Auto Penal 469/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 3129/2024 de 08 de abril del 2024

PRIMERO.-La apelante mantiene que debe revocarse el Auto de Procedimiento Abreviado en cuanto que no existe prueba alguna de que la actitud del investigado constituya el delito en cuestión.

El Ministerio Fiscal entiende que, en principio existe suficientes indicios como para dictarse el Auto que ha sido revocado, al ser el que procesalmente corresponde de conformidad al artículo 779 LECr, sin perjuicio de cuál pueda ser el resultado definitivo del procedimiento.

SEGUNDO.-En la medida en que se recurre la decisión adoptada por el Instructor, de mandar continuar las actuaciones por los trámites establecidos en el Capítulo IV, Título II, Libro IV, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal conviene comenzar por recordar, tal como muy bien expresa la Audiencia Nacional (Penal), sec. 4ª, en Auto de 11-12-2023, nº 656/2023, rec. 597/2023: "Inicialmente, debemos significar que para resolver el recurso que nos concierne hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate, ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que, en definitiva, se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre (EDJ 1990/10428), así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras. La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1)); b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1) (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre (EDJ 2014/240322), expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1) dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio , que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1); determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble:

1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1). En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo (EDJ 2014/85763), que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

...Se ha aludido a la naturaleza y función del auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, sin perjuicio de que existan "contraindicios" sobre los que sustentar las tesis exculpatorias. Es lo cierto que, desde el momento que existen indicios de criminalidad, deben continuarse las actuaciones, sin que sea posible sustraer dicha valoración conjunta respecto de éstos y los que a los mismos pudieran oponerse al órgano enjuiciador. Como indica la jurisprudencia, no es pertinente en esta resolución hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe hacerlo en este auto de transformación procedimental, considerando en él practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados y decantándose por alguna de las opciones previstas en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1).

Se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en la que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino sólo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal. La provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores de los delitos que se someten a su juicio ( S.T.C. nº 168/2001, de 16 de julio (EDJ 2001/26469), y nº 112/2003, de 16 de junio ). Pretender lo contrario, sería desnaturalizar hasta límites insospechados el acto del juicio oral, acto nuclear y esencial sin duda, por el que culmina el proceso penal. En esta fase del procedimiento resulta suficiente la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de la imputación del eventual acusado en los ilícitos que se le imputan, aunque con ello no se excluye que tal implicación no exista. El auto de transformación, reiteramos que no prejuzga la culpabilidad de un investigado, ni de ninguna forma excluye su inocencia. Basta con que no aparezca claramente descartable la existencia de infracción penal para que, conforme al artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), el proceso deba continuar.

La instrucción previa al enjuiciamiento oral debe limitarse a los elementos básicos del esclarecimiento de los hechos mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad acumulados frente a los hipotéticos autores o copartícipes, subsiguiente determinación de las circunstancias que pudieran concurrir para agravar o atenuar la hipotética responsabilidad criminal, así como la correcta identificación, en su caso, de los perjudicados por el delito para el ofrecimiento de las acciones penales y civiles previstas en el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), puesto que en la fase en la que se encuentra el procedimiento la decisión de archivarlo sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el artículo 779.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), cuando las diligencias de investigación practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada, sin perjuicio de posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que se debe realizar en momento posterior.

A diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista, puesto que el llamado auto de transformación en Procedimiento Abreviado no prejuzga la culpabilidad de un investigado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración. Por ello, lo exigible en esta fase, son los indicios racionales sobre la comisión de los hechos y la participación en los mismos, no siendo el momento de fijar con exactitud la calificación jurídica de los hechos, ni de estimar si hay prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que el caudal probatorio de carácter incriminatorio se aportará en su caso en el acto del juicio oral. ...

Por último, como también se ha dicho, la jurisprudencia indica que la calificación jurídica de los hechos no resulta esencial en una resolución como la que nos ocupa, que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida la función en el proceso y no el Juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo juez instructor ( S.T.S. nº 1088/1999, de 2 de julio ). Dicha resolución no puede condicionar ni vincular las calificaciones posteriores, y por las que se va a abrir el juicio oral, a diferencia de lo que sucede con las consideraciones fácticas ( S.T.S. nº 875/2003, de 8 de octubre (EDJ 2003/130326)). En definitiva, no es función del auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado el diseño de la calificación jurídica concreta, puesto que dicha resolución constituye solamente la expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal ( S.T.S. nº 842/2006, de 31 de julio , y nº 20/2007, de 13 de febrero, entre otras). La omisión de un delito en esta resolución no vincula al órgano de enjuiciamiento, que ha de celebrar el juicio respecto de todos los hechos con sus calificaciones contenidos en los escritos de acusación. Pero si incluye expresamente ciertos delitos y sobresee respecto de otros, esta exclusión, una vez firme, impide a la parte sostener la acusación por éstos en el juicio oral. Lo que supone que, respecto de esta parte del auto, pueda interponerse recurso con tratamiento de auto de sobreseimiento ( S.T.S. nº 864/2021, de 12 de mayo)".

TERCERO.-Más cercana en el tiempo se encuentra la STS 738/2022, 19 de Julio de 2022, que aclara al respecto: "Un segundo motivo va precisamente dirigido a denunciar el laconismo del auto de transformación, utilizando de nuevo una leyenda encabezadora una tanto promiscua (849.1, 850.1, 852).

En efecto, al determinar los hechos punibles e identificar a los autores, se limita a constatar que la firma del documento aportado al juicio promovido por los investigables no corresponde a la persona a la que se le atribuye.

Era deseable mayor generosidad narrativa. Pero desde luego los hechos a enjuiciar están suficientemente delimitados: si se dice que esa firma es falsa, que el documento se presentó en un procedimiento civil entablado por los cuatro investigados y se dirige el procedimiento contra estos, no hace falta una exagerada capacidad deductiva para saber que se imputa a esas cuatro personas tanto por la actividad falsaria como por valerse del documento en el proceso civil promovido.

Suficiente.

No lo sería si se tratase de un escrito de acusación

Menos aún, si constituyesen los hechos probados de una sentencia condenatoria.

Pero sí quedan plenamente colmadas las finalidades de ese auto. Si alguna fuese deficitaria, además, habría quedado totalmente subsanada con los escritos de acusación (folios ... y ... y ss) que es donde ha de dirigirse la mirada para comprobar si se satisface adecuadamente el derecho a ser informado de la acusación. Es más, ya al resolverse los recursos de reforma y de apelación interpuestos contra tal auto (folios ... y ss; y folios ... y ss) quedaba expuesta con claridad meridiana la imputación.

Se entretiene el recurrente en citar abundantes precedentes. No son del todo pertinentes pues muchos contemplan casos en que la acusación o la sentencia desbordaba lo acotado por el auto de transformación.

Otra sentencia nos servirá para reconducir el debate a sus justos términos adecuados. Nos referimos a la STS 211/2020, de 21 de mayo. Comentando las finalidades de la fase intermedia, dice esta sentencia:

"Dos perspectivas guían la regulación legal de esa fase: que la parte pasiva adquiera conocimiento preciso y cabal de los hechos que se le imputan para poder defenderse con eficacia de ellos; y que se erija en objeto de enjuiciamiento no cualquier hecho que alguien esté dispuesto a reprochar o imputar, sino solo aquellos que cuenten con base razonable y resistan caracteres de delito, según examen interino y provisional que debe realizar un órgano judicial (juicio de acusación). Con esos dos definidos propósitos nuestro ordenamiento procesal establece una serie de garantías y cautelas instrumentales (instrumentales por estar al servicio de esos fines: no son valores en sí, sino herramientas procedimentales para salvaguarda de esos principios) que, participando de una filosofía común, varían en su plasmación según el tipo de procedimiento (ordinario jurado, o abreviado). (...)

El objeto de enjuiciamiento en el proceso penal va cristalizando progresivamente a través de distintas actuaciones.

En el proceso ordinario los hitos básicos son procesamiento, apertura del juicio oral, escritos de calificación provisional y conclusiones definitivas. Para que unos hechos concretos pasen a ser objeto definitivo del proceso y sean enjuiciados necesitan atravesar esos sucesivos tamices. En principio la calificación provisional no podrá incorporar hechos no contenidos en el procesamiento, o hechos que no hayan sido objeto de investigación en la fase de instrucción ( hechos punibles que resulten del sumario reza el art. 650.1 LECrim). De esa forma se fortalece el derecho de defensa no difiriéndolo a los últimos estadios del proceso, sino extendiéndolo a todo su desarrollo, sin privar al acusado de mecanismos de defensa en la fase de instrucción (proposición de pruebas; impugnación del procesamiento) encaminados a evitar la apertura del juicio oral. Hay que puntualizar, y esto repercute en alguna medida en el asunto ahora analizado, que en la jurisprudencia la función delimitadora del objeto del proceso penal anudada al procesamiento, ha sido muy diluida: SSTS de 12 de junio de 1990 #, 20 de mayo de 1991 #, ó 30 de junio de 1992, 25/2005, de 25 de enero y 1070/2004, de 24 de septiembre. Esta última relativiza la ausencia en el procesamiento de un concreto delito objeto de acusación y condena, considerando que ello no produjo indefensión en tanto la defensa no solo conoció la imputación de dicho delito desde el inicio de la actuación sumarial, sino que, además, luego la vio enmarcada en el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal.

En el ámbito del procedimiento abreviado, antes de la modificación introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, no existía expresa resolución judicial de imputación que sirviera para concretar judicialmente el objeto del proceso. Esa carencia fue sustituida, en la jurisprudencia constitucional, con más voluntad que base legal, por la declaración como imputado. Sin la previa adquisición del estatus de imputado, a través de la citación y declaración en tal calidad, no era procesalmente viable la acusación. Subjetiva (imputado) y objetivamente (hechos objeto de interrogatorio) se fijaba así en una primera aproximación en la fase de instrucción el thema decidendi del proceso.

Esa delimitación habría de atravesar luego otros dos filtros: el escrito de acusación dirigido contra ese imputado; y la apertura del juicio oral. Bajo la anterior regulación, en los aspectos objetivos la delimitación a cargo del órgano judicial mediante la declaración como imputado quedaba, ciertamente, muy difuminada o desvaída.

La reforma de 2002 arrojó alguna luz en esta materia acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reforzada por la exigencia de una específica delimitación en el auto de conclusión de las diligencias previas (art. 779.1.4ª): "si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775". La declaración como imputado (investigado, a partir de 2015) se configura así legalmente junto con el auto de transformación como actuaciones definidoras del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige. Los hechos contemplados en el auto indicado, así como las personas que la misma resolución señala, a las que deberá haberse recibido declaración previa en esta condición, conforman los contornos de los hechos justiciables (por utilizar terminología de la Ley del Jurado) a los que han de atenerse los ulteriores trámites.

Tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará definitivamente el objeto del debate en el plenario. En dicho auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral, o alternativamente de decretar el sobreseimiento (art. 783.1).

Por fin las conclusiones definitivas confirmarán ese objeto prefijado o acabarán de perfilarlo.(...)

Con esa secuencia la ley quiere garantizar tanto el derecho de defensa en esas fases previas, como la necesidad de una valoración judicial sobre la fundabilidad de la acusación (y así, evitar acusaciones frívolas o carentes de fundamento que, por más que hubiesen sido finalmente rechazadas en una futura sentencia absolutoria, siempre producen perjuicios). La fase de investigación tiene por objeto, preparar el juicio oral; pero también despliega una función de filtro: evitar la apertura de juicios innecesarios.

Ahora bien, esos filtros no tienen carácter absoluto; es decir, no están pensados para que solo lleguen a juicio oral los casos que deben acabar en condena. Esto es obvio. El objetivo de poner fin anticipado a los procesos infundados (por no revestir los hechos caracteres de delito, o por no existir indicios suficientes de su comisión) satisface dos intereses diferenciables pero que empujan en la misma dirección: evitar juicios innecesarios que suponen dilapidar esfuerzos procesales; y garantizar al ciudadano que no deberá afrontar un juicio (lo que comporta sin duda algo de perjuicios y padecimientos) sin fundamento.

Esos distintos momentos o filtros al ser traspasados, solo permiten avanzar en el camino hacia el enjuiciamiento, pero no constituyen en sí el enjuiciamiento más que cuando operan como tope y abortan el proceso impidiendo su continuación".

CUARTO.-Las exigencias de motivación e individualización de conductas, conforme el Tribunal Constitucional, en Sentencia nº 157/2003, de 15 septiembre , se ve satisfecha cuando expresa las razones que permiten conocer los criterios jurídicos que determinan la decisión adoptada, " es decir, se trata de conocer las reflexiones que han conducido a la decisión judicial como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional , de modo que se pueda comprobar que no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador sino una decisión razonada en términos de derecho, posibilitando asimismo el convencimiento de las partes del proceso respecto de la corrección jurídica de la decisión y, en su caso, permitiendo a aquellas discutir adecuadamente, a través de los medios de impugnación establecidos, tal corrección, mediante la exposición de las razones que, a su vez, pretendan desvirtuar las sostenidas por el órgano judicial y, en fin, permitiendo también que los órganos judiciales que conozcan de tales medios de impugnación puedan desarrollar adecuadamente su labor de comprobación de la corrección jurídica de la decisión judicial impugnada , mediante el conocimiento y análisis de las razones que han determinado la misma, en definitiva, comprobar la concordancia de las razones dadas por el órgano judicial con los fines de la norma aplicada ".

En el caso de autos la decisión adoptada en la parte dispositiva de la resolución está claramente justificada y razonada en virtud de la individualización de hechos y personas indiciariamente implicadas en los mismos, pues hemos llegado a conocer, por la investigación realizada, el presunto incumplimiento de las obligaciones alimenticias que le impuso al investigado la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia numero 2 de los de Estepa de 3 de marzo de 2020, por la que está obligado el recurrente a pagar la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de alimentos para el hijo común con Trinidad no constando presuntamente la totalidad de los pagos a que viene obligado, y sí su capacidad económica para hacer frente a tal obligación.

QUINTO.-Recordemos que, en relación a la Ley Orgánica 7/88, de 28 de diciembre, estableció el Tribunal Constitucional en Sentencia 186/90, que el mismo aparece estructurado en tres fases fundamentales:

1ª.- Una fase de instrucción preparatoria, Diligencias Previas, aparte de la posibilidad de investigación oficial del Ministerio Fiscal, que tiene por objeto practicar, o completar, las diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, pero en la que igualmente pueden llevarse a cabo actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias, cautelares e incluso asistenciales y que debe incoarse en los supuestos en que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado, o por querella, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación, concluyendo cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que debe el Juez dictar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto, por lo que debe entenderse que cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos;

2ª.- Una fase de preparación del juicio oral, que se desarrolla también ante el Juez de Instrucción y tiene por finalidad resolver sobre la procedencia de abrir o no el juicio oral y, en su caso, la fijación del procedimiento adecuado y órgano competente, debiendo existir expresa petición de apertura del juicio oral, contenida en el escrito de acusación para que el Juez puede efectivamente abrirlo (principio acusatorio); esta fase concluye cuando se han presentado los escritos de acusación y defensa, o se ha declarado la rebeldía del acusado y se han puesto a disposición del órgano jurisdiccional competente para el juicio oral las actuaciones;

3ª.- La fase de juicio oral, ante el Juez o Tribunal competente para el enjuiciamiento, en la que se lleva a cabo la actividad probatoria y el juicio en virtud del cual se dicta sentencia.

De ello, y también de lo previsto en los artículos 777 y 779 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende la conclusión de que en la fase de Diligencias Previas únicamente deberán practicarse aquellas diligencias que resulten "pertinentes" y "necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento"; debiendo quedar la práctica de otras que pudieran ser admisibles para la fase de juicio oral.

Si en el presente caso en que se investiga un delito de Abandono de Familia por impago de pensiones del artículo 227 CP, se conoce la existencia de la Sentencia que impone la obligación de pago y la inexistencia de prueba que acredite que se han ido realizando las aportaciones mensuales, procedería, tal como hemos analizado dictar la resolución que aquí ahora se recurre en cuanto que presenta esos indicios que delimitan hechos que pudieran estar encuadrados en el Código Penal, teniendo en cuenta que lo que existe es una constatación indiciaria de una posible infracción penal, no estando aún en unos términos de certeza, sino solo de probabilidad, atendiendo a la documental obrante y a las declaraciones de los implicados. Todo lo demás (y sobre todo la insistencia de la hoy apelante de inexistencia de delito alguno por su parte) es una cuestión de la prueba que las partes acusadoras tendrán que asegurar en la fase en que corresponde tramitarla, y que es el Juicio Oral, y además, todo ello sin perjuicio de que, a tenor de los escritos de calificación y los hechos que en ellos se expusieren estimare el Instructor que no son constitutivo de delito o que no existen indicios racionales de criminalidad contra los acusados, y acuerde el sobreseimiento, según el citado artículo 783.1 LECr.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto, debiéndose proceder conforme a lo expuesto.

SEXTO.-Que, pese a la desestimación del recurso, al no apreciarse temeridad, procede la declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación