Auto Penal Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7833/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4103941P20091001558
RECURSO:Apelación Penal 7833/2010
ASUNTO: 101264/2010
Ejecutoria:
Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1/2010
Juzgado Origen :JUZGADO MIXTO Nº1 DE ECIJA
Negociado:R
Apelante:. Lucas y Prudencio
Abogado:.FRANCISCO MIGUEL ALFONSO FERNANDEZ y MARCOS JOSE DIAZ PRADA
Procurador:.CONCEPCION LOPEZ SAN ESTEBAN
A U T O Nº 697/2010
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA
MAGISTRADOS:
MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, ponente
JUZGADO MIXTO Nº1 DE ECIJA
APELACIÓN ROLLO Nº 7833/2010
SUMARIO Nº 1/2010
En la ciudad de SEVILLA a quince de diciembre de dos mil diez.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas, cuyo
recurso fue interpuesto por Lucas y Prudencio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instrucción del JUZGADO MIXTO Nº1 DE ECIJA, el día 1-7-10, dictó auto cuya parte dispositiva acuerda: ' Se declaran procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a María Milagros , Prudencio , Benito y Lucas ... '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación la representación de Lucas y Prudencio y seguidos los correspondientes trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo quedando pendiente para la votación y decisión del recurso.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Lucas se interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de procesamiento de fecha 1 de julio de 2010.

Por auto de 5 de agosto de 2010 fue desestimado el recurso de reforma.

Por la representación procesal de Prudencio se interpuso igualmente recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de procesamiento de fecha 1 de julio de 2010, pero no habiéndose personado ante este órgano de apelación, por lo que procede declarar desierto dicho recurso

SEGUNDO .- El auto de procesamiento es calificado por un sector importante de la doctrina como el acto procesal del Juez de Instrucción consistente en una declaración de voluntad por la cual se imputa a una persona determinada la comisión de uno o varios delitos y de la que deriva la adquisición por parte del sujeto imputado de la calidad de parte y la posibilidad de ser ejercitada contra él, en su día, la acusación penal. El presupuesto material para ello, es que concurra algún indicio racional de criminalidad, en los términos establecidos en el art. 384 de la LECrim.

Debe por tanto analizarse qué debe entenderse por indicios racionales de criminalidad. La doctrina y la Jurisprudencia vienen entendiendo que el Juez llegue a la convicción, en base a una valoración de las diligencias de investigación practicadas, que una determinada persona haya participado en la ejecución de un hecho punible, pudiéndose añadir que dicho acuerdo no debe ser consecuencia de vagas indicaciones o de ligeras sospechas, sino el resultado lógico de un hecho que pueda fundamentalmente dar origen a responsabilidad para el que ha de ser procesado.

La doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 37/89 de 15 de febrero, 66/89 de 17 de abril, 135/89 de 19 de julio, 218/89 de 21 de diciembre, y 70/90 de de 5 de abril) indica que los indicios racionales van ligados al problema de la probabilidad. Para incoar un sumario es precisa la posibilidad de comisión de un delito; para el procesamiento la probabilidad de participación de una persona determinada y, para la condena, la certeza, con exclusión de toda duda; añade dicho Tribunal que no basta para que se acuerde el procesamiento, la existencia de algún indicio de criminalidad, dado que es preciso que el indicio o indicios sean racionales de modo que no se llegue a tan grave medida como consecuencia de vagas indicaciones o livianas sospechas, lo que implica tenerse que apoyar en datos de valor fáctico que, representando más que una posibilidad y menos que una certeza supongan una probabilidad de la existencia de un delito, ya que la aseveración sobre la que debe adoptarse el procesamiento es relativa, aunque lógicamente suficiente, pero sin exigir un inequívoco testimonio de certidumbre.

Por último, y en orden a la trascendencia de la resolución apelada, debe tenerse en cuenta que el auto de procesamiento no equivale a acusación ni contiene una declaración de hechos probados. Como señala el Tribunal Supremo ( SSTS. 30/6/92 y 25/3/94), la actividad instructora, de eminente carácter cautelar, en cuanto está destinada a la preparación del juicio o, en palabras del art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a 'preparar el juicio y... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades de los mismos', no presenta un carácter definitivo, pues puede conducir a la acusación en el plenario, previa la condición de procesado, o al sobreseimiento, en su caso. Tiene también dicho reiteradamente el Tribunal Supremo (Sentencias de 12 enero 1989, 12 junio 1990 y 20 mayo 1991), con referencia a los Autos del Tribunal Constitucional 146/1983, 324/1982 y 340/1985, que el procesamiento no supone aún ejercicio de la acción penal y por ello no está precisado de verificar una calificación exhaustiva y precluyente, como se desprende con toda claridad tanto de la propia Exposición de Motivos de la centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal, como de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala de casación. La acusación de la que hay que defenderse en el juicio se produce por la calificación, no por el procesamiento, mero presupuesto para acceder a la otra fase y no requerido en todos los procedimientos penales.

Así, tanto la relación de hechos y la calificación jurídica realizada se efectúan con carácter indiciario, no vinculante para el órgano de enjuiciamiento, que debe formar su convicción sin tener en cuenta la alcanzada por otros órganos de la Administración de Justicia. - SS. 22-1-1988, 1-10-1985.

Se trata pues de una decisión interina o provisional, que tiene como fin proteger al imputado, pues es un requisito previo e indispensable de la acusación, en la que con el cumplimiento de los requisitos que justifican su adopción no se atenta a la presunción de inocencia, al ser una simple medida cautelar y, como tal, compatible con el indicado derecho fundamental.



TERCERO.- Entrando, pues, en el núcleo del recurso, no es necesario señalar que en este momento no hemos de enjuiciar la existencia o no de prueba, que por su mismo concepto se practicará, en su caso, en el juicio oral, sino si existen indicios racionales de participación del imputado en el delito que se le imputa.

Analizado el testimonio recibido, estimamos que sí concurren tales indicios, por lo que el procesamiento se ajusta a los criterios que para acordarlo exige el art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por consiguiente, en el actual trance de analizar la suficiencia de los indicios disponibles para acordar el procesamiento de Lucas , se cuenta con las manifestaciones de Prudencio y Benito , quienes manifiestan que cuando ocurrieron los hechos, Lucas ocupaba el asiento trasero del vehículo conducido por María Milagros .



CUARTO.- Alega el recurrente que poca credibilidad se puede otorgar a las citadas declaraciones. Pero no siendo éste el momento de valorar la credibilidad objetiva y subjetiva de las contrarias versiones sobre lo acaecido, que por referirse al fondo del asunto, su alegato y debate tiene su encaje en el acto del juicio oral y no en éste estadio procesal en que nos encontramos, y no estando desmentidos por contraindicios terminantes los indicios incriminatorios anteriormente examinados, no podemos considerar injustificada la resolución impugnada.

Alega igualmente que todas las versiones ubican al autor de los disparos en la parte delantera del vehículo Opel Astra, por lo que mal puede imputarse a los posibles ocupantes de los asientos traseros la autoría de los disparos.

Alegación que tampoco puede prosperar, pues supone desconocer que dicho imputado puede ser coautor o cómplice.

En relación con la coautoría conviene recordar que el artículo 28 del Código Penal considera autores a 'quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento'.

Como consecuencia, el legislador califica de autoría tanto la acción individual como la acción conjunta. A esta realización conjunta del hecho se refiere la STS 241/2003, de 11 de marzo, cuando afirma que la nueva definición de la coautoría acogida en el artículo 28 del Código Penal 1995, como realización conjunta del hecho implica que son autores cada uno de los concertados para ejecutar el delito, que colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. 'No es, por ello, necesario - señala el Tribunal Supremo- que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo,... pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas'. Incluso 'si en su desarrollo el plan se modifica, por las circunstancias sobrevenidas, el coautor continúa siéndolo respecto del nuevo tipo delictivo, si no retira su participación'.

Esta misma interpretación del citado artículo 28 del Código se mantiene en sentencias más recientes, como la núm. 334/2006, de 22 de marzo de 2006, en la que se señala que la coautoría requiere, en primer lugar, un acuerdo que no es preciso que sea anterior a los hechos, pues puede ser sobrevenido y aparecer en el curso de la ejecución, y que puede ser expreso o tácito, manifestado en este caso por medio de actos concluyentes; y en segundo lugar, requiere la aportación de algún elemento relevante a la ejecución, de manera que pueda afirmarse el dominio funcional del hecho, produciéndose una situación en la que todos los coautores dominan conjuntamente el trascurso del hecho y su resultado, de manera que les es atribuible como propio dentro de su ámbito de responsabilidad.

Más recientemente, la STS 210/2007, de 15 de marzo, recoge en su fundamento jurídico 5° lo que el propio tribunal considera doctrina reiterada y pacífica de la Sala sobre la autoría conjunta, formada por las SS. 1179/1998, de 14 de diciembre, 573/1999, de 14 de abril, 1263/2000, de 10 de julio, 1420/2000, de 11 de septiembre, 1486/2000, de 27 de septiembre, 382/2001, de 13 de marzo, 251/2004, de 26 de febrero, 529/2005, de 27 de abril y 732/2006, de 3 de julio. Conforme resulta de esta jurisprudencia consolidada y se reitera una vez más en esta sentencia, no es necesario que a cada autor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que basta con que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabore con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto.

Y en cuanto a los cómplices, como Señala la sentencia del T.S. de 27-06-03 '.... Tanto el art.

29 del vigente Código Penal, como el art. 16 del Código derogado consideran cómplices a los que, sin alcanzar la consideración de cooperadores necesarios, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. La jurisprudencia, por su parte, define la complicidad como participación accidental y no condicionante, de carácter secundario e inferior a la del cooperador necesario (calificada ésta de imprescindible y caracterizada doctrinalmente, por la aportación de bienes escasos, por el dominio funcional del hecho, o por constituir una 'conditio sine qua non' para la comisión del delito) , llevada a cabo con conocimiento del propósito criminal del autor. Dos son, por tanto, los elementos de la complicidad: el objetivo de la colaboración -que puede ser tanto material como moral (v. sª de 7 de julio de 1942)-, y el subjetivo, que afecta tanto al conocimiento previo del delito que se va a cometer, como de la voluntaria prestación de auxilio o ayuda (v. ss. de 24 de junio de 1957 y de 9 de mayo de 1972).

La doctrina, al estudiar la figura del cómplice, dice que éste debe actuar dolosamente, pero que, al igual que sucede con el inductor, se considera suficiente que lo haga con dolo eventual -el cual puede afectar tanto a la ejecución del hecho principal como a su favorecimiento-, y que, tratándose de las acciones de favorecimiento, no es precisa ni la aprobación del hecho principal ni que conste de manera definitiva la persona del autor. La jurisprudencia, por su parte, ha admitido también este planteamiento. Así, en la sentencia de 27 de enero de 1969, se declara que 'si bien es cierto que no podía saber entonces que ciertamente se produciría el resultado letal, sí es de estimar que se lo representaba en la mente como posible por la eficiencia del medio, y, al facilitarlo, consintió el evento y lo aceptó, revelando el dolo eventual con que obró, ...'.

Así lo razona nuestra doctrina y así lo ha visto el Tribunal Supremo, por ejemplo, en sentencia de 22 de julio de 1.998 (' Como se desprende del texto legal (ver la Sentencia de 17 de Noviembre de 1997) los cómplices son cooperadores del hecho principal con actos anteriores o simultáneos. Se trata de una cooperación no necesaria que requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales ( Sentencia de 17 de enero de 1991). Subjetivamente ha de haber un 'pactum scaeleris' como concierto de voluntades o previo acuerdo, coetáneo, inicial o sobrevenido a la acción, expreso o tácito, junto con la conciencia plena respecto de la ilicitud y de la antijuridicidad ('conciencia scaeleris'). Objetivamente, se precisa la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar. Una especie de participación de segundo grado que, en ese sentido objetivo dicho, supone la aportación del esfuerzo del cómplice, esto es, un acto de ejecución, aunque accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda. Quiere decirse pues que la complicidad como forma de participación autónoma, es distinta de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría') y en la de 12 de julio de 2.001 (la complicidad requiere, como aquí concurre, el concierto previo o por adhesión ('pactum scaeleris'), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ('consciencia scaeleris'), el denominado 'animus adiuvandi' o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común').....Cierto que el Tribunal Supremo ha contemplado en ocasiones la llamada complicidad omisiva, así en sentencias de 23 de octubre de 1.991 y 19 de mayo de 1.992, pero esta excepcionalidad debe reservarse para supuestos muy específicos y que requieren siempre la presencia de tres elementos: a) Objetivo, omisión eficaz, patente y manifiesta, no necesaria empero, para la comisión del delito; b) subjetivo, voluntad consciente de cooperar al resultado con esa inacción; y c) normativo, deber de actuar para impedir la consumación del resultado ilícito que se está cometiendo; deber impuesto por la ley o por una situación de peligro anterior creada por el omitente. Es decir, como apunta en general la doctrina y hace especial hincapié alguna sentencia de nuestro Tribunal Supremo (13 de noviembre de 1.992), el cómplice debe encontrarse en una especial situación de posición de garante, concepto que se reconoce que presenta contornos indefinidos, porque en definitiva depende de una valoración coyuntural de las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencia de 26 de diciembre de 1.994).....'

QUINTO.- Todo ello, sin perjuicio como se ha dicho anteriormente, de que contra dicho imputado se formule o no acusación, y se aperture el juicio oral o se acuerde el sobreseimiento, así como, en su caso, del resultado de las pruebas a practicar en el momento procesal oportuno.

A este respecto, la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia 66/1989 de 17 Abril, dice de forma unívoca que 'no es función del auto de procesamiento la incriminación o atribución definitiva de conductas delictivas, sólo posible tras el oportuno juicio y sentencia, sino la imputación formal de esas conductas para su dilucidación definitiva posterior, sobre la base de indicios racionales, quedando, desde luego, siempre abierta la posibilidad de que la conducta imputada se revele como inexistente; por tanto, el que de los hechos tenido en cuenta por el auto de procesamiento puedan derivarse interpretaciones diversas, aparte de la adoptada por el órgano judicial, no obsta a la corrección del procesamiento, sin quedar afectada la presunción de inocencia'.

En el proceso penal el objeto se integra paulatinamente a lo largo del proceso y no queda fijado desde el principio, de tal manera que el auto de procesamiento es un paso más en la delimitación de dicho objeto.

Así pues, el auto recurrido se ajusta a las exigencias indicadas. Se trata de un juicio provisional de imputación y siempre revisable, en su caso, en sentencia, muy distinto, en cuanto al grado de certeza exigible, del examen pormenorizado del material probatorio desplegado en el juicio que debe llevar a cabo el órgano jurisdiccional al que en definitiva corresponda el enjuiciamiento.

Otro tipo de alegaciones exceden propiamente de lo que constituye el objeto de la 'revisión' del procesamiento, dado que no puede convertirse el recurso contra el auto de procesamiento en una práctica anticipación del juicio oral, con las inevitables limitaciones de conocimiento e incluso con patente distorsión del marco procesal, pues tal como describe el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el auto de procesamiento puede dictarse 'desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona'. Es más, incluso prevé la Ley de Enjuiciamiento Criminal la terminación del sumario pendientes recursos de apelación (art. 622).



SEXTO.- En conclusión, consideramos que en este estadío procesal contaba la Sra. Instructora con indicios racionales para el dictado del auto de procesamiento del apelante, por lo que procede el mantenimiento del mismo, todo ello lógicamente, sin perjuicio de lo que pudiera resultar en el acto del plenario, donde se practicaran las pruebas de cargo y descargo que las partes tengan a bien proponer, por todo lo cual debe terminarse indicando que de lo instruido se constata la corrección del procesamiento impugnado, dado que efectivamente existen indicios suficientes para acordarlo, y sin perjuicio de lo que finalmente se resuelva por el órgano jurisdiccional al que en definitiva corresponda el enjuiciamiento, sin que proceda en esta fase procesal anticipar el mismo, bastando la existencia de indicios suficientes.

Tales indicios, desde luego, no deben identificarse con certezas absolutas, pues parece obvio que exigir la existencia de pruebas inequívocas y concluyentes en este momento procesal convertiría la resolución recurrida en seguro anticipo de una sentencia condenatoria, privando de su primordial objetivo al eventual juicio oral. Es voluntad del legislador, sin embargo, que sea en tal acto del plenario -si procediere su celebracióndonde, con las inherentes garantías procesales de oralidad, inmediación y contradicción, deban desplegar toda su virtualidad las pruebas practicadas a instancia de las partes, dilucidándose entonces por el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos , si dicho material probatorio puede o no fundamentar la condena del ahora procesado.

SÉPTIMO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas al recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Por cuanto antecede LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Lucas contra auto de fecha 1-7-10 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO MIXTO Nº1 DE ECIJA y los de fecha de 5-8-10 y 8-10-10 desestimatorio del recurso de reforma y CONFIRMAR dichas resoluciones, declarando las costas de oficio.

Declaramos desierto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Prudencio .

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por este nuestro Auto, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.