Auto Penal Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 5543/2011 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 5543/11
Jdo. de Instrucción nº 14 de Sevilla
P. Abreviado nº 72/11
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN TERCERA
AUTO Nº 409/2012
Magistrados. Ilmos. Srs.:
DON ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO
DOÑA INMACULADA JURADO HORTELANO
DON LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ
En Sevilla, a 22 de junio de 2.012.

Antecedentes

de marzo de 2.011 por el que se acordaba, seguir las presentes actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado contra Gabino , por su participación en un delito de apropiación indebida.

Contra dicha resolución se presentó recurso de reforma y subsidiario de apelación por la Procuradora Sra. Viñals Álvarez, en nombre y representación de Gabino , en el que solicitaba se revoque y deje sin efecto dicho auto, acordándose el sobreseimiento y archivo de las actuaciones al no existir en las mismas indicio de delito alguno.

El recurso se admitió a trámite y se dio traslado al Ministerio Fiscal y al apelado Martin , representado por la procuradora Sra. Baena Jiménez, quien presentó escrito de alegaciones, impugnando el recurso. El Ministerio Público, en dicho trámite también presentó escrito de alegaciones, en el que se adhería al recurso interpuesto por el inculpado Sr. Gabino , no oponiéndose a que se decretase el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

El recurso de reforma planteado por Gabino fue estimado en resolución datada el 13 de abril de 2.011, en la que se decretaba el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al articulo 641.1 de la L.E.Crim .

con expresa reserva de acciones civiles a la parte denunciante. Frente a esta resolución se interpuso por la procuradora Sra. Baena Jiménez en nombre y representación de Martin , recurso de reforma, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de Gabino , presentando la procuradora Sra. Viñals Álvarez, en nombre del mismo escrito de impugnación, al igual que el M. Fiscal, solicitando ambas partes su desestimación.

En fecha 2 de junio de 2.011 el Juzgado de Instrucción dictó resolución desestimando el recurso de reforma contra el Auto de 13 de abril de 2.011 y frente al mismo se ha interpuesto, por esa misma representación procesal recurso de apelación, que nuevamente ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Gabino .

Turnado el recurso a este Tribunal, se remitió pieza separada con testimonio parcial de las actuaciones, formándose rollo y designándose Ponente a la Magistrada Ilma. Sra. INMACULADA JURADO HORTELANO , habiéndose solicitado por esta Sala para mayor ilustración de la misma, la remisión de testimonio integro del procedimiento.

Tras la oportuna deliberación, la Sala acordó resolver como a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO-. No le falta razón a la parte apelada, el inculpado Sr. Gabino cuando señala que contra un auto resolutorio de un recurso de reforma, no cabe formular un nuevo recuso de reforma, como acontece en las presentes actuaciones, pero dicho ello no debe tampoco dejarse de hacer constar que dicha parte también pudo y debió ante tal desacuerdo, haber recurrido la Providencia de fecha 12 de mayo de 2.011, folio 176 en la que por el Juzgado se tenia por interpuesto dicho recurso de reforma, lo que no hizo interponiendo el tempestivo recurso.

Llegados a este punto, cabe traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, en el Nº de Recurso 437/2009 de Fecha 16/09/2009 , en la que en un supuesto similar señala '. Nos encontramos así, no ante una ausencia de instrucción sobre los recursos que cabrían, que según doctrina constitucional no supondría necesariamente vulneración de derechos fundamentales, conforme a la cual la simple omisión de la instrucción, a diferencia de la instrucción errónea, al ser fácilmente detectable debe producir normalmente la puesta en marcha de los mecanismos ordinarios para que sea suplida por la propia diligencia procesal de la parte, especialmente si tiene asistencia letrada ( STC, Sala Segunda, 160/2009, de 29 de junio , - Pte. Jiménez Sánchez-), sino ante una actividad judicial propiciadora del error, generándose una 'confianza' infundada.

En este sentido, la doctrina constitucional también fija un criterio, como así recoge la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sección Tercera, 30/2009, de 29 de enero (Pte. Gay Montalvo): la interposición 'de recursos o remedios procesales objetiva y manifiestamente improcedentes cuando la misma sea consecuencia de una errónea indicación consignada en la instrucción de recursos a que se refiere el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ). No puede dejar de insistirse al respecto, (...), que la instrucción o información errónea acerca de los recursos facilitada por los órganos judiciales, dada la auctoritas que corresponde a quien la hizo constar ( STC 26/1991, de 11 de febrero , FJ 1), es susceptible de inducir a un error a la parte litigante, que hay que considerar en todo caso excusable 'dada la autoridad que necesariamente ha de merecer la decisión judicial' ( SSTC 79/2004, de 5 de mayo, FJ 2 ; 244/2005, de 10 de octubre , FJ 3), pues 'si la oficina judicial [ha] ofrecido indicaciones equivocadas sobre los recursos utilizables ... el interesado, aun estando asistido por expertos en la materia, podría entender por la autoridad inherente a la decisión judicial, que tales indicaciones fueran ciertas y obrar en consecuencia' (ibidem)'.

Y esto es lo que acontece en nuestro caso pues en el auto de fecha 13 de abril de 2.011 que estimaba el recuso de reforma interpuesto por la representación jurídica del denunciado Gabino , al cual se adhirió el Ministerio Fiscal, se indicaba que contra dicho auto podía interponerse recurso de reforma en el plazo de tres días y subsidiaria o directamente sin necesidad del anterior recurso de apelación. Fue pues ésta errónea indicación de los recursos que podían interponerse lo que acarreó la también errónea e indebida presentación del recurso de reforma planteado por el Sr. Martin y tramitado por el Juzgado Instructor, sin que la parte apelada, como hemos indicado, hiciera notar tal defecto procesal al Juez a quo, como sí lo hace en el recurso que nos ocupa.

Expuesto ello la tramitación del recurso de reforma aún improcedente nos lleva a la presente situación en que, desestimado dicho recurso, se ha interpuesto por la misma parte que ha visto desatendidas sus pretensiones el Sr. Martin el consecuente recurso de apelación, por lo que en tal tesitura estimamos procedente entrar a resolver sobre el fondo del mismo.



SEGUNDO.- El legislador español, somete el ejercicio de la acción penal a un juicio previo sobre su sostenibilidad y razonabilidad, con el fin de evitar que una persona tenga que soportar el coste, incluso personal, de un juicio penal si no existen indicios racionales de que ha podido cometer un delito, como acontece en el presente caso según se deriva del examen del testimonio de actuaciones remitidas para la sustanciación del presente recurso.

No podemos olvidar que en nuestro sistema procesal no basta la existencia de una acusación para que una persona pueda verse sometida a un juicio penal por delito. No es sólo que haya o no juicio: es que la decisión de que se lleve a cabo el enjuiciamiento conlleva la carga de la defensa (en un proceso penal por delito no cabe situarse voluntariamente en rebeldía), la zozobra de verse expuesto a una petición de penas, y la posible adopción de medidas cautelares. El que se llegue a celebrar un juicio penal contra una persona bajo la acusación de que ha cometido un delito no es en modo alguno intrascendente, sino que puede tener un coste personal importante, y por ello, a diferencia de lo que ocurre en otros órdenes jurisdiccionales, en el penal la decisión de que se llegue al enjuiciamiento se somete a una investigación judicial previa y a un control por el juez de instrucción sobre el fundamento y la racionalidad de la imputación y luego de la acusación.

Por eso en el proceso penal ordinario el enjuiciamiento tenía que estar precedido por una instrucción procesal en la que el juez instructor tenía que apreciar, en el auto de procesamiento, la existencia de 'indicios racionales de criminalidad' contra el imputado ( art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y la misma función cumple, en el procedimiento abreviado, la decisión de continuar el procedimiento por unos hechos concretos y contra una persona específica, tal como señala el núm. 4º del art. 779.1 de la misma ley , y tal como ha puesto de manifiesto de modo reiterado el Tribunal Constitucional, a partir de la conocida sentencia núm. 186/1990, de 15 de noviembre .

En ésta, referida al anterior art. 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de contenido equivalente, se recordaba que una de las funciones esenciales de la instrucción era la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, de modo que las partes acusadoras no son enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, por lo que la decisión del instructor de seguir el proceso como procedimiento abreviado comporta una valoración jurídica tanto de los hechos como de la imputación subjetiva. De ahí el derecho correlativo del imputado de ser llamado en la fase instructora, de formular en ella las alegaciones que estime oportunas para su defensa y, en definitiva, a instar y en su caso probar la procedencia de alguna otra de las resoluciones que contempla el mismo precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se cita.



TERCERO.- Trasladados estos principios al caso concreto que se somete a nuestra consideración, no podemos sino concluir que, con el material instructorio disponible, no existe una base racional suficiente para el enjuiciamiento de Gabino bajo la acusación de haber cometido el delito apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal como acusa la parte denunciante.

No es atendible la pretensión de ésta parte de querer penalizar la supuesta conducta dilatante del Sr. Gabino para que el denunciante Sr. Martin pudiera hacer efectivo el cobro de sus honorarios, pues el hecho de que aflorasen divergencias entre ambos, ora porque aquel pretendiese cobrar parte de dichos honorarios, como sostiene Martin , ora por cualquier otra causa no determinada, bien porque las iniciales facturas emitidas no fueran correctas o porque el número de cuenta corriente en el que habia de hacerse el ingreso no correspondía al real acreedor, es lo cierto que la existencia de tales discrepancias entre ambos determinó una demora en el pago de las sumas a que se habían comprometido Estefanía y Milagrosa ascendente, entre ambas, a la suma de 80.000 euros más I.V.A., y es por ello que si el Sr. Martin entiende que tal retraso en reintegrarse del crédito que tenía respecto a estas dos señoras le ha causado algún tipo de perjuicio económico, no es esta sede penal en la que nos encontramos la adecuada y pertinente para resarcirse de ello y, mucho menos, a través de una pretensión condenatoria para Gabino sino que deberá, si a sus legítimos intereses conviene, articular en la jurisdicción pertinente, y extramuros de ésta penal, las acciones de que se crea asistido.

En cuanto al tipo penal de apropiación indebida que se imputa, señala la muy reciente sentencia de 07-06-2012 del T-S '...Este tribunal, en multitud de sentencias ha declarado que el tipo objetivo del delito de apropiación indebida está integrado esencialmente por dos cursos o momentos de acción. Uno primero, por el que, en virtud de una relación de cierta confianza, un sujeto recibe un bien mueble, dinero o un activo patrimonial en concepto de depósito, comisión o administración o por otro título (asimilable a éstos) que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. Y el segundo, cuando el receptor dispone para sí de lo recibido de ese modo, convirtiendo la legítima posesión o propiedad del bien con afectación a un determinado destino, en ilegítima pertenencia, algo para lo que no estaba convencionalmente legitimado....' En similar sentido se pronuncia STS, Penal sección 1 de fecha 4-5-2010, nº 434/2010 , '....la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La esencia del delito radica (Cfr STS nº 925/2006, de 6 de octubre) en un acto de deslealtad a la confianza depositada, en un abuso de tal confianza en la custodia de bienes ajenos.

El delito del art 252 contiene dos modalidades, apropiación en sentido estricto, con incorporación de la cosa al patrimonio del autor, y la distracción, que supone disponer del dinero o cosa fungible recibida más allá de lo que autoriza el título de recepción, con vocación definitiva y perjuicio para el sujeto pasivo del exceso que realiza (Cfr STS nº 841/2006, de 17 de julio ).....' Aplicando al caso que nos ocupa la doctrinal jurisprudencial sobre los elementos objetivos y subjetivos que conforman dicha figura delictiva, de las diligencias de instrucción practicadas no resultan indicios racionales que evidencien la concurrencia de tales requisitos, puesto que no ha habido ni apropiación ni distracción definitivas por parte del denunciado Sr. Gabino del dinero de las señoras Estefanía y Milagrosa , destinado a cobrar los servicios prestado el acusador particular, siendo así que ante las desavenencias que tuvo con el denunciante, devolvió a las mismas sus correspondientes numerarios, y éstas han articulado por sí mismas el abono de los honorarios que reconocieron deber a Martin , folios 55 y 56, y así una de ellas, en concreto Estefanía , a través de la promoción de un expediente de Consignación Judicial ante el Juzgado de Primera Instancia de Sevilla, folios 88 y ss. y Milagrosa mediante una transferencia que se abona en la cuenta bancaria de la entidad UCH Hipotecario S.A. por importe de 46.400 euros, estimándose, pese a lo que se dice en el escrito del recurso de apelación, de todo punto indiferente que fuese el propio denunciado quien facilitó a dicha señora el número de cuenta corriente de la citada mercantil para efectuar el ingreso de los honorarios, pues lo realmente decisivo es que estos han sido satisfechos al acreedor el Sr. Martin por la persona deudora, quien declaró a judicial presencia, con asistencia de los letrados de ambas partes el día 15 de febrero de 2.011, folio 119 y 120, habiendo depuesto la misma que el Sr. Gabino le devolvió todo el dinero, el año pasado, pero no recordando el mes y que no se llevo a efecto la liquidación porque UCH pretendía que el dinero se ingresara a una cuenta de la que no era titular. Así pues de estas manifestaciones, prestadas tras ser juramentada la testigo, se deriva que el denunciado no se apropió del dinero que dicha testigo debía satisfacer a Martin , sino que se lo devolvió a dicha señora por lo que no estamos ante una indebida apropiación de la suma de 40.000 euros que, como un tercio de sus honorarios, debía satisfacer Milagrosa , que ha explicado el porqué se produjo un atraso en pagar su deuda.

No hay pues indicios racionales de que el acusado se haya apropiado definitivamente de dinero ajeno ni que tuviera intención o voluntad de hacerlo, y en tal sentido cabe traer a colación lo señalado en la sentencia del STS, Penal sección 1 del 04 de Mayo del 2012 ' .... Cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales ( SSTS. 513/2007 de 19.6 , 938/98 de 8.7 . No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesario la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11.7.2005 ).

Este componente objetivo del tipo penal determina que, para tener por concurrente el correspondiente elemento subjetivo, ha de poder descartarse el efecto excluyente del 'animo de devolución', toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes... '.

Siendo así que la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad de apropiación sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor ( TS, Sala 2ª, Núm. 830/2004, de 24 Jun . y Núm. 447/2006, de 11 Abr .), de las diligencias practicadas llegamos a la conclusión que simplemente hubo desavenencias entre los Srs. Martin y Gabino , que éste devolvió el dinero que habia recibido de sus clientes para entregar al denunciante como pago de los servicios que prestó a Milagrosa y Estefanía , y han sido estas señoras quien directamente se han encargado de pagar su crédito el acusador, que por todo lo expuesto debe ser rechazado su recurso, pues no se constata ni aflora que el denunciado tuviere el designio o propósito de hacer propio e incorporar definitivamente a su patrimonio la suma de 80.000 euros más I.V.A., pues de haber sido así, no la hubiese devuelto a las personas que le entregaron dicha cantidad para que se las hiciera llegar a su destinatario.

Por todo lo expuesto el recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Baena Jiménez en nombre y representación de Martin , contra el auto de 2 de junio de 2.011 que desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra la resolución dictada el día 13 de abril de 2.011 que estimando el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal del denunciado Gabino , acordaba el sobreseimiento de las actuaciones, con expresa reserva de acciones civiles a la parte denunciante, resoluciones que se confirman íntegramente.

Se declaran de oficio las costas originadas ante este Tribunal.

Notifíquese a las partes la presente resolución, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y remítanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción. Verificado lo anterior, archívese el rollo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados designados al margen.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.