Auto Penal Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 6259/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCION TERCERA
ROLLO.- 6.259/11 2 R
DILIGENCIAS PREVIAS.- 4.006/09
JUZGADO.- Instrucción nº 16 de Sevilla.
AUTO NUM. 147/12
ILTMOS. SRES.
D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.
D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO (Ponente).
D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.
En la Ciudad de Sevilla, a siete de MARZO de 2012

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado núm. 16 de Sevilla se dictó en el presente procedimiento, Auto de fecha 4 de abril de 2011 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones iniciadas por denuncia del Procurador Sr. Tortajada Sánchez en representación de Bruno , accionista de la entidad Andaluz S.A., contra Horacio y Raúl , administradores mancomunados de la entidad mercantil Andaluz S.A., al tiempo de ocurrir los hechos denunciados.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto en tiempo y forma recurso de reforma por el Procurador Sr. Tortajada Sánchez en representación de Bruno . La reforma fue desestimada por Auto de 2 de junio de 2011 . Contra este Auto se interpuso recurso de apelación por el Procurador Sr. Tortajada Sánchez en representación de Bruno y se admitió a trámite el recurso de apelación. Por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Horacio y Raúl , se impugnó el recurso. Se elevaron los autos a la Audiencia Provincial, turnándose por reparto a esta Sección Tercera.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo varios los motivos del recurso y siguiendo un orden lógico debemos analizar, en primer lugar, la falta de motivación. Sobre el deber de motivación de las resoluciones judiciales, el Tribunal Constitucional resume su doctrina en la sentencia 302/2006, de 23 de octubre , señalando lo siguiente: ' A este respecto conviene recordar, en primer lugar, los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada de este Tribunal en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE . Sirviéndonos a este fin de la precisa síntesis contenida en la STC 314/2005, de 12 de diciembre , F. 4, cabe subrayar que: «a) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógicojurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales.

Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; b) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( STSS 14/1991, 175/1992, 105/1997, 224/1997), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ), y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , y 173/2003, de 29 de septiembre ); c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 3 ; 139/2000, de 29 de mayo , F. 4)» .

En el presente caso, es claro que el Juzgado de Instrucción ha valorado, sobre todo, en el Auto de 4 de abril de 2011 y en menor medida, en el de 2 de junio de 2011 , que los hechos sometidos a su conocimiento no son constitutivos de infracción penal y ha decidido el archivo de las actuaciones con criterio que ha trasmitido al denunciante de modo comprensible y razonado. Se podrá estar de acuerdo o no con los argumentos expuestos en las resoluciones judiciales combatidas, pero no podrán ser tachadas de inmotivadas.



SEGUNDO.- Analizando el segundo motivo del recurso, que denuncia indefensión, por no haberse practicado como prueba testifical la ampliación declaración de Braulio y Hilario , ( en el escrito se consigna, sin duda por error, la fecha de 23 de diciembre de 2011, porque se presentado el 23 de marzo de 2011), consideramos, por las razones expondremos, que no asiste razón al apelante su petición. De entrada debemos hacer ver que su petición fue tramitada y desestimada por proveído de 4 de abril de 2011 y no consta recurso contra el citado proveído, aunque sí contra el Auto de archivo del mismo día, pero, al ser resoluciones independientes bien pudo interponerse doble recurso. No obstante, y a pesar de ello y respecto de la practica de pruebas hay que señalar que ante la presencia de una denuncia o querella no existe una obligación automática de actuar para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva del actuante, puesto que la excepción de dicho proceder es la evidencia de la inexistencia de delito plasmada en que la acción.

De ahí que, si bien el Tribunal Constitucional viene recordando que, por mor del apotegma 'ius ut procedatur', pesa, en principio, sobre el órgano judicial una suerte de 'deber procesal de instrucción', también enseña que la puesta en marcha de una pretensión punitiva exige un extremado juicio de ponderación sobre su admisibilidad 'en evitación de las querellas infundadas, con sus gravosas consecuencias' ( S. del TC de 13/10/1982 ).

Debe recordarse que el T.C tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la Sª de 5-6-2006, núm. 176/2006 , y 1454/2004: 'Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5 ; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4)...'.

También se ha afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre , FJ 2 ; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3 ; 191/1992, de 16 de noviembre , FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4.

De otro lado, y sobre ello insistiremos en el siguiente razonamiento, la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal.

Resultando de aplicación en esta jurisdicción los principios de intervención mínima y subsidiariedad, esta debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o este no podría resultar eficaz. En este sentido, no asiste al denunciante un derecho a agotar la instrucción, pues el derecho a la tutela judicial puede satisfacerse igualmente a través del sobreseimiento y archivo de la causa, y ello procedería cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 , 313 y 779 de la L.E.Crim , el juez considera que los hechos no son constitutivos de delito y la práctica de diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa, máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el derecho penal, sujeto al principio de legalidad y tipicidad.

En el presente caso se ha practicado extensa prueba porque se ha escuchado a denunciante, denunciados, testigos y unido documentos que configuran unas actuaciones con más de 900 folios. No es necesaria la ampliación declaración de los testigos Braulio y Hilario , porque estos ya han declarado a los folios 465, 508 y 463 y los términos en que se pronuncian son claros y rotundos, sin que hagan necesaria mayor ampliación y demuestran, junto con otras manifestaciones, la inexistencia de delito.



TERCERO.- Ya entrando en el fondo, si se han cumplido las premisas del art. 641.1º LECrim .: Procederá el sobreseimiento provisional cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa'), se impone la confirmación del auto apelado. Se ha practicado prueba consistente en la declaración de la denunciante y denunciados, testigos y se han unido documentos y no existe indicio alguno del que deducir que resulta justificada la perpetración de delito alguno.

La investigación de los hechos denunciados corresponde al Juzgado Instructor, ahora bien, cuando después de las diligencias precisas y necesarias, el Instructor determina que, a pesar de lo investigado, no resulta justificada la infracción criminal denunciada, se impone el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, como el dictado en estas actuaciones, pues no debemos olvidar, que la investigación no puede estar abierta de modo indefinido.

El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad constituye uno de los principios generales del Derecho Público, y en estrecha relación con el mismo se encuentra el principio de la 'menor injerencia posible' o de 'intervención mínima', que implican que el hecho de que se recurra a la pena criminal tiene que tener una justificación en la necesidad de tutela; además, el Derecho Penal debe revestir un carácter fragmentario, en el sentido de que las conminaciones penales no tienen por que extenderse a todas las infracciones, la protección penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico, sino solamente a las mas graves y más intolerables; y por último, el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario, de tal modo que la reacción penal no resulta adecuada sino allí donde el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal ( STS Sala 2ª de 21 junio 2006 ).

Como hemos expuesto reiteradamente, el derecho penal es el sector del ordenamiento jurídico que tutela determinados valores de la vida comunitaria regulando la facultad estatal de exigir comportamientos e imponer penas y medidas de seguridad a quienes atentan contra ellos mediante hechos de determinada intensidad(principio del bien jurídico protegido), y está regido por una serie de principios, uno de ellos, como base fundamental del sistema es el principio de intervención mínima, el cual, de acuerdo con la conocida doctrina de Jellineck significa que si el derecho es el mínimo ético, el derecho penal es el mínimo de dicho mínimo, lo que le confiere un carácter fragmentario y subsidiario, siendo preferible medios no sancionadores para la solución del conflicto que por su naturaleza puedan tener acomodo y solución en otra vía.

Los hechos denunciados, tal como vienen redactados y después de la investigación judicial llevada a efecto, no revelan la existencia ni siquiera indiciaria, de infracción penal alguna.

Analizado los términos de la denuncia, (el día 8 de julio de 2008 los administradores querellados D. Horacio y D. Raúl mediante transferencia ordenan, sin especificar el concepto, el traspaso de ciento setenta y cuatro mil doscientos noventa y tres euros con treinta y un céntimo ( 174.293,31#) de la cuenta 00495421312716722528 en la sucursal del Banco Santander Central Hispano de San Jacinto de Sevilla y cuyo titular es la entidad ANDALUZ S.A., a la cuenta 004928591122142286023 de la sucursal del mismo banco en la calle Álvaro Muñoz 22 de San Sebastián de los Reyes, Madrid, y cuyo titular es la entidad mercantil INVERSIONES COESAN S.L.... Simultáneamente INVERSIONES COESAN S.L. emite factura con la misma fecha y nº 08/2008 cuyo concepto es ' Intermediación Venta solar en Barrio de Triana en Sevilla' por la cantidad de 150.253,03 # como base imponible y añadiendo el I.V.A., que coincide con la cantidad transferida, 174.293,31 #.... Según este documento la oferta de intermediación se realiza el 10 de mayo de 2008 y se ha realizado la prestación del servicio antes de 8 de julio de 2008 que es cuando se abona la prestación del servicio.... La entidad mercantil ANDALUZ S.A. jamás ha tenido relación alguna con INVERSIONES COESAN S.L. La entidad INVERSORES COESAN SL no ha realizado intermediación alguna en nombre de ANDALUZ S.A. No cabe duda que estamos en presencia de una fraudulenta sustracción de fondos propiedad de ANDALUZ S.A. en beneficio de INVERSIONES COESAN S.L. y otros valiéndose de facturas falsas. Estos hechos delictivos se ejecutan sin conocimiento y a espaldas del tercer administrador de la entidad ANDALUZ S.A. D. Fermín . Entendemos que la conducta enjuiciada podría ser constitutiva del delito del art. 295 del C. Penal , en su modalidad de 'disposición fraudulenta de bienes', en concurso normativo con el delito de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal .... y de un delito de falsedad en documento mercantil (390.1.2º en relación con 392).... La conducta prevista y penada en el artículo 252 del Código Penal entraña una infidelidad por parte del administrador, en este caso, que, con abuso de la confianza que se le otorgó, dispone a su antojo y voluntad, como efectivo propietario, de los fondos o bienes muebles que para su manejo con fines sociales únicamente, le fueron encomendados al gestor, y lejos de tal encomienda, dispone de ellos de manera diferente en su propiobeneficio patrimonial.) Convenimos que sobre estas cuestiones existen discrepancias entre las partes y por ello estamos de acuerdo con el Instructor en la carencia de relevancia penal de los hechos denunciados, por cuanto todo indica, que estamos en presencia de un hecho cuya reclamación y, en su caso, indemnización de perjuicios, en el supuesto que estos resulten acreditados, deberá ser interesada en la vía civil.



CUARTO.- Desde luego, como antes advertíamos, compartimos la decisión del Juzgador de que no resulta justificada la perpetración de infracción penal alguna en los hechos denunciados.

Hay que recordar, por muy obvio que parezca, que tan sólo son delitos y faltas las acciones u omisiones previstas por Ley anterior a su perpetración, según reza el art. 1-1 del CP en el que se regula el principio de legalidad penal, elevado al rango derecho fundamental en el art. 25-1 de la C.E . Las leyes penales describen las conductas susceptibles de constituir infracción penal mediante tipos penales, en los que se incluyen unos elementos precisos de carácter objetivo y subjetivo, desarrollados jurisprudencialmente, sin cuya concurrencia, la conducta supuestamente penada no existe. Y eso es lo que sucede en los hechos descritos en la denuncia examinada, en los que no es posible apreciar un tipo penal concreto en el largo relato contenido en la misma.

Pues bien, analizado el contenido de la investigación consideramos que no existen motivos suficientes para que la causa deba continuar abierta.

En efecto, la conclusión que ofrece el Juzgado para el sobreseimiento de la causa después de las diligencias de prueba nos parece acertada. El derecho penal no debe ser utilizado para la solución de controversias que tiene su acomodo procedimental y resolutorio en vía civil.

En el supuesto, sometido a revisión por la Sala nos encontramos con que la parte apelante denuncia por delito de apropiación indebida ex art. 252 del C.P .

La Jurisprudencia del T.S. ( STS 20.06.97 y 11-09-2000 ) tiene declarado que en el delito de apropiación indebida cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis', uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el 'tradens' y el 'accipiens'. En el segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados y los distrae y se los apropia.

Asimismo, en STS 28-02-2000 y 11-09-2000 , se establecen los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida, que consisten en: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, que en el de 1995 amplia los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales; b) un título posesorio determinado de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes -bienes entregados en comisión o administración- o en cualquier otra finalidad -que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda-; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de 'numerus apertus', en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -lo que implica la distracción-; y d) el elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

También se denuncia la existencia de un delito societario. No advertimos indicios de consumación de delito del art. 295 del C.P ., en la modalidad de gestión desleal, que comete el administrador cuando perjudica a su principal distrayendo dinero cuya disposición tenía a su alcance. Como explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 1998 , que menciona el apelante '... En esta hipótesis el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherente a su status....'.

Incluso añade la citada sentencia, que en la gestión fraudulenta no es imprescindible la consecuencia del 'animus sean sibi habendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o por decirlo con una conocida expresión sumamente plástica el que consiste en ' saber lo que se hace y querer lo que se sabe. ..'.

Por último, se mantiene la existencia de delito de falsedad en documento mercantil, que tampoco advertimos, ni siquiera indiciariamente.



QUINTO .- En el caso objeto de autos, se procedió a efectuar el 8 de julio de 2008 la transferencia por importe de 174.293,31 # de la cuenta que es titular la entidad Andaluz SA a la que a la que es titular Inversiones Coesan S.L., por personas autorizadas (los imputados son administradores mancomunados de la entidad ordenante) y en cumplimiento del acuerdo 30 de noviembre de 2006 y el contrato de mandato de 2 de octubre de 2006. Si la transferencia está apoderada por persona autorizada y a favor de persona cierta, como consecuencia de la comisión por gestión en un contrato de compraventa, no existe indiciario delito alguno.

La existencia de la factura pro forma de fecha 10 de mayo de 2008, por servicios prestados en noviembre de 2006 por parte de Braulio , que actuaba en representación de Coesan S.L., no es delictiva. Si el abono de la comisión se produce cuando la operación principal llega a buen fin en 2008 y la cuentas del ejercicio 2008 de Andaluz S.A. han sido auditadas y según informe de la auditora, 'las cuentas del ejercicio 2008 expresan en todos los aspectos significativos la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera del Andaluz S.A.

al 31 de Diciembre de 2008', no podemos deducir la existencia, ni siquiera indiciaria de delito alguno.

El contrato de 30 de noviembre de 2006 es real, no existe indicio alguno de falsificación. Todos los intervinientes lo acreditan (Sres. Arsenio , folio 648, Gregorio , folio 503, Tasaciones y Obras, folio 503, Horacio , folio 206, incluso el hermano del denunciado Sr. Fermín , folio 461 reconoce la existencia del contrato), luego la cláusula quinta del contrato fue aceptada por todos.

El apelante mantiene que la 'comisión de Braulio ' estaba pagada con dinero B', pero es una afirmación carente de prueba.

Todo indica, que en el curso de las relaciones mercantiles que han vinculado a denunciante y denunciados se han producido una serie de desavenencias que ha dado lugar a un número importante de diligencias civiles unas y penales otras en la que ahora analizamos es una de ellas, en las que no advertimos indicio alguno de delito (ni apropiación indebida, ni societario de falsedad. El apelante hace un esfuerzo encomiable por conectar unas diligencias con otras, pero resulta estéril cuando la indiciaria inexistencia de los delitos objeto de denuncia es patente.

Los hechos no son delictivos porque Coesan S.L. realizó la función de intermediaria, Coesan S.L. fue representado por Braulio y la comisión de éste está pactada. Si se abonó en dinero B antes de la transferencia es una cuestión ayuna de prueba.

Las eventuales discrepancias que puedan mantenerse entre los implicados en estas actuaciones, (al margen de las que han dado lugar, a otras Diligencias Previas ya resueltas en los Juzgados de Instrucción núms. 9 y 10); deberán ser resueltas por la jurisdicción civil, porque en el supuesto más favorable a la denuncia, no traspasó los linderos del dolo civil.

Por lo expuesto, y por mas esfuerzo dialéctico que despliegue la parte apelante, es claro que el conflicto adquiere naturaleza de conflicto civil a dilucidar en esa vía imponiéndose el archivo de las actuaciones, como mantuvo la instrucción, por la inexistencia de componente penal alguno en los hechos denunciados, sin que resulten necesarias, por las consideraciones expuestas sobre ilicitud penal descartada, de mas pruebas testifical ni documental.



SEXTO.- Se desestima el recurso y las costas de este incidente se declaran de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar el recurso de apelación contra el Auto de 2 de junio de 2011 interpuesto por el Procurador Sr. Tortajada Sánchez en representación de Bruno , que se confirma en su integridad, al igual que el de 13 de abril de 2011, que es causa de aquél. Las costas de ésta alzada se declaran de oficio.

Devuélvase al Instructor las diligencias junto con testimonio de la resolución dictada para su ejecución y cumplimiento.

Notifíquese el presente a todas las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. del margen, de que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.