligencias Previas se ha reducido al segundo hecho investigado, esto es, a los hechos del día 29.4.23, tal y como se infiere del auto de acomodación procedimental dictado en fecha 29.5.23 (folios 324 y ss).

La diligencia de identificación visual

TERCERO.- 4.1. El tránsito del modelo preconstitucional al modelo constitucional de proceso penal implica, en el plano probatorio, el desplazamiento del criterio de la credibilidad subjetiva de la fuente de prueba y su sustitución por el de la fiabilidad de la información que proporciona la fuente de prueba. El reemplazo del modelo probatorio subjetivo (los enunciados sobre los hechos pueden declararse probados, definitiva o provisionalmente, si el juez está íntimamente convencido de que sucedieron, y por el solo hecho de su convicción personal), incompatible con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE) por su incontrolabilidad, por el modelo probatorio intersubjetivo (los enunciados sobre los hechos pueden declararse probados si existen elementos de juicio suficientes, en virtud de criterios racionales de justificación, en favor de aquéllos), implica, sobre todo, colocar en el centro de la reflexión probatoria los criterios de determinación de la fiabilidad de las informaciones que provienen de las distintas fuentes de prueba. Ello exige abrir el proceso a los conocimientos científicos, conocimientos que han de permear la práctica y valoración probatorias, que no pueden permanecer ajenas a aquéllos.

4.2. La psicología del testimonio, como ciencia empírica, ha demostrado que el resultado de las diligencias de identificación visual es siempre, esencialmente, falible e incierto. Los estudios de reputados expertos así lo evidencian. Entre otros, Margarita Diges (2016). La identificación de personas por parte de testigos y víctimas: medidas de imparcialidad, en Testigos, sospechosos y recuerdos falsos. Madrid: Trotta); Antonio Manzanero (2010). Identificación de personas. Procesos cognitivos en el reconocimiento de caras. Factores a estimar. Factores del sistema y Evaluación de la exactitud de las identificaciones, en Memoria de testigos. Madrid: Pirámide; y Giuliana Mazzoni (2019). Identificar al culpable, en Psicología del testimonio. Madrid: Trotta.

De hecho, algunos estudios experimentales como el de Dan Simon (2012). In doubt: The psycology of the Criminal Justice Process. Cambridge: Harvard University Press, han puesto de relieve que en ruedas de reconocimiento compuestas donde el autor no se encuentra presente en un 48 % de los casos las víctimas o testigos han identificado a alguien de quien por definición se sabe que es inocente. El margen de falsos positivos es tal que en supuestos de prueba única queda malparado un modelo procesal que se dice basado en la presunción de inocencia.

4.3. Pese a ello, en la práctica judicial no suele someterse a juicio crítico este tipo de identificaciones. Posiblemente, uno de los motivos sea el hecho de que son muy frecuentes los casos en los que la prueba única existente contra la persona acusada es una identificación visual realizada por la víctima, generalmente en delitos graves (delitos sexuales, robos violentos), lo que genera una gran preocupación por evitar una impunidad que la sociedad rechaza. Pero al privilegiar así este tipo de reconocimientos se corre el doble riesgo de condenar a la persona inocente y dejar impune al verdadero responsable.

4.4. La psicología del testimonio revela que existen dos grupos de variables que pueden afectar a la exactitud de una identificación visual: las denominadas circunstanciales, factores que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el período de retención posterior, que determinan el grado de precisión de su recuerdo y que no son susceptibles de control jurídico, y variables del sistema, o factores que afectan al proceso de recuperación del recuerdo (identificación del autor dentro del proceso) y que pueden ser controlados por el sistema.

4.5. Entre las denominadas variables circunstanciales destacan (Manzanero (2010):

a) Las características del suceso, entre las que se encuentran las condiciones perceptivas (cuanto mejores sean, mejor será el procesamiento visual de la información y, por tanto, mejor el recuerdo que se tenga), la duración del hecho (cuanto mayor haya sido la exposición a la imagen del autor, más fiable habrá sido el procesamiento de la información), la familiaridad de la persona que debe ser identificada (es más fiable la identificación de personas conocidas que de extrañas), la presencia de detalles impactantes (si el agresor tiene un detalle en la cara que destaque mucho el testigo se fijará más en ese detalle sin reparar en otras características de la cara), el número de agresores (cuanto mayor es el número de personas que un testigo tiene que identificar, mayores errores comete) o el uso de armas (el conocido efecto de "foco en el arma", que provoca que los testigos centren su atención visual en la presencia de un arma, en cuanto objeto que amenaza la propia vida, en detrimento de su atención y recuerdo de otros detalles del suceso, como los rasgos faciales del delincuente).

b) Las características del autor, entre las que se encuentran la presencia de rasgos distintivos, la pertenencia al mismo grupo étnico que el testigo (los testigos tienen una capacidad mejor para reconocer los rostros de sujetos de su propia etnia que los de miembros de otras etnias), o la existencia de elementos de disfraz, que pueden dificultar la identificación " pues las caras no se perciben como una colección de rasgos individuales, sino como un todo integrado en el que los rasgos se relacionan entre sí, creando la impresión particular de una persona". En suma, el procesamiento suele ser holístico.

c) Las características del testigo: la edad, la existencia de psicopatías, problemas de percepción, el grado de atención al suceso, el nivel de estrés sufrido durante el mismo (a mayor estrés, menor fijación, con la salvedad de que niveles moderados de ansiedad mejoran el rendimiento cognitivo, mientras que niveles más altos lo empobrecen) y, en consecuencia, el papel del testigo (víctima o espectador), cometiendo más errores quien es víctima que quien es espectador, lo que puede tener que ver con el hecho de que cuando una persona es blanco muy próximo del delito " dirige su atención a los movimientos de las manos y brazos del criminal. Esta reacción que da lugar a un estrechamiento del foco de atención podría tener un valor adaptativo y ser parecida al fenómeno del foco en el arma".

En esta línea, ha de ser destacado que el grado de seguridad o confianza subjetiva no es un indicador válido, ya que si la persona que reconoce recibe la información posterior de que ha identificado al sospechoso, inmediatamente puede sobrevalorar su propia seguridad, lo que genera una inflación artificial.

4.6. Respecto de las variables del sistema, ha de partirse de que las ruedas producen un sesgo de respuesta, tendente a identificar a alguien. El riesgo de identificación de un sospechoso inocente que implica el sesgo de respuesta disminuiría si el juez instructor sólo sometiera a rueda a un sospechoso respecto del que ya se contase con algún elemento de incriminación. En otro orden de cosas, la previa identificación fotográfica puede contaminar la identificación en rueda por un fenómeno de transferencia inconsciente o por el " efecto de compromiso" con la primera identificación, por lo que resultaría aconsejable optar por la construcción de un retrato robot elaborado sobre la base de la descripción del testigo.

4.7. El régimen jurídico vigente es propio de un momento histórico en el que no existían estudios ni literatura científica sobre la cuestión, por lo que es muy primario. Pero también, lagunar, pues obedece a un modelo, superado, en el que no existía espacio policial de investigación autónoma, por lo que no podía regular la identificación policial mediante exhibición fotográfica (técnica, la fotográfica, que, por otro lado, apenas se encontraba desarrollada en 1882). Por ello, aun cuando constituya el referente inexcusable, no podemos perder de vista otra cuestión: el ajuste de la práctica de la diligencia a la legalidad vigente constituye sólo el presupuesto inexcusable para valorar el medio de prueba, pero nada nos dice sobre qué valor debamos darle. Para ello, habrán de evaluarse otros ítems, suministrados por la psicología del testimonio, y que se han plasmado en la regulación del Anteproyecto de 2020. De modo que, por esta vía, es posible testar la mayor o menor fiabilidad de la diligencia.

4.8. Con arreglo a la regulación proyectada, la diligencia de reconocimiento fotográfico sólo podría practicarse cuando no exista persona sospechosa, con la finalidad de evitar sesgos fatales en el reconocimiento, de tal manera que el testigo acabe identificando en rueda a la persona que identificó fotográficamente y no al verdadero autor. Tal diligencia habría de tener lugar mediante la exhibición por la policía judicial de un mínimo de 30 fotografías de personas de apariencia coincidente a la descripción del testigo. Por tal razón, es particularmente relevante la precisión en la descripción que el testigo proporciona del autor y su plasmación en el atestado. Tan pronto como el testigo señale a persona determinada, se suspenderá la diligencia y se procederá al reconocimiento en rueda. Por último, del resultado del reconocimiento se levantará acta, aunque sea negativo, con la finalidad de proporcionar toda la información de cargo y de descargo.

4.9. En cuanto al reconocimiento en rueda, sólo podrá recurrirse al mismo cuando haya dudas objetivas sobre la identidad del responsable y existan datos objetivos para sospechar de una persona. Nunca sería dato suficiente para sospechar de una persona la previa identificación fotográfica. De este modo se evita el " efecto de contaminación" que la previa exhibición fotográfica puede provocar sobre la identificación en rueda, obligando al investigador a buscar elementos de corroboración. La previa exhibición de la fotografía frustraría la utilidad de la diligencia como identificación espontánea y fiable.

Por lo que respecta a la composición de la rueda, se exigen varios requisitos para garantizar la fiabilidad. Así, los más relevantes son los siguientes:

a) Por lo que respecta al tamaño de la rueda, se compondrá al menos por la persona investigada y otras cinco personas más.

b) Los rasgos físicos de los distractores han de coincidir con la descripción dada por el testigo al realizar sus declaraciones. En consecuencia, lo relevante no es tanto el parecido con el investigado como con esa descripción previa.

c) Prohibición de incluir en la misma rueda a más de un sospechoso.

Respecto de la forma de practicar la rueda:

a) Debe ser siempre presencial, pues el reconocimiento mediante videoconferencia presenta altísimas tasas de error.

b) Como regla, el reconocimiento es secuencial (al testigo se le muestran, de forma separada y aleatoria, los componentes de la rueda), debiendo esperar el testigo a pronunciarse a que haya visto a todos los componentes. De este modo se minimiza el efecto que puede producirse cuando el testigo identifica a una persona por descarte. En cualquier caso, puede se permite que el reconocimiento sea simultáneo si lo solicita la defensa y hay razones que lo justifiquen.

c) La diligencia la dirigirá un funcionario de fiscalía, que quedará identificado y no podrá conocer la identidad del sospechoso, bajo sanción de nulidad.

d) Para evitar que el testigo se sienta "presionado" a identificar a alguien, debe ser informado expresamente de que es posible que el autor no esté presente y de que no debe identificar a alguien necesariamente, así como que las diligencias proseguirán, aunque no identifique a nadie.

e) Por último, la diligencia se grabará en soporte audiovisual o fotográfico, con la finalidad de que en juicio pueda testarse su fiabilidad, debiendo extenderse acta.

4.10. Huelga decir que, en tanto no se modifique la regulación vigente, no podemos aplicar imperativamente reglas tales como la exclusión de la validez de la identificación mediante reconocimiento en rueda si sólo hubo reconocimiento fotográfico previo. Con todo, el respeto a las reglas legales vigentes constituye, como dijimos antes, el presupuesto mínimo para atribuir algún valor probatorio a la diligencia, pero nada nos dice sobre su fuerza probatoria. Para ello, habremos de recurrir a las herramientas epistémicas que nos proporciona la ciencia de la psicología del testimonio. Y si, a la luz de las contribuciones de tal ciencia, pudiera afirmarse que la diligencia de identificación visual en el caso concreto es particularmente poco fiable, sería inexcusable aportar elementos de corroboración adicionales a la identificación o fuentes probatorias autónomas.

4.11. A la luz de las precedentes consideraciones, nos corresponde valorar la corrección de la identificación realizada en el presente caso.

Déficits en el procedimiento de identificación visual

QUINTO.- 5.1. El examen de las actuaciones evidencia lo siguiente:

5.1.1. D. Leovigildo denunció los hechos ocurridos el día 29.4.23 el día 30.4.23. En su declaración no proporcionó ninguna descripción de los rasgos faciales o corporales de los agresores. Dijo que no conocía a ninguno de los agresores. Ahora bien, añadió que su amigo (D. Martin) podría reconocer a los agresores, y que, de hecho, conocía de vista a uno de ellos. Aportó la fotografía de esa persona en INSTAGRAM (D. Isidro).

5.1.2. La policía citó a Leovigildo y a Martin. El día 5.5.23 se practicaron sendas diligencias de identificación visual mediante reconocimiento fotográfico en sede policial. En el atestado ampliatorio se señala que se realizan sendas composiciones de " 6 fotografías de varones con similares características físicas de las que disponemos en nuestra Base de Datos de Antecedentes, los cuales coincidían con las características físicas aportadas por la víctima", lo que es llamativo cuando ni Leovigildo ni Martin describieron los rasgos de los agresores, tal y como hemos dicho antes.

En el acta de reconocimiento de Leovigildo (folios 33 y ss) consta que identifica sin ningún género de dudas a la persona inserta en la posición nº 4 del anexo I como a uno de los coautores. Esa persona es Isidro (folio 35).

En el acta de reconocimiento de Martin (folios 43 y ss) consta que identifica sin ningún género de dudas a la persona inserta en la posición nº 6 del anexo II como a uno de los coautores. Esa persona es Isidro (folio 44).

5.1.3. En un atestado ampliatorio posterior, una vez Isidro es detenido, éste, de forma "espontánea" señala que vivía con un chico árabe, llamado Germán, del que la policía insertó tres fotografías en el atestado (NIE, pasaporte y un fotograma, folio 144).

5.1.4. A continuación, la policía citó a Leovigildo y a Martin (folios 145 y ss), quienes comparecieron el 19.5.23, practicándose sendas diligencias de identificación visual mediante reconocimiento fotográfico en comisaría. En el atestado ampliatorio se señala que se realizan sendas composiciones de " 6 fotografías de varones con similares características físicas de las que disponemos en nuestra Base de datos y entre las que se incluye a los anteriormente identificados" (por lo que nos atañe, se incluye al Sr. Germán. Nuevamente reiteramos que ni Leovigildo ni Martin describieron los rasgos de los agresores, tal y como hemos dicho antes.

a) En el acta de reconocimiento de Leovigildo (folios 165 y ss) consta que identifica sin ningún género de dudas a:

La persona inserta en la posición nº 2 de la composición nº 1 ( Jaime).

La persona inserta en la posición nº 1 de la composición nº 2 (la fotografía del DNI del apelante, D. Germán).

b) En el acta de reconocimiento de Martin (folios 162 y ss) consta que sólo reconoce a:

La persona inserta en la posición nº 1.

c) Pues bien, la lectura de las actas revela graves irregularidades. En primer lugar, una llamativa omisión: ignoramos si a Martin no se le exhibieron fotografías del recurrente o si se le exhibieron y no lo identificó. Esta omisión es relevante por cuanto podría ocurrir que una víctima habría identificado al recurrente y la otra no, lo que suscita dudas sobre la calidad del reconocimiento.

Pero, y aquí radica la principal falla grave, que el recurrente identifica certeramente, la primera composición fotográfica que se exhibe a Leovigildo incluye a 5 distractores y a otro investigado, a quien Leovigildo identifica (el Sr. Jaime). Pero en la segunda composición se incluye a esos mismos distractores y al apelante. Con ello, tácitamente o con actos concluyentes, la policía estaría indicando al testigo que acertó en la primera identificación, de modo que al sustituir la fotografía de la persona ya identificada por la del recurrente, le estaría sugiriendo a quien identificar a continuación. Pero, además, se estaría incumpliendo uno de los principios básicos de toda identificación visual: la similitud entre el agresor y las personas que integran la composición, pues se está afirmando que el apelante tiene rasgos faciales similares a los del coinculpado Sr. Jaime, ya identificado lo que, como es patente, es falso. Ello, sin dejar de reiterar que los testigos no proporcionaron ninguna descripción física de los agresores, por lo que ignoramos cómo se realizaron las composiciones fotográficas, y que la única persona de otra etnia es el apelante.

5.1.5. En la diligencia de reconocimiento en rueda practicada el día 26.5.23, Jaime identificó al apelante. Martin no lo identificó, pese a encontrarse presente el recurrente. Ha de señalarse que la diligencia de reconocimiento en rueda:

a) Se practicó a través de videoconferencia. Esto es, encontrándose los distractores y el apelante en el Centro Penitenciario, y los testigos en el órgano judicial.

b) No se documentó más que a través de una simple acta manuscrita, que no contiene más que la sucinta referencia de que Jaime " Reconoce al nº 3". Y ello, pese a la facilidad existente para su grabación.

En suma, pese a que no constan objeciones de los letrados presentes, lo cierto es que la ausencia de documentación de la diligencia impide realizar un control intersubjetivamente aceptable de su fiabilidad, control particularmente exigible cuando se acude a un sistema telemático de identificación, en el que es fundamental conocer la calidad de las imágenes, su resolución, y el modo en que se realiza la diligencia para minimizar el impacto de los sesgos (v.gr.si se activa el zoom para aproximar la imagen de uno de los componentes de la rueda, ha de hacerse lo mismo con los demás integrantes).

5.2. En consecuencia, a nuestro entender, especialmente por la posibilidad de "contaminación" de la rueda por la deficiente identificación fotográfica previa, la identificación visual en que se sustenta, en exclusiva, la hipótesis inculpatoria, carece de la fiabilidad requerida para fundamentar el mantenimiento de la medida cautelar. A tal efecto, conviene recordar aquí que el hecho de que la víctima manifestara estar segura de la identificación realizada no constituye garantía de la fiabilidad del reconocimiento: la seguridad del testigo no denota necesariamente la verdad del testimonio, sino su sinceridad. Esto es, el testigo puede estar internamente convencido, y por eso exponerlo con sinceridad, de haber reconocido al autor de los hechos, y, aun así, estar equivocado. En otras palabras, un testimonio sincero puede ser falso.

Estándares probatorios, prueba indiciaria y contraindicios

SEXTO.- 6.1. Las consideraciones precedentes no pueden ser objetadas con el argumento de que en la fase investigativa el umbral justificativo es inferior al que se exige para la condena. Una cosa es el estándar, o criterio de decisión que permite identificar cuándo la hipótesis queda acreditada, y otra distinta es la calidad de la información.

6.2. Si la acreditación de una hipótesis sobre los hechos depende del apoyo que reciba del conjunto de elementos probatorios, el grado de confirmación que ha de recibir la hipótesis dependerá, entre otros factores, del momento procesal en que nos encontremos. Para la fijación del estándar requerido en cada caso es de utilidad la distinción entre probabilidad y posibilidad. Así, mientras que la probabilidad es un concepto que puede graduarse (una hipótesis puede ser más o menos probable en función del grado de confirmación que recibe del material probatorio), la posibilidad es un concepto no graduable, estructurado sobre la base de dos alternativas incompatibles (posible/imposible). Por tanto:

a) Tratándose de la decisión de admisión a trámite de una denuncia o querella (arts. 269 y 313), no cabe exigir la probabilidad de la comisión de un hecho delictivo (ya que lo que se pretende es, precisamente, que se inicie la investigación; por tanto, que se proceda a la búsqueda de fuentes de prueba en el marco del proceso cuya incoación se solicita). En consecuencia, bastará con requerir su posibilidad, de modo que sólo cuando pueda excluirse por completo la comisión del ilícito, será procedente la inadmisión.

b) En el extremo opuesto, en el momento de dictar sentencia, sólo cuando la hipótesis acusatoria queda acreditada con una probabilidad que quepa afirmar que se encuentra más allá de toda duda razonable (certeza objetiva, en la terminología del TS), se habrá cubierto el estándar exigible en un sistema democrático.

c) Entre uno y otro extremo, en la fase intermedia, bastará con la probabilidad prevalente de la hipótesis acusatoria. En otros términos, será suficiente con que las diligencias de investigación resulten más compatibles con dicha hipótesis, aún de modo mínimo, que con la exculpatoria. Dicha probabilidad encuentra reflejo en la Lecrim en fórmulas tales como la existencia de " indicios racionales de criminalidad" (art. 384 ), lo que se traduce en la exigencia de la presencia de "... datos y circunstancias de valor fáctico, que representando más que una mera posibilidad y menos que una certeza, supongan por sí mismos la probabilidad de la comisión de un delito..." ( ATC 289/1984, 16-5).

6.3. Por otro lado, debe señalarse que el estándar de certidumbre probatoria requerido en cada caso debe vincularse con las consecuencias jurídicas pretendidas. Como hemos visto, no es exigible el mismo esfuerzo acreditativo para el arranque del proceso penal que para el dictado del auto del artículo 779.1.4º Lecrim. Pero los niveles de exigencia no se preestablecen conforme a un criterio puramente cronológico, sino que atienden a otros parámetros y, muy especialmente, a la naturaleza de la afección a los intereses de la persona afectada por la resolución, y a su intensidad. No en vano, la presunción de inocencia impide dispensar durante la tramitación de la causa a la persona investigada un trato incompatible con su condición de no culpable hasta el momento en que se dicte sentencia de condena sobre la base de pruebas de cargo lícitamente obtenida que acrediten la existencia del hecho y la participación de la persona acusada en él más allá de toda duda razonable. De ahí que la aporía inherente a la admisibilidad de medidas cautelares refuerce la necesidad de disponer de un fuerte aval indiciario, de una elevada probabilidad de condena futura.

Por otra parte, que el estándar exigido en la fase investigativa sea menos exigente que el necesario para la condena (aun cuando el estándar requerido para el dictado del auto de prisión deba ser muy riguroso, por la proximidad de las consecuencias prácticas de la decisión a la sentencia de condena), constituye una decisión legislativa que presupone que la información disponible acredita, con cierto grado de probabilidad, la hipótesis inculpatoria, lo que se determina mediante criterios epistémicos. Y, bajo tales premisas, sea en juicio oral, sea en fase investigativa, un reconocimiento realizado en las condiciones en las que se llevó a cabo el que nos ocupa tiene escasa fiabilidad.

Finalidades justificativas de la medida cautelar

SÉPTIMO.- 7.1. El auto recurrido identifica un único riesgo para el proceso (fuga), que sustenta en exclusiva en la gravedad asociada al delito investigado, riesgo que sólo cabría conjurar a través de la medida cautelar.

7.2. No compartimos la conclusión. La documental aportada por la defensa evidencia la existencia de arraigo: el apelante dispone de NIE; de cuenta bancaria abierta en una sucursal de Sevilla; haber terminado el bachillerato con una nota media de 8,13; acredita una relación arrendaticia y estar empadronado en la localidad; cursar estudios en la Facultad de Ciencias de la Educación de la Universidad de Sevilla; y disponer de familia en Sevilla. Si a todo ello se une la escasa solidez de la base indiciaria, es evidente que debe reconsiderarse la estricta "necesidad" de la medida, pues el solo hecho de que la pena abstractamente asociada al delito investigado pueda, en principio, y a reservas de la posible aplicación del tipo atenuado, de los dos años de prisión, es un dato insuficiente para mantener la medida cautelar. No es plausible que una persona arraigada en el territorio opte por abandonar a su familia y dejar el entorno en el que siempre ha vivido cuando tampoco existe certeza de que finalmente vaya a imponerse una pena.

7.3. Pero, en cualquier caso, el eventual riesgo de ilocalización puede conjurarse adoptando medidas menos gravosas para garantizar la presencia del apelante en el juicio, por lo que el auto cuestionado no satisface las exigencias del principio de necesidad de la medida.

7.4. Por todo ello, teniendo en cuenta que aún continúa la instrucción, por lo que previsiblemente se prolongue el tiempo hasta el día del juicio, y siendo posible adoptar otras medidas menos gravosas para asegurar la presencia del recurrente en el acto de la vista con arreglo al 502.2 Lecrim, procede estimar el recurso y revocar el auto apelado, estimando suficiente imponer las medidas que se indicarán en la parte dispositiva de esta resolución.

Costas

OCTAVO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación