Auto Penal 1148/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 11023/2021 de 07 de febrero del 2023

Motivo de recurso

PRIMERO.- 1.1. Los apelantes, D. Fermín y D. Florencio, recurren el auto de acomodación procedimental estimando que no existen indicios de su participación en los hechos delictivos consignados en dicha resolución, por lo que solicitan la revocación de la resolución impugnada y el sobreseimiento y archivo parcial respecto de ellos.

1.2. Según vienen a sostener, en síntesis:

a) Ni personalmente, ni en representación de YOGAN realizaron petición de ayudas o subvenciones a la Junta de Andalucía.

b) Quien solicitó las ayudas fue la mercantil CAPSA (a través del Sr. Feliciano), entidad que absorbió a YOGAN. De hecho, el protocolo de colaboración entre IFA y la DGTSS se firmó el 19.7.01 acordando el pago de la cantidades directamente a la entidad BBVA relacionada con CAPSA.

c) Las pólizas fueron negociadas por el director financiero de CAPSA.

d) CAPSA era la entidad que mantenía el control sobre la irregular financiación del ERE.

e) Los recurrentes se limitaron a intervenir en la tramitación administrativa del ERE, aportando cuanta documentación resultó precisa.

SEGUNDO.- 2.1. El apelante, D. Feliciano, consejero delegado de CAPSA, por su parte, también recurre el auto de acomodación procedimental estimando que no existen indicios de su participación en los hechos delictivos consignados en dicha resolución, por lo que solicita la revocación de la resolución impugnada y el sobreseimiento y archivo parcial.

2.2. Según refiere:

a) La solicitud de la ayuda realizada por YOGAN se ajustó a la legalidad, existiendo razones de interés económico suficientes, pues debió buscar soluciones para evitar la quiebra de la compañía y mejorar sus resultados económicos y comerciales, para lo que era imprescindible reestructurar la plantilla.

En ese contexto, hubo varias reuniones con la directiva de YOGAN y con el Director General de Trabajo para confirmar que CAPSA apoyaba la viabilidad de la empresa, siendo el Sr. Fermín quien propuso el ERE de 54 empleados, lo que suponía un importe global de 1350 millones de pesetas, de los que la Junta asumiría 1.061.400.000 pesetas y YOGAN el resto (306.968.857 pesetas), interesando que CAPSA asumiera ese importe al no disponer YOGAN de capacidad económica ni de financiación, operación que autorizó el Consejo de Administración de CAPSA y no sólo el apelante.

b) El hecho de que CAPSA, como accionista mayoritario, fuera solvente, por otro lado, no impedía que su filial, YOGAN, pudiera acceder a ayudas, al tratarse de una empresa independiente.

c) El apelante no dictó resolución administrativa alguna, ni ayudó a su dictado, ni realizó acto alguno que pudiera constituir delito de tráfico de influencias, ni de malversación.

d) Los delitos habrían prescrito, pues la causa se incoó el 6.10.16, cuando la causa se dirige contra el recurrente por la ayuda sociolaboral concedida a YOGAN mediante Convenio de 19.7.01 para la financiación del coste derivado del ERE por la prejubilación de 54 trabajadores. CAPSA efectuó los pagos del primer pago de la póliza el 31 de enero, y la Junta de Andalucía, el 31 de julio y 9 de octubre de 2001.

Así las cosas, desde la firma del Convenio de 2001 hasta el año 2016, habrían transcurrido más de 10 años.

Incidencia de la STS 749/2022, de 13.9.22 (Roj: STS 3258/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3258 )

TERCERO.- 3.1. La STS 749/2022 resuelve los recursos de casación interpuestos frente a la sentencia 490/2019, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, en el rollo 1965/2017, de fecha 19.11.19.

3.2. La STS, al confirmar, en lo central, la sentencia de instancia de condena a los acusados como autores de delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos, da por acreditado los extremos que, en síntesis, se exponen:

3.2.1. Con anterioridad al año 2000 las ayudas sociolaborales que concedía la Junta de Andalucía se presupuestaban como subvenciones, por lo que les eran de aplicación el régimen jurídico propio de esta figura. Tales ayudas se canalizaban a través de los presupuestos que gestionaba la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico (CEM), financiando con fondos públicos las primas derivadas de la contratación de pólizas de rentas para trabajadores de empresas en crisis que, atendiendo a su edad, les aseguraban un nivel de ingresos hasta acceder a la jubilación. La aplicación presupuestaria que se utilizaba para clasificar este gasto era la 0.1 13.00.01.00.48100, dentro del programa 22 E, relativa a transferencias corrientes a empresas, particulares y entidades sin ánimo de lucro y se tramitaba como una subvención excepcional, sujeta a fiscalización previa. Los expedientes para la concesión de estas ayudas se integraban por varios documentos, y la Dirección General de Trabajo elevaba una propuesta de resolución al Consejero de Empleo que era al órgano competente para la concesión.

3.2.2. A partir de 2000 se cambió el criterio de presupuestación de tales ayudas y se comenzaron a utilizar las transferencias de financiación, mediante las que se transfería a una empresa pública (primero, IFA, Instituto de Fomento de Andalucía; más tarde, IDEA Agencia para la Innovación y Desarrollo de Andalucía) el total de las cantidades que iban a pagarse en cada ejercicio por ese concepto. La concesión de las ayudas se retuvo en la Consejería de Empleo (Convenio Marco de julio de 2001 y posteriores convenios particulares y resoluciones), sin realizar delegación de competencias, encomendándose a IFA/IDEA únicamente la materialización de los pagos.

Según la Orden de 22/05/1998, las subvenciones debían incluirse en la partida 472 (transferencias corrientes a empresas privadas) o partida 481 (transferencias a familias o entidades sin ánimo de lucro) y en esas clasificaciones presupuestarias era necesario identificar a los destinatarios de cada ayuda. Lo que se hizo fue, sin cambiar el programa (22 E, que luego sería sustituido por el 31 L), modificar la clasificación, incluyendo la cantidad en la partida presupuestaria 440.12, correspondiente a transferencia de financiación al IFA (luego IDEA). Ello dio lugar a sucesivas modificaciones presupuestarias, siguiendo el criterio de presupuestación a que antes nos hemos referido.

Además, en julio de 2001 se aprobó un Convenio Marco de colaboración para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social, no publicado ni objeto de informe previo, en el que se preveía que el IFA prestaría asistencia técnica permanente, materializando las ayudas y se establecía que habrían de suscribirse Convenios particulares entre el Director General de Trabajo y el IFA para la gestión de los fondos

a) El recurso a las transferencias de financiación era jurídicamente incorrecto:

a1.- La subvención es una disposición gratuita de fondos públicos para cubrir una concreta finalidad de interés público, por lo que la Administración concedente ha de cumplir unas determinadas exigencias (petición del interesado, fijación de las normas reguladoras), está obligada a respetar una serie de principios (publicidad, libre concurrencia y objetividad), y está sujeta a unos procedimientos de control previo y control posterior, posibilitando la acción de reintegro, si el beneficiario no cumple las exigencias impuestas legalmente. Su régimen jurídico se encuentra en el Título VII de la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de conexión de subvenciones de la Junta de Andalucía y la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

a2.- Las transferencias de financiación eran el instrumento presupuestario idóneo para equilibrar las cuentas de explotación de las empresas dependientes de la Junta de Andalucía del ejercicio en que fueron otorgadas o para enjugar pérdidas de ejercicios anteriores. Tales transferencias, también denominadas subvenciones de explotación o capital, estaban normativamente contempladas para cubrir las necesidades de explotación o capital de una empresa pública. La propia empresa pública era la beneficiaria. De ahí que los controles jurídicos y la fiscalización fuera menos rigurosa. Así, el control de la gestión económica era posterior, a través del llamado "control financiero" a través de técnicas de auditoría.

a3.- Con las partidas aprobadas no se daba cobertura financiera a los gastos de explotación del IFA/IDEA, dado que el simple pago de las ayudas era una gestión ajena a su propia actividad, y dado que dicho pago no iba dirigido a equilibrar su cuenta de pérdidas o ganancias ni a financiar su estructura básica. Con tales partidas tampoco se pretendía subvencionar actuaciones contempladas en los programas de actuación, inversión y financiación de las empresas, ya que lo que se financiaba era la concesión de subvenciones por partes de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social. Tampoco se financiaba un encargo de gestión retribuido, ya que la simple gestión de pago no era una actividad que precisara de encargo, y que no pudiera llevar a cabo la propia Dirección General.

b) Pero, además, el nuevo criterio de presupuestación produjo como efecto que los expedientes de gasto no fueran objeto de fiscalización en la Consejería porque los fondos habían sido transferidos al IFA y, de otro, que en el IFA no pudiera llevarse a cabo esa fiscalización ya que el Instituto estaba sujeto a control financiero permanente, de forma que sólo se fiscalizaba el pago a posteriori. Ese efecto se buscó deliberadamente, con la finalidad de agilizar la tramitación de las ayudas, evitando los controles. Las consecuencias directas fueron diversas y graves:

b1.- Debido a la falta de publicidad y libre concurrencia y de la inexistencia de bases reguladoras muchas empresas y trabajadores se vieron privados de la posibilidad de solicitar y que les fueran concedidas las ayudas.

b2.- La ausencia de cualquier mecanismo de comprobación de la pertenencia al colectivo afectado de las personas beneficiarias de las pólizas, permitió la inclusión de beneficiarios que nunca habían pertenecido a las empresas ayudadas por la Consejería de Empleo.

b3.- La no exigencia de justificación de requisitos previos y la ausencia de cualquier tipo de seguimiento de la situación laboral de los beneficiarios, permitió que un número indeterminado de ellos siguiera percibiendo las rentas, aun habiéndose incorporado de nuevo al mercado laboral, o pese haber pasado a situación de incapacidad

b4.- Un gran número de ayudas a empresas en crisis, carecen, además, de objeto concreto y respondieron a fines muy diversos, como pago de nóminas, pago de deudas, pago de minutas por servicios profesionales, pago de avales, o simplemente no estaban suficientemente especificados.

b5.- Además, a pesar de no estar previsto en la ficha presupuestaria del programa 31L, los responsables de la Consejería de Empleo utilizaron buena parte de estos fondos para fines completamente ajenos a las ayudas sociolaborales.

3.2.3. En el año 2010 se abandonaron las transferencias de financiación y se presupuestaron las partidas para la concesión de las ayudas, publicándose las primeras bases reguladoras de las mismas, mediante las Órdenes de la Consejería de Empleo de 01/04/2011, 13/03/2012 y 16/03/2012, hasta su derogación por Decreto Ley 4/2012, de 16 de octubre, de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección sociolaboral a ex-trabajadores y ex-trabajadoras andaluces afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis. La norma estableció una completa regulación, incluyendo entre otros aspectos, criterios de concesión, sistemas de control, obligaciones de colaboración y declaración, acciones de reintegro y régimen disciplinario y disponiendo expresamente la exigencia de fiscalización previa.

No obstante, hasta la aprobación de dicho Decreto Ley, las transferencias de financiación se sustituyeron por la encomienda de Gestión, aprobada por la orden de la Consejería de Empleo de 27 de abril de 2010 (BOJA 11 mayo 2010). Con todo, se seguía realizando el envío de los fondos de esa encomienda a IDEA sin respetar la normativa en materia de subvenciones, es decir sin convocar públicamente las mismas, ni publicar sus pasos reguladores, ni incoar un expediente para cada una de ellas.

La titularidad de las competencias encomendadas a IDEA seguía residenciada en la Consejería de Empleo, órgano competente para dictar cuantos actos y resoluciones de carácter jurídico dieran soporte o en los que se integraran las actividades de esta encomienda.

CUARTO.- 4.1. El objeto del referido proceso (llamado "procedimiento específico") se constituyó del siguiente modo:

a) En relación con el delito de prevaricación las personas enjuiciadas y condenadas lo fueron por adoptar las siguientes resoluciones:

- Elaboración y aprobación de los Presupuestos de los ejercicios 2002 a 2009, incluyendo el programa 31L en sustitución del 22 E, introduciendo indebidamente la aplicación presupuestaria "transferencias al IFA en materia de relaciones laborales", habilitando anualmente mediante transferencias de financiación unas cuantías muy relevantes que se precisan en el relato fáctico.

- Aprobación de las modificaciones presupuestarias de fechas 28/07/2000, 07/05/2001, 29/05/2001, 18/09/2001, 13/11/2001, 05/12/2001, 15/10/2002, 21/10/2002, 18/03/2004, 17/12/2005, 07/11/2006, 27/11/2007, 22/12/2008 (tres modificaciones presupuestarias en esa fecha) y 01/12/2009.

- Otorgamiento del Convenio Marco de Colaboración entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico (CEDT) y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) de 17/07/2001, suscrito por el Consejero de Empleo de la Junta de Andalucía y el Presidente del IFA.

- Otorgamiento de los Convenios Particulares suscritos a partir de la firma del Convenio Marco, firmados hasta su cese por el Director General de Trabajo y por el IFA. En relación con este último, firmados por su Presidente hasta el 28/01/2003 y posteriormente por los Directores Generales de dicho instituto.

- Fraccionamiento de las cuantías de las ayudas a partir del 27/05/2003 en función de las cantidades asignadas a cada trabajador y no de las cantidades asignadas a las empresas, todo ello para sustraer su conocimiento del Consejo Rector del IFA.

- Acuerdo de fraccionamiento de las ayudas concedidas a las empresas. Singularmente el fraccionamiento de las ayudas concedidas a la empresa PICKMAN SA, según adenda suscrita por la Dirección General de Trabajo y el IFA, ratificado por el Consejo Rector del IFA en su sesión de 02/03/2004.

- Concesión de las ayudas sociolaborales.

b) En relación con el delito de malversación de caudales públicos las personas enjuiciadas y condenadas por este delito lo fueron bien por su participación directa en la disposición de fondos, bien por haber permitido esa disposición. La malversación tuvo como soporte fáctico las disposiciones concretas de los fondos públicos y quienes resultaron condenados por este delito, lo fueron bien por su participación directa en las disposiciones de fondos, bien porque las permitieron, una vez tuvieron conocimiento de la forma en que se estaban aprobando y gestionando.

4.2. En suma, en el procedimiento específico se enjuiciaron los hechos relativos a la ideación, diseño, organización y establecimiento del sistema de ayudas, así como las actuaciones consistentes en decisiones que en el tiempo supusieron su mantenimiento operativo.

Se encuentran pendientes de investigación y enjuiciamiento (en las piezas separadas) las conductas concretas de ejecución administrativa y material de las acciones permitidas por dicho sistema imputadas a otras personas, tanto responsables públicos, como personas ajenas a la Administración, pertenecientes generalmente a grupos de empresa determinados, que de forma activa y consciente participaron en la gestión, concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron ilícitamente de las mismas. En síntesis:

a) Hay un grupo de personas que por su posición institucional intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento y mantenimiento de un sistema de presupuestación que dio lugar a la concesión de ayudas al margen de los procedimientos legales establecidos. Esas personas ya han sido enjuiciadas, tanto por la ilegalidad de sus resoluciones como por disponer de los fondos públicos o por permitir esa disposición.

b) En las piezas separadas, en cambio, se investigan cada una de las ayudas singulares, lo que incluye a todas aquellas personas que de forma activa y consciente participaron en la gestión, concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron ilícitamente de las mismas.

4.3. Los hechos enjuiciados fueron considerados como constitutivos de delitos de prevaricación y malversación, delitos que, en función de la situación e intervención de cada acusado, se estimaron en relación de concurso media. Así, se consideró que los actos prevaricadores fueron el medio para lograr la disposición de los fondos públicos. Se utilizó un concreto sistema de presupuestación, abandonando el criterio correcto que se seguía con anterioridad precisamente para hacer posible un nuevo modo de gestión y pago de las ayudas sociolaborales, ajenas a todo control y sin cumplir las exigencias legales. Por tanto, las resoluciones administrativas dictadas a tal fin fueron el instrumento imprescindible. Hubo relación de medio a fin. EN este sentido, la STS 277/2015, de 3 de junio, señala que " cuando la malversación va rodeada de actos administrativos injustos se detecta un plus de antijuridicidad; a la acción afectante del patrimonio público, se une otra que lesiona la confianza en las resoluciones administrativas. Malversar confiriendo al acto apariencia de legalidad mediante espurias resoluciones administrativas es más grave que la simple malversación".

QUINTO.- 5.1. Esa división del enjuiciamiento puede dar lugar a que haya coincidencias entre la pieza matriz y las piezas separadas, porque si bien hay un grupo de personas que intervinieron en el diseño y puesta en funcionamiento del procedimiento específico en todas sus variantes, dentro de ese grupo hay personas que también intervinieron en la concesión y pago de las ayudas singulares, como puede ser Directores Generales de Trabajo y Seguridad Social, así como Directores Generales del IFA /IDEA. En estas situaciones, habrá que evitar el doble enjuiciamiento, que supondría la lesión de la prohibición impuesta por el principio ne bis in idem.

5.2. Por otro lado, la división no puede perjudicar el derecho de defensa de las personas investigadas y enjuiciadas en las piezas separadas, a quienes se debe garantizar el derecho a cuestionar todos los hechos en que se pretende fundar su condena. Ahora bien, que eso sea así, sin restricciones de ningún tipo, en juicio oral, no implica que no pueda partirse en la fase investigativa de los datos fácticos centrales tomados en consideración en la sentencia firme dictada en el "procedimiento específico". En particular, de la naturaleza prevaricadora de las resoluciones identificadas en el FJ 3.1., y del conocimiento de quienes fueron juzgados y condenados en tal procedimiento de tal circunstancia. Y ello, por cuanto el estándar justificativo exigible en sede instructora es menos exigente que el requerido en juicio oral.

Hechos provisoriamente acreditados y posible calificación según el auto del artículo 779.1.4º Lecrim

SEXTO.- 6.1. Del extenso relato fáctico contenido en el auto de acomodación procedimental se desprende lo siguiente:

a) Yogures Andaluces, SA (YOGAN) tenía por objeto social la fabricación y distribución de productos lácteos bajo la marca de Yoplait en régimen de franquicia en virtud de los contratos de Asistencia Técnica y Transferencia de Tecnología y uso de la marca establecidos con la sociedad SODIMA. Desde aproximadamente 1996 la sociedad se encontraba sufriendo pérdidas. Para evitar el cese de su actividad trató de buscar una actividad sustitutiva. Con este fin YOGAN formalizó el 1 de marzo de 1998 con Corporación Alimentaria Peñasanta SA ( CAPSA) propietaria de la marca Central Lechera Asturiana que estaba interesada en la fabricación, distribución y comercialización de sus productos en Andalucía, un contrato con ese objeto iniciándose la actividad el 1 de julio de 1998. Según lo acordado entre YOGAN y CAPSA, si la viabilidad de YOGAN era sostenible, entraría en el plan estratégico industrial de CAPSA y ésta entraría en YOGAN como accionista mayoritario a través de la empresa Sociedad de Asesoramiento Técnico Agropecuario que figuraría como la accionista y adquiriente de esas acciones (SATA).

Entre los años 1998 y 1999, se realizó la compra de acciones de YOGAN por CAPSA a través de SATA. En el ejercicio 1999 tras la compra de las acciones CAPSA a través de SATA se convirtió en el accionista mayoritario con un 91'38% de su capital.

b) En las negociaciones que marcaron este proceso hasta la adquisición de YOGAN por CAPSA, intervino D. Faustino, representante regional sindical de la UGT del departamento agroalimentario de Andalucía (U.G.T Andalucía). Se acordó, entre los directivos de las dos empresas, D. Fermín (Director General de YOGAN), D. Florencio (Director de Recursos Humanos de YOGAN), D. Feliciano (Consejero Delegado de CAPSA), y D. Faustino y el Director General de Trabajo, el Sr. Roberto, que una vez que CAPSA fuera accionista mayoritaria a través de SATA y antes de la fusión por absorción entre YOGAN y CAPSA (lo que tuvo lugar el 28 de diciembre de 2001), como condición previa a la absorción y así garantizar la rentabilidad para las dos sociedades, se efectuara un ajuste en la plantilla de YOGAN mediante prejubilaciones de los trabajadores de 50 años o más cuyo coste iba a ser cofinanciado por la Junta de Andalucía a pesar de que CAPSA contaba con medios económicos para hacerlas frente y no constaba estudio o análisis económico alguno que acreditara la ausencia de capacidad económica de YOGAN. YOGAN fue beneficiaria de ayudas arbitrarias financiadas con fondos de la Junta de Andalucía por importe de 6.379.142'48 euros (1.061.400.000 pts) para suplir la mayor parte del coste derivado del ERE 1/2000 que afectó a 54 trabajadores de su plantilla y que estaba previsto para garantizar el éxito del plan de viabilidad empresarial.

c) La primera póliza de seguro colectivo de rentas con el BBVA se suscribió el 31.1.01, figurando como tomador YOGAN, firmando el Sr. Fermín. La póliza presentaba varias irregularidades. La prima única se fijó en 8090257,06 euros (1.346.105.511 pesetas), de los que 1.778.834 de euros los pagaría YOGAN y el resto la Junta de Andalucía en sendos pagos de 31.1.01 y 30.4.01. La póliza tuvo cuatro suplementos. El coste final ascendió a 8.157.977,24 euros, de los que el 78 % fue financiado por la DGT por importe de 6.379.142,48 euros y 1.778.834,76 euros por YOGAN. El coste medio por trabajador afectado por el ERE ascendió a 151.073,65 euros.

d) La segunda póliza de seguro de rentas con el BBVA se suscribió el 31.1.01 por YOGAN, firmando también el Sr. Fermín. Se fijó una prima única de 37.658.639 pesetas (226.332,97 euros), para completar la pensión de 13 trabajadores incluidos en la otra póliza y de un trabajador no incluido en la póliza ni afectado por el ERE.

e) El 19.7.01 se firmó un Convenio entre el DGT, Sr. Roberto, y el Presidente del IFA, Sr . Víctor, para el pago de las prejubilaciones de los 54 trabajadores hasta un máximo de 6.379.142,48 euros. A través de dicho Convenio particular, la Consejería de Empleo, por mediación de la DGT, encomendó al IFA la materialización singular de las ayudas.

f) Los pagos de la primera póliza con cargo a la partida presupuestaria 22E, se realizaron el 31.7.01 (4.207.084,73 euros) y el 9.10.21 (2.172.057,75 euros). Para el primer pago, el Director General de Trabajo remitió escrito el 30.7.01 al Director de Administración de IFA por la que se autorizaba dicho pago. Para el segundo, el Director General de Trabajo remitió escrito el 8.10.01.

6.2. Tales hechos podrían integrar un delito de prevaricación del artículo 404 CP y un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1º y 2º CP, del que serían cooperadores necesarios los Sres. Fermín, Florencio, Feliciano y Faustino.

Estándar probatorio exigible en la fase intermedia

SÉPTIMO.- 7.1. El proceso penal de la Lecrim se compone de dos fases claramente diferenciadas. Una, de investigación, cuya finalidad principal es descubrir el hecho con caracteres de delito y la persona posiblemente responsable de él, y otra, de juicio oral, cuyo objetivo es verificar si la hipótesis que resulta de la instrucción acerca del hecho y de su autor queda acreditada más allá de toda duda razonable. Entre ambas, se inserta lo que la doctrina denomina "fase intermedia", que cumple, básicamente, dos funciones: declarar o no suficiente la instrucción y realizar el llamado "juicio de acusación", en el que el órgano judicial examina el fundamento de la acción penal, y acuerda, bien sobreseer la causa, archivándola, bien abrir el juicio oral, permitiendo el pase a la siguiente fase.

7.2. En la fase intermedia, el órgano judicial de control ha de comprobar la razonable probabilidad de la acusación, con la finalidad de decidir si la causa ha de continuar o cerrarse anticipadamente. En palabras de la Circular 1/1989 de la FGE " es necesario arbitrar un momento procesal garantizador de que nadie va a ser sometido a un juicio penal sin fundamento. Momento garantizador o filtro de acusaciones infundadas que, de otra parte, existe en todos los sistemas acusatorios". Es preciso, en suma, evaluar la suficiencia del material investigativo para justificar la hipótesis inculpatoria que explicita el auto del artículo 779.1.4º Lecrim, cuestión que remite al estándar de prueba.

7.3. La acreditación de una hipótesis sobre unos hechos depende del apoyo que reciba del conjunto de elementos probatorios. Valorar la prueba consiste en evaluar qué grado de probabilidad o de confirmación las pruebas disponibles proporcionan a una hipótesis sobre los hechos. Identificar cuándo está justificado aceptar como verdadera una hipótesis es función del estándar de prueba, conformado por el conjunto de criterios que indican cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho.

7.4. El estándar de prueba varía en función del momento procesal. A tañ efecto, es de utilidad la distinción entre probabilidad y posibilidad. Así, mientras que la probabilidad es un concepto que puede graduarse (una hipótesis puede ser más o menos probable en función del grado de confirmación que recibe del material probatorio), la posibilidad es un concepto no graduable, estructurado sobre la base de dos alternativas incompatibles (posible/imposible). Por tanto:

a) Tratándose de la decisión de admisión a trámite de una denuncia o querella (arts. 269 y 313), no cabe exigir la probabilidad de la comisión de un hecho delictivo (ya que lo que se pretende es, precisamente, que se inicie la investigación; por tanto, que se proceda a la búsqueda de fuentes de prueba en el marco del proceso cuya incoación se solicita). En consecuencia, bastará con requerir su posibilidad, de modo que sólo cuando pueda excluirse por completo la comisión del ilícito, será procedente la inadmisión.

b) En el momento de dictar sentencia, sólo cuando la hipótesis acusatoria queda acreditada con una elevada probabilidad que la coloca más allá de toda duda razonable (certeza objetiva, en la terminología del TS), se habrá cubierto el exigente estándar que establece el artículo 24.2 CE. Ello exigirá, al menos, que los datos de prueba disponibles no sean reconducibles a hipótesis alternativas más favorables para la persona encausada.

c) En la fase intermedia, bastará con la probabilidad prevalente de la hipótesis inculpatoria. Será suficiente con que, como resultado de las diligencias de investigación, las informaciones disponibles resulten más compatibles con dicha hipótesis que con la exculpatoria. Dicha probabilidad encuentra reflejo en la Lecrim en fórmulas tales como la existencia de "indicios racionales de criminalidad" (art. 384), lo que se traduce en la exigencia de la presencia de "... datos y circunstancias de valor fáctico, que representando más que una mera posibilidad y menos que una certeza, supongan por sí mismos la probabilidad de la comisión de un delito..." ( ATC 289/1984, 16-5).

Por contrapartida, si la instrucción no arrojara indicio alguno de la comisión de un delito, procedería el sobreseimiento libre conforme al artículo 637.1º Lecrim. No obstante, si se dieran tales indicios, pero carecieran de la entidad suficiente para justificar la perpetración del hecho delictivo, lo procedente sería el dictado de auto de sobreseimiento provisional, conforme a lo dispuesto en el artículo 641.1º Lecrim. Del mismo modo, cuando quepa establecer una razonable certeza de que las diligencias practicadas o que pudieran practicarse carecen de aptitud a efectos de alcanzar el estándar que hemos señalado en el párrafo anterior, lo procedente será clausurar el procedimiento mediante el dictado de auto de sobreseimiento provisional.

Aplicación al caso

OCTAVO.- 8.1. A la vista de lo que antecede, daremos respuesta a los recursos interpuestos por D. Fermín, D. Florencio y D. Feliciano.

8.2. Como punto de partida, es necesario resaltar la ausencia de tramitación de expediente exigible para la concesión de una ayuda tan elevada, que suponía financiar una operación de absorción de una empresa por otra, en óptimas condiciones financieras, circunstancia compatible con el conocimiento de la irregularidad de la operación. En este sentido, tal y como destaca el Ministerio Fiscal en el escrito de impugnación del recurso, el informe de 5.4.13 del Servicio de Ordenación y Coordinación Laboral de la Dirección General de Relaciones Laborales en relación con el expediente NUM000, firmado por D. Ángel Daniel, evidencia la inexistencia de resolución de concesión de la ayuda, de la notificación favorable a la empresa beneficiaria en la que se establezcan las condiciones de la concesión, o de la documentación relativa a la verificación del cumplimiento del Plan que habría de servir de base al otorgamiento de tales ayudas.

8.3. A partir de tal premisa, los apelantes pretenden su exculpación mediante la heteroinculpación respectiva. En suma, Feliciano señala que CAPSA no tuvo intervención alguna en la concesión de la ayuda, y sí YOGAN, mientras que los coinculpados Sres. Fermín y Florencio afirman que YOGAN carecía del dominio del hecho en la dirección y toma de decisiones al respecto.

8.4. Lo cierto, sin embargo es que:

a) Con la mediación del Sr. Faustino, el Sr. Roberto, como Director General de Trabajo, y el Sr. Feliciano, en representación de CAPSA, firmaron el 4.7.00 un protocolo de colaboración explicitando la intención de CAPSA de absorber a YOGAN, la necesidad de reestructurar la segunda, y de llevar a cabo prejubilaciones y nuevas contratación, estimando las necesidades totales de inversiones en unos 260.000.000 de pesetas.

b) El acuerdo de 4.12.00 alcanzado en el expediente de despido colectivo de YOGAN en el que intervino Fermín, en representación de la empresa, hacía constar que YOGAN se obligaba a realizar un plan de prejubilaciones anticipadas de todos los empleados mayor de 50 años, consciente de que iba a ser la Junta de Andalucía quien, en realidad, se hiciera cargo de la obligación.

c) Florencio, por su parte, presentó escrito en la DGTSS en fecha 9.1.21 para la tramitación de la ayuda al expediente de regulación de empleo.

d) Fermín firmó en representación de YOGAN en fecha 31.1.01 la póliza de seguros colectivo de rentas con BBVA, así como el plan de financiación de la póliza de seguro que se elevó a escritura pública el 2.2.01, y una segunda póliza de seguro de rentas el 31.1.01.

e) En fecha 5.2.01, el DGT, Sr. Roberto, dirigió escrito al Sr. Fermín comunicándole la aportación pública a la póliza de diversas cantidades. Ante los problemas de aportación, BBVA remitió carta en fecha 29.6.01 a la dirección de CAPSA en el que hacía constar que al haber vencido el pago de la primera de la póliza dirigirían carta a los asegurados comunicándoles la reducción de las prestaciones garantizadas, comunicándolo previamente a YOGAN. Tras un cruce de comunicaciones, el Sr. Roberto, desde la DGTSS acordó enviar oficio a IF par el abono de las cantidades correspondientes.

f) El conocimiento de CAPSA, y del apelante Sr. Feliciano, de la operativa, resulta con claridad del escrito remitido en fecha 14.2.01 a BBVA haciendo constar que tenían conocimiento del compromiso pago de la Junta de Andalucía de 1039 millones de pesetas, así como de que, en caso de que no se produjera con anterioridad y no fuera amortizada la deuda, CAPSA ofrecería aval bancario u otra garantía para el mantenimiento de la financiación, lo que, además, evidencia, capacidad financiera de la mercantil.

Del mismo modo, en fecha 25.7.01 consta fax suscrito por el Sr. Feliciano, en nombre de CAPSA, al Sr. Roberto del que se desprende la estrecha relación entre ambos respecto de la concreta operación y el hecho de que mantuvieron varias reuniones y cruzaron llamadas telefónicas con anterioridad al pago de la subvención, por lo que no es verosímil la afirmación del recurrente de que sólo vio una vez en su vida al Sr. Roberto para requerirle que la Junta cumpliera con sus compromisos de pago.

8.5. En consecuencia, cabe razonablemente concluir, con el grado de suficiencia exigible a una resolución como la apelada, que los recurrentes eran conocedores de la ilegalidad del procedimiento de concesión de la ayuda y que participaron activamente en la obtención de las cantidades objeto de aquélla, a la vista de su elevado importe, la ausencia de tramitación de expediente, y los cargos directivos que los recurrentes ocupaban, que presuponen conocimientos técnicos y jurídicos, debiendo clarificarse en juicio oral la plausibilidad de las hipótesis alternativas más favorables que los recurrentes defienden.

Alegación de prescripción

NOVENO.- 9.1. De ser ciertos los hechos, podrían integrar un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación, de los artículos 404, 432.1º y 2º, subtipo agravado (cuantía de 6.379.142,48 euros). Las penas podrían alcanzar los 8 años de prisión y 20 años de inhabilitación absoluta. Por tanto, el plazo prescriptivo sería de 15 años, según la redacción vigente del artículo 131 CP en la fecha de los hechos.

9.2. En fecha 5.10.16 se dictó auto delimitando objetiva y subjetivamente los hechos, incluyendo el Sr. Feliciano. De ser cierta la hipótesis inculpatoria, el último pago se llevó a efecto el 9.10.01. Por tanto, no habría transcurrido el plazo prescriptivo de la malversación. El motivo se rechaza.

Costas

DÉCIMO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,