Auto Penal Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 7245/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 7245/11
Jdo. de Instrucción nº 7 de Sevilla
D. Previas nº 483/11
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN TERCERA
AUTO Nº 614/2011
Magistrados. Ilmos. Srs.:
DON ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO
DOÑA INMACULADA JURADO HORTELANO
DON LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ
En Sevilla, a 20 de octubre de 2.011

Antecedentes

se decreta la prescripción del delito objeto de al presente causa.

Contra dicha resolución se presentó recurso de reforma por el procurador Sr. Márquez Díaz en nombre y representación de Emilio ; recurso que se admitió a trámite y se dio traslado de él al Ministerio Fiscal, quien se opuso al recurso interpuesto adhiriéndose al mismo en cuanto a la prescripción de la falsedad. El recurso de reforma fue desestimado por auto de 9 de mayo de 2.011 y una vez debidamente notificado, por esa misma representación procesal se ha interpuesto recurso de apelación, el cual ha sido debidamente tramitado, oponiéndose nuevamente a su estimación el Ministerio Público.

Turnado el recurso a este Tribunal, se remitió la causa, formándose rollo y designándose Ponente a la Magistrada Ilma. Sra. INMACULADA JURADO HORTELANO.

Tras la oportuna deliberación, la Sala acordó resolver como a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- Las presentes actuaciones traen su causa de la denuncia formulada el día 18 de enero de 2.011 por el ahora apelante Emilio , al tener conocimiento a través de un escrito del Decanato de los Juzgados de Sevilla de un documento de fecha 15 de julio de 2.006, que según dicho denunciante es falso en cuanto que él nunca habia firmado contrato alguno con la empresa Adidas y que nunca ha tenido conocimiento de que hubiera uno firmado por parte de la sociedad, Diseño y Moda S.L. respecto a la cual el día 20/04/2007 él había vendido su parte a su socio y a otras dos personas, y que la firma que aparecía en aquel documento no es suya, por lo que supone que su ex socio firmó por él.

Tras ser ratificada, en tales términos, dicha denuncia el Sr. Juez de Instrucción, con acierto, dictó auto por el que se decretaba la prescripción del delito objeto de la presente causa y frente al mismo se interpone recurso de reforma en el que se narran nuevos y distintos hechos, como seria una supuesta estafa, para fundamentar la posición de la parte de recurrente de que los hechos no estarían prescritos.



SEGUNDO.- Aún cuando ello sea conocido, no consideramos que está de más, el poner de manifiesto que nadie puede arrogarse la defensa de derechos ajenos, y ello lo decimos al hilo de que en el caso que estuviésemos presuntivamente ante un delito de estafa, lo que como después valoraremos no es el caso, quien resultaría perjudicado por dicho ilícito penal, no seria el aquí recurrente Sr. Emilio sino la empresa Adidas España S.A. (en cuanto que es la única, y no el denunciante, que efectúa el desplazamiento patrimonial), entidad ésta que según se dice por el apelante sumida en el engaño, - originado por el documento que se tilda de falso, consistente en un documento por el que se constituye garantía personal tan amplia como en derecho sea menester afianzando todas las obligaciones que la mercantil Diseño y Moda S.L. contraiga con Adidas España S.A. datado el 15 de julio de 2.006 -, comenzó a realizar actos de disposición consistentes en suministros de mercancías a Diseño y Moda Europea S.L que en un principio se abonaron con normalidad y que no fue hasta pasados meses, en concreto a partir de enero de 2.009, que dicha mercantil comenzó a realizar pedidos de mercaderías y a no abonar el importe de las mismas.

Este último aserto no casa con la documental que la propia parte apelante aportó con el recurso de reforma, folios 40 a 97 y así se constata como al folio 42 ( docum. 3) aparece una factura en la que en el apartado de la descripción textualmente se dice '...Su pedido no: SS09 Fecha 17.07.2008', y esa misma fecha de pedido el 17.07.2008 también se refleja en la factura presentada como Docu. 9, folio 50 de estas actuaciones; al folio 58 nuevamente consta otra factura en la que igualmente se especifica como fecha de pedido esa misma del mes de julio del año 2.008 y tal data finalmente aparece en las facturas que obran a los folios 74, 80, 84, 87 y 90. Así resulta, pues, que frente a lo argüido por el recurrente de que no fue sino hasta el mes de enero de 2.009 en que se comienzan a realizar pedidos y a no abonar el importe de los mismos, de la documental de que nos hemos hecho eco, se constata que hasta seis meses antes de dicha fecha se efectuaron reiterados suministros por la mercantil Adidas España S.A. a Diseño y Moda Europea S.L. y que el impago de algunos de ellos determinó a dicha entidad a reclamar su crédito interponiendo las acciones judiciales de que se creía asistido, en concreto una demanda de proceso monitorio, cuyo conocimiento ha correspondido al Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Sevilla.

Pues bien, al hilo de ello, el dato esencial de que la propia parte acreedora la sociedad anónima Adidas España, haya emprendido el ejercicio de las acciones civiles reclamando el pago de la deuda que considera ha contraído para con ella los demandados, no viene sino a revelar que la misma no ha considerado que haya sido objeto alguno de un delito de estafa, pues de ser así no parece hubiera tenido obstáculo o impedimento alguno en ejercitar las acciones penales de que se creyera asistido y, que dicho impago de mercaderías se encuadra dentro del normal tráfico mercantil de compraventa en el que en ocasiones, los adquirentes supuestamente no abonan puntualmente y en su totalidad las compras efectuadas, que prima facie, ello parece así ha acontecido en ésta ocasión, sin que nos corresponda a nosotros hacer pronunciamiento de fondo alguno sobre tal cuestión civil, sino al Sr. Juez de Instancia que conoce del procedimiento.



TERCERO.- A la vista de lo expuesto, resulta que no se constata ni fluye de los hechos denunciados, la concurrencia de los requisitos del delito de estafa y fundamentalmente del engaño previo o antecedente.

En relación a ese delito, cuyo tipo básico se recoge en el artículo 248 del Código Penal es doctrina jurisprudencial reiterada que los elementos de dicho delito son: 1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios que el Código describe con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

De entre ellos, se viene diciendo además que el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil, que tendrá que ser necesariamente antecedente, causante y bastante ( SS 104/2001, de 30 de enero ). Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño. (En este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero y 415/2002 de 8 de marzo ). En el delito de estafa el engaño ha de tener 'la entidad necesaria para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial' ( S.

634/2000, de 26 de junio ).

La estafa, en suma, supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica de fraude engañoso en general. La doctrina emanada del Tribunal Supremo ha ido perfilando sus caracteres, distinguiendo el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, planteando en definitiva la disyuntiva entre el dolo civil y el dolo criminal.

La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada muchas veces a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados en los que se simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte mientras se incumple deliberadamente el propio.

Conviene aquí recordar la jurisprudencia del TS en cuanto a cuál es la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil, así señala en la STS de 1 de febrero de 2007 (RJ 3384) que: ' Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 (RJ 1997, 7986 ), indica que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...» En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Y nada de esto aflora del examen de las actuaciones, y resulta de todo punto insuficiente el que hayan surgidos impagos de mercancías adquiridas a la entidad Adidas España para que, per se y sin más, se pueda tildar de estafadora la conducta del denunciado Severiano , en su día socio del mismo en la entidad Diseño y Moda Europea S.L., compartiéndose las consideraciones que se efectúan por el Sr. Juez de Instrucción en el auto de fecha 9 de mayo del corriente año, resolutorio del recurso de reforma en cuanto a los razonamientos que desarrolla para descartar que nos encontremos ante un delito de estafa, pues ciertamente resulta irrazonable considerar que ya en el año 2.006 en el mes de julio, el Sr. Severiano maquinara o urdiese falsificar un documento del que no iba a hacer uso sino hasta enero del año 2.009 en que según sostiene el apelante fue cuando comenzó a realizar pedidos de suministros y a no abonar el importe de los mismos. Tal tesis por infundada e ilógica y carente de corroboraciones periféricas no puede ser atendida.

Por todo lo expuesto hemos de concluir en la inexistencia de indicios racionales de que los hechos denunciados sean constitutivos de un delito de estafa.



CUARTO.- El examen de las actuaciones nos lleva igualmente a compartir las consideraciones del Instructor en cuanto a que el delito de falsedad documental está prescrito.

En efecto dicho ilícito penal, tipificado en el artículo 392 del C. Penal , está castigado con pena de 6 meses a 3 años de prisión, siendo así que el articulo 33.3 del Código Punitivo, a partir del día 1 de octubre de 2.004 en que entra en vigor la LO 15/03, consideraba como pena menos grave la prisión de tres meses hasta cinco años, y por su parte, conforme al articulo 131.1 de ese mismo Texto Legal , se establece como prescripción de los delitos menos graves el plazo de tres años, cuando las penas de prisión sean hasta tres años, pues por más de tres años y que no excedan de cinco el plazo de prescripción establecido es de cinco años.

En el caso que nos ocupa teniendo como término inicial de computo el de la fecha que figura en el documento tildado de falso, el 15 de julio de 2.006, folio 4, ese plazo de 3 años de prescripción, establecido en los preceptos antes citados y vigentes en la fecha de autos, abarcada hasta el día 15 de julio de 2.009, por lo que habiéndose formulado la denuncia origen de estas actuaciones el día 18 de enero de 2.011, resulta palmario que se habia rebasado con creces dicho plazo prescriptivo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2005 señala que '.... Por lo demás, la naturaleza material y de orden público, inherente al instituto de la prescripción, impone que deba ser apreciada incluso de oficio en el momento que se compruebe la concurrencia de sus requisitos y cualquiera que sea el estado que presenten las actuaciones....'.

Como viene establecido en reiteradas sentencias el Tribunal Supremo, '....la prescripción es un instituto de orden público, de obligada apreciación en cuanto se cumplen todos los presupuestos de derecho sustantivo y apreciable de oficio en cualquier momento del procedimiento (S.del T.S. de 7-10-87, 4-6-93, 25-4-90 y 10-2-93) El estado de las presentes diligencias pone de manifiesto la necesidad de apreciar, la prescripción de la responsabilidad penal careciendo de sentido la prosecución del procedimiento respecto a los inculpados, ello con base en el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público sin dilaciones indebidas que consagra el artículo 24 de la Constitución Española , pues se considera que si no se acogiera, en este estadío procesal, sin posponerlo hasta el acto del plenario, una vez constatada la plena concurrencia de los elementos que conforman el instituto de la prescripción y continuasen abiertas y se procediera a la celebración del juicio oral respecto a los mismos, a pesar de observarse ya que los hechos de que se les acusa habían prescrito, con lo que es evidente que nunca podría llegarse a una sentencia condenatoria, demorar el procedimiento definitivo, implica para el acusado, a quien en definitiva se sienta en el banquillo, un perjuicio evidente, debiéndose impedir por los Tribunales que los imputados sufran las denominadas ' penas de banquillo', cuando la apertura del Juicio Oral carece de finalidad al estar prescrito el delito objeto de acusación, como recoge, entre otras, la S. del T.S. de 07-10-02 ....' Por su parte, indica la Sentencia del T.C. de 14 de marzo de 2.005 ... 'el instituto de la prescripción penal ha ido cobrando en nuestra jurisprudencia en la línea marcada en las SSTC 83/1989, de 10 de mayo (FJ 2 ), y 157/1990, de 18 de octubre . Así, en el fundamento jurídico Tercero de esta última resolución --dictada a raíz del planteamiento de dos cuestiones de inconstitucionalidad relativas al artículo 114.2 del Código Penal de 1973 -- ya señalábamos que la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal»; a lo que añadíamos que dicho instituto «en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica», si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings ), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar --delitos a los que se refiere, plazos de prescripción momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo-- afecten, en sí mismas consideradas...... en nuestras propias palabras, el plazo de prescripción, «toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal». De manera que lo que la existencia de la prescripción del delito supone es que éste tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen...' Todo lo expuesto ha de conducir a la desestimación del recurso planteado y a decretar el sobreseimiento libre del proceso penal por prescripción del delito.



QUINTO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Por todo ello, este Tribunal acuerda:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Márquez Díaz en nombre y representación de Emilio contra el auto de fecha 1 de marzo de 2.011, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla , que decretaba la prescripción del delito, el cual se confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y remítase al Juzgado de procedencia testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo mandado. Doy fe