Auto Penal Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 2961/2011 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN TERCERA
Rollo nº 2961/11
Jdo. de Instrucción nº 15 de Sevilla
D. Previas nº 4350/10
AUTO Nº 286/2011
Magistrados. Ilmos. Srs.:
DON ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO
DOÑA INMACULADA JURADO HORTELANO
DON LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ
En Sevilla, a 29 de abril de 2.011

Antecedentes

11 de enero de 2.011 que decretaba el sobreseimiento provisional y archivo de la presente causa.

Contra dicha resolución se presentó recurso de apelación por parte del Procurador Sr. Gordillo Cañas, en nombre y representación de Marisa .

El recurso de apelación se admitió a trámite y se dio traslado de él al Ministerio Fiscal, quien se opuso a su estimación.

Turnado el recurso a este Tribunal, se remitió la causa, formándose rollo y designándose Ponente a la Magistrada Ilma. Sra. INMACULADA JURADO HORTELANO.

Tras la oportuna deliberación, la Sala acordó resolver como a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO- Como primer motivo del recurso se arguye el que el Juzgado Instructor no ha llevado a cabo las diligencias mínimas y esenciales para el esclarecimiento de los hechos, y que con ello se ha vulnerado el articulo 24 de la Constitución y los artículos 776.2, 109 y 110 de la L.E.Crim.

En cuanto al tal alegato de ausencia de diligencias de investigación, se ha de traer a colación que como señala el Tribunal Constitucional -SS núms. 11/85, de 9 de enero y 6/82 de 12 de julio -, el Juez tiene un deber procesal de instruir, y la garantía procesal penal y el derecho a la tutela judicial efectiva exige que el Instructor realice la investigación que el caso requiera. Debiendo ser la instrucción la necesaria, siendo así que en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, el Instructor debe valorar cuales son las que, revelándose necesarias y pertinentes, pueden proporcionar indicios -en la fase de diligencias previas como es el caso- de la comisión del hecho objeto del procedimiento y de la autoría del mismo.

Llegados a este punto se ha de poner de relieve que el artículo 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Juez Instructor practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales, precepto que en el procedimiento abreviado ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 776 del mismo texto legal, según el cual los que se personaren podrán desde entonces tomar conocimiento de lo actuado e instar la practica de diligencias y cuanto a su derecho convenga, acordando el Juez lo procedente en orden a la práctica de estas diligencias a la vista de los preceptuado en el artículo 777, esto es, que sean necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado. Pues bien en el caso de autos el Sr. Juez ha practicado las diligencias que consideraba necesarias para el esclarecimiento de los hechos y practicadas sin demora tales diligencias ha adoptado conforme a lo legalmente establecido algunas de las resoluciones previstas en el articulo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en este caso ha sido el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

De dichos preceptos se ha de colegir que no es necesario practicar todas aquellas pruebas que las partes interesen para la acreditación de sus pretensiones, sino solo aquellas que pueden estar referidas a aspectos esenciales de los indicios suficientes para sostener aquellas. Por eso cuando el art. 311 dice que se rechazarán las peticiones de diligencias que se consideren 'inútiles o perjudiciales', el juicio sobre la utilidad o el beneficio o perjuicio ha de hacerse respecto de su funcionalidad para el objeto del sumario.

El Sr. Magistrado Instructor acordó se librase el despacho correspondiente al Instituto de Medicina Legal de esta ciudad, a fin de que se designase un médico forense, para que emitiera el correspondiente informe sobre la praxis médica habida, esto es acordaba la practica de una prueba pericial para que un forense dictaminase lo pertinente, ello a fin de comprobar si se habia actuado conforme a Lex Artis, y tras ser evacuado éste, el Sr. Juez tuvo suficiente elementos de juicio para dictar la resolución impugnada, por la que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, criterio que compartimos.

Llegados a éste punto y en relación a la queja que se hace por la parte recurrente en lo atinente a que no tiene conocimiento ni traslado del informe completo del Sr. Médico Forense, baste decir que estando personada en autos dicha parte tuvo la plena posibilidad de haber examinado íntegramente las actuaciones, y en concreto el extremo que resolvemos referido al informe del Sr. Forense, e incluso pudo, si a su derecho interesaba, haber pedido una copia o testimonio del mismo, ante de interponer los pertinentes recursos y es por ello que no estimamos se le haya causado indefensión alguna.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 106/93, de fecha 2 de marzo de 1993, recuerda que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional no basta con una vulneración formal, sino que es necesario que se produzca el efecto material de indefensión, matizando que ésta solo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o se impida la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándolo de ejercitar su potestad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 145/90).

Limitación de la defensa que no consideramos se ha producido al recurrente, que ha podido efectuar cuantos alegatos ha tenido por conveniente pudiendo, por demás, ex. articulo 766.3 de la L.E.Crim. haber presentado con el recurso que nos ocupa cuantos documentos hubiese tenido por conveniente para refrendar sus aseveraciones de que ha existido una negligencia médica por parte de los doctores Geronimo y Marcos , documental que bien pudiera haber consistido en una pericial médica, practicada a su instancia, que rebatiese y refutase el contenido del dictamen evacuado por el Sr. Forense.



SEGUNDO.- La imprudencia punible en cualquiera de sus grados se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos configuradores: Primero, una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa.

Segundo, actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo. Tercero, factor normativo externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas que regulan la convivencia social en evitación de perjuicios a terceros. Cuarto, originación de un daño alterador de situaciones preexistentes. Quinto, adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado que provoco el riesgo y el daño causado, lo que supone la traducción del peligro potencial podido prever en un efectivo resultado lesivo.

Con relación a la apreciación y, en su caso, valoración de la imprudencia es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en torno a la determinación de la gravedad de la culpa teniendo en cuenta los elementos estructurales de la misma: el psicológico, intelectivo y volitivo, que engarzan una relación con el saber y el poder evitar. Se trata de precisar si concurre la omisión espiritual y anímica consciente y voluntaria de la atención y diligencia en la conducta emprendida que hace nacer el riesgo y subsiguiente daño para el bien jurídico protegido por el tipo penal y si el resultado punible era previsible y evitable, estando constituido el elemento normativo por el deber de cuidado o deber de evitar aquel resultado reprochado por la Ley penal y, por lo tanto, reprochable al sujeto, deber de cuidado que puede establecerse ya en la norma de cultura o de común experiencia, ya en la norma profesional o 'lex artis ' que rige la actividad desplegada por el agente, bien en Leyes, Reglamentos, Ordenanzas o cualquier otra norma que regule la actividad desempeñada por el sujeto.

Hay que tener en cuenta que los elementos antes mencionados se encuentran íntimamente trabados, de modo que a una grosera desatención, un evidente descuido o dejación de funciones propias del cargo o profesión que desarrolla el agente, que opera como factor psíquico agravado de la situación de peligro creada por la acción u omisión del imprudente, corresponde un mayor deber exigible, al ser por así decirlo, más visible la norma de cuidado cuya observancia hubiera evitado el resultado producido por el riesgo en origen desencadenado. Por el contrario si la norma cuya observancia hubiera evitado el resultado no aparece, en relación al agente, tan evidente, la exigencia de responsabilidad penal disminuye pudiendo llegar a no apreciarse debiendo remitirse el enjuiciamiento de las consecuencias del hecho al campo de la responsabilidad extracontractual.



TERCERO.- Respecto a la imprudencia punible en el terreno de la actividad sanitaria, es necesario tener en cuenta que la conducta de los profesionales de la medicina ha de entenderse en su justa valoración, dado que se trata de una de las actividades humanas que más riesgos puede originar y proyectar, al incidir directamente sobre la salud y la vida de las personas, a merced del acierto o del desatino de los profesionales.

Se trata, pues, de una ciencia inexacta con un plus especial de exposición y peligrosidad, en la que la atención, la pericia y la reflexión tienen que prodigarse en dosis mayores que en otras ocupaciones.

La práctica de las actividades sanitarias por los facultativos y técnicos exige una cuidadosa atención a la 'Lex artis' en la que sin embargo no se pueden sentar reglas preventivas absolutas, dado el constante avance de la ciencia, la variedad de los tratamientos al alcance del profesional y el diverso factor humano que actúa, que obliga a métodos y atenciones diferentes. En consecuencia la medicina, en general, no es una ciencia exacta, en tanto que en ella intervienen elementos extraños de difícil previsibilidad que pueden propiciar errores, de diagnostico o de cualquier otra naturaleza, los cuales, si lo son dentro de lo tolerable, deben escapar al rigor de la incriminación penal.

La responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procederá, a efectos penales, cuando en el tratamiento efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, la falta de adopción de cautelas de generalizado uso o verificaciones precisas para seguir el curso del estado del paciente, estando relacionado el reproche penal con la entidad de la conducta imprudente.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1.991, la exigencia de responsabilidad por imprudencia parte de comprobar que existió una acción, u omisión, que crea un riesgo o supera el riesgo permitido, produciendo un resultado que sea concreción de la acción realizada, debiéndose comprobar que el sujeto pudo reconocer el peligro que su acción suponía y que pudo adoptar la solución correcta, situaciones que además deben ser examinadas con arreglo a un baremo derivado de la norma objetiva de cuidado cuya infracción determinará el comportamiento imprudente; dicho de otro modo, el resultado debe ser consecuencia del comportamiento calificado de imprudente y debe ser evitable con alta probabilidad, desde un comportamiento observante de la norma objetiva de cuidado; junto a ello, es también jurisprudencia pacífica que no todo error de diagnóstico engendra responsabilidad penal por imprudencia así como que no se incrimina el delito por imprudencia en función de un simple error científico ( sentencias de 10 de marzo de 1959 y 17 de agosto de 1982) o del diagnóstico equivocado (sentencias de 16 de abril de 1979, 5 de febrero de 1981, 26 de octubre de 1983 y 7 de octubre de 1986) salvo cuando por su propia categoría o entidad, cualitativa o cuantitativa resulten de extrema gravedad (véase sentencias de 24 de noviembre de 1984 y 22 de diciembre de 1986).

Encontrándonos ante un supuesto de una presuntiva negligencia médica, debe señalarse que se trata de valorar si ha existido o no la misma, debe hacerse teniendo presente si con los síntomas o indicios que en esos momentos de la asistencia sanitaria presentaba el paciente existía un deber de actuar de una determinada forma, ya que no cabe que a posteriori se puedan hacer conjeturas o elucubraciones una vez conocido el desenlace, el como podían haber discurrido las cosas, qué resultado se podía hacer producido de haberse actuado de otra forma, y ello por cuanto respecto a la consideración de un actuar negligente en el ámbito de la actividad médica, la conducta de tales profesionales ha de ser debidamente aquilatada por el riesgo en sí que para la vida y salud de las personas tiene esa profesión sanitaria, siendo así que nos encontramos ante una ciencia inexacta que se desenvuelve en un alto riesgo y peligrosidad, lo que implica que deba prestarse con la mayor atención y pericia.



CUARTO.- No cuestionándose la capacitación profesional del Sr. Médico Forense para pronunciarse con garantías sobre la cuestión debatida, que es el profesional con el que cuenta la Administración de Justicia para que preste su asistencia en las materias para las que resultan necesarios conocimientos médicos, art.

498.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se ha de tener presente el dictamen que el mismo realiza, el cual tras examinar el historial médico, así como el escrito de denuncia donde se narra lo acontecido,- con el viene a tener un más preciso conocimiento de lo sucedido, sin necesidad de entrevistarse ni escuchar a la paciente, como se queja en el escrito del recurso-, llega dicho perito a unas conclusiones, de las que no se desprende indiciariamente una negligencia médica penalmente reprensible, y así dictamina como fue objeto de un diagnostico correcto, tanto en un primer momento al ser valorada como tributaria de un quiste ovárico, que fue extirpado, precisando además de dicha extirpación la del ovario completo izquierdo, como en segundo lugar como participe de una parálisis intestinal Respecto a la extirpación del ovario completo izquierdo aún cuando el consentimiento informado que firmó la Sra. Marisa sólo cubriera una parte, pues se dice en el escrito de denuncia que solo se firmó consentimiento para laparoscopia ginecológica, tal extirpación completa estaría justificada sí así lo requería y exigía en ese mismo momento la curación de la enferma, y es por ello que no se advierte error médico grosero que fundamente una intervención penal, pues como deja entrever el informe forense la curación de Marisa exigió sobrevenidamente al otorgamiento del consentimiento informado, en principio limitado a la extirpación del quiste en el ovario, su ampliación a la totalidad del ovario completo izquierdo, dicho sea ello sin perjuicio de quedar a salvo el derecho de ejercitar las acciones de que se crea asistida, respecto a éste extremo.

Prosiguiendo con el examen de la prueba pericial practicada resulta que el Sr. Forense también concluye que entre las complicaciones derivadas de toda cirugía ginecológica y abdominal está la aparición de infecciones por distintas causas, así como que el diagnostico de la complicación que se produjo, ileo paralítico, que a su vez condujo a un cuadro de peritonitis, fue correcto y que el tratamiento elegido, - que pudo haber sido quirúrgico o médico-conservador, optándose en este caso por no operar-, fue un tratamiento adecuado, sin que por la parte recurrente se haya aportado otro dictamen técnico emitido por persona cualificada, en este ámbito de la medicina, que viniera a refutar y contradecir lo expuesto en ésta pericia del médico forense.

Por lo expuesto y dado que conforme al articulo 5 del Código Penal, que consagra el principio de culpabilidad, no hay pena sin dolo ni culpa, no siendo bastante ni suficiente la causación material y objetiva de un hecho, pues con carácter imprescindible debe haber un nexo de causalidad a titulo de dolo o culpa para que pueda ser además punible, debe por todo ello y ante la ausencia de indicios de que se incurrió por los médicos en una notoria vulneración de la lex artis, mantener la resolución apelada por encontrase ajustada a derecho.

Finalmente, y conjuntamente con lo que se ha indicado, hemos de señalar que, conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional, 94/2001, de 2 de abril, el querellante o el acusador particular penal no tiene derecho, en sentido estricto, a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que, al confluir en éste el derecho de acción y el derecho material de penal, que corresponde al Estado, el derecho de acción en estos procesos se traduce en un ius ut procedatur, esto es un derecho a que, si existe base para ello, se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario o, por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas; criterio que nuevamente señala el Tribunal Constitucional (entre otras en S.ª 81/2002, de 22 de abril), el derecho de acción penal reconocido al querellante no se presenta como un derecho incondicional a que se siga un proceso penal a su instancia. La naturaleza misma del proceso penal, como ejercicio de la potestad punitiva del Estado, implica que sólo cabe seguir un proceso de esta naturaleza, incluso desde su fase inicial de investigación, cuando existan indicios de la comisión de una infracción penal, sin que quepa su utilización en ausencia de tales indicios.

La comprobación de hechos objeto de cualquier querella o denuncia exige la existencia de una mínima apariencia de tipicidad penal, deducible de las imputaciones o simples informaciones fácticas deducidas por quien intenta a través de dicho mecanismo iniciar el proceso penal.

En suma, la función de la instrucción penal es la de averiguar si se han llevado a cabos hechos delictivos y determinar quiénes pueden ser sus responsables, por lo que cuando resulta la inexistencia de delito, la instrucción agota su función, sin que le corresponda ya el recabar materiales probatorios que puedan servir para otras posibles actuaciones legítimas de las partes, por todo ello no cabe sino confirmar la resolución dictada y ello por cuanto, es patente, en todo caso, sin necesidad de practicar más actuaciones, - ni siquiera la declaración de los médicos intervinientes -, que no se constata la existencia de indicios de infracción penal, todo ello sin perjuicio de que la parte ejercite ante la Jurisdicción que estime competente las acciones legales de que se crea asistida para la legitima defensa de sus derechos.

Procede, por todo lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.



QUINTO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gordillo Cañas, en nombre y representación de Marisa , contra el auto dictado el día 11 de enero de 2.011 por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla, que decretaba el sobreseimiento provisional y archivo de la presente causa, resolución que se confirma íntegramente.

Se declaran de oficio las costas originadas ante este Tribunal.

Notifíquese a las partes la presente resolución, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y remítanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción. Verificado lo anterior, archívese el rollo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados designados al margen.

DILIGENCIA: Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.