Auto Penal Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 9709/2011 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: . Fax:
NIG: 4106841P20081000830
Nº Procedimiento: Apelación Autos Instrucción 9709/2011
Ejecutoria:
Asunto: 301553/2011
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 36/2010
Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE OSUNA
Negociado: 1C
AUTO Nº 444/2012
ILMOS. SRES.
D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO
Dª INMACULADA JURADO HORTELANO
D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO
En la ciudad de Sevilla, a seis de Julio de de dos mil doce.

Antecedentes

Primero .- La Procuradora Dª Sandra Montes Cecilia en nombre de Nicolas , interpuso recurso de apelación contra el auto de 24 de septiembre de 2010 que desestimaba el previo recurso de reforma entablado contra el auto de 22 de abril de 2010 en el que se acordaba la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado contra el impugnante, al desprenderse de los actuado la posible comisión de delitos societarios tipificados en los artículos 293 y 292 del Código Penal .

El Mº Fiscal y el Procurador D. José Luis Ortiz Mora, en nombre de la mercantil Paco Mena S.A. y otros, que han ejercitado la acusación particular, se han opuesto a la estimación del recurso.

Segundo .- Tras los trámites de Ley, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose las mismas a ésta Sección Tercera, donde se formó el oportuno rollo y se turnó la ponencia que recayó en el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la misma, D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

Primero .- La representación procesal del apelante impugna el auto de 22 de abril de 2010, ratificado el 24 de septiembre siguiente, en el que se acuerda continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado, por entender que no concurren los elementos integradores de los delitos societarios definidos en los artículos 292 y 293 del Código Penal por los que se formuló la denuncia y constituyen la base de la decisión combatida.

Según el auto recurrido, el imputado Nicolas , en su calidad de miembro del consejo de administración de la entidad Grudesur S.L., incurrió en incumplimiento respecto a las convocatorias, falta de disolución y liquidación en legal forma de la referida entidad, además de haber participado en la Junta de fecha 12 de diciembre de 2007, de la entidad Grudasur S.A., como representante de la entidad Grudesur S.L., a sabiendas del vencimiento y cese de su cargo y de la totalidad del Consejo de Administración de dicha sociedad, de la falta de actividad y del cierre registral de la misma, en beneficio propio y de sus intereses, todo ello en el modo, forma y circunstancias obrantes en atestado.

Conforme al auto aperlado los citados hechos integran un supuesto de delito del artículo 292 y 293 del Código Penal que castigan, respectivamente, a los que ' impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito ', y a los ' administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes '. Dicha imputación se basa, en términos generales, en el incumplimiento de las convocatorias, disolución y liquidación legal de la sociedad, y la adecuación legal en la intervención del imputado en la Junta de Accionistas de 12 de diciembre de 2007.

Segundo .- Una vez examinadas las actuaciones y las alegaciones de las partes, debemos estimar el recurso presentado, al no apreciarse en los hechos atribuidos al apelante la comisión de delito alguno por las razones que se dirán, entre ellas por aplicación del principio de intervención mínima, que constituye uno de los principios rectores e informadores del ordenamiento penal, que tiene como presupuesto, la consideración de que es preciso limitar el poder punitivo del Estado, para quedar reducida su intervención a la protección de aquellos bienes jurídicos sobre los que exista un especial consenso social, por su importancia. Por eso se dice que el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario de otras ramas del ordenamiento jurídico; y sobre todo tiene carácter fragmentario, puesto que, no todas las acciones que atacan bienes jurídicos son prohibidas por el Derecho Penal, ni tampoco todos los bienes jurídicos son protegidos por él. El Derecho Penal se limita a castigar únicamente las acciones más graves contra los bienes jurídicos más importantes.

En efecto, los principios de intervención mínima, de subsidiariedad y de proporcionalidad del derecho penal exigen reservar esta jurisdicción para resolver los conflictos más graves, operando únicamente cuando el orden jurídico no pueda ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras resoluciones menos drásticas que la sanción penal. Debe acudirse a la vía penal sólo cuando ese primer control extrapenal no sea suficiente.

Lo contrario sería atentar no sólo contra el aludido principio, sino también contra la última 'ratio' del derecho penal.

No cabe dar protección al uso incorrecto, a veces abusivo, del ordenamiento jurídico penal, cuando existen otras vías, para conseguir la satisfacción de los intereses discutidos. El derecho penal no da solución ni es el medio siempre más adecuado o único para responder a las infracciones que se producen en los diversos ámbitos que el ordenamiento jurídico regula; su invocación se muestra siempre como última respuesta o «ratio» en orden a mantener o hacer respetar unas mínimas pautas de conducta dentro de la colectividad; en el ámbito del derecho el legislador prevé distintos procedimientos destinados también a la represión de conductas que atentan o infringen preceptos de obligado acatamiento; procedimientos hábiles para dar satisfacción o respuesta a los intereses legítimos de quien se crea afectado o perjudicado por tales actos o conductas; es pues que el derecho penal se reserva para las infracciones más graves o groseras que, típicamente antijurídicas, lesionen bienes o derechos así y en concreto específicamente tutelados.

Tercero .- De la prueba documental obrante en la causa y declaraciones del imputado y testigos se desprende que, la entidad Grudesur S.L. quedó sin actividad en al año 1.996 y que se trasladaron las estanterías y mercancías existentes en la nave de la empresa, a Osuna, a un local de Grudasur S.A, y en reunión de la Junta General de 28 de junio de 1998, se acordó la disolución de Grudesur S.L. y el nombramiento de liquidadores que se fueron designados en el mismo acto, si bien no se llevaron a efecto dichos acuerdos.

Posteriormente, dado que ya no hay actividad en la sociedad, pero se seguían pagando impuestos, el 17 de mayo de 2000 tuvo lugar una reunión del Consejo de Administración de dicha entidad, en la que se acuerda liquidar la sociedad y delegar en Alvaro , presidente del consejo y Pedro Jesús para que procedieran a la venta de las tres acciones de la sociedad Grudasur S.A. que poseía aquella, habiéndose autorizado dicha venta por ésta entidad el 19 de septiembre de 2000, al tiempo que se saldaban las deudas existentes entre ambas sociedades.

Grudesur S.L, no ha tenido actividad alguna desde entonces, si bien al mantener como activo las tres acciones de Grudasur S.A., permanece formalmente existente, sin que se hayan convocado las juntas generales, que, tampoco, han sido solicitadas por los accionistas, dado el conocimiento que tenían de la situación real de la empresa.

Como mantenían tres acciones de Grudasur S.A., Grudesur S.L. era citado a las Juntas Generales de aquella, para que actuara en su nombre, el que aparecía como Presidente del Consejo de Administración, Alvaro , a quien, según el imputado y uno de los testigos, no habiéndolo desmentido los querellantes, se le admitía la representación de Grudesur S.L., existiendo una amplia relación entre ambas sociedades, pues socios y algunos miembros del Consejo de Administración de ésta eran a su vez socios de aquella, por lo que la situación de Grudesur S.L. era conocido en aquella sociedad.

Así las cosas, Alvaro es convocado a la junta de accionistas de Grudasur S.A. a celebrar el 12 de de diciembre de 2007, y como estaba enfermo, delega en Nicolas , que lo pone en conocimiento del que fue secretario del consejo y de, al menos, uno de los Vocales, quienes asienten en que les represente el imputado, y, éste, para legitimar su intervención en tal junta, hace constar en la carta de presentación editada al efecto para la asistencia a dicho acto, ' por acuerdo del consejo de administración y por motivos de enfermedad de su presidente se delega la representación en el vicepresidente Nicolas ' , siendo aceptada su intervención por Grudasur S.A., y en dicha Junta vota en contra de la propuesta de reducir el capital a ' cero ' y posterior aumento de capital mediante entregas en efectivo, beneficiando a la entidad que representaba, pues de aceptar la propuesta, hubiera dejado sin valor el único activo que poseía.

Cuarto .- Como ya hemos expuesto en otras resoluciones anteriores, la resolución acordando continuar las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado supone, por una parte la finalización de la fase de instrucción, al considerar que se han practicado todas las diligencias de investigación tendentes al esclarecimiento de los hechos denunciados y, por otra, que, tras el examen de las pruebas practicadas, que se ha evidenciado la posible comisión de un hecho delictivo por el imputado.

En el presente caso, consideramos que no existe base suficiente para mantener la imputación de Nicolas por los delitos societarios antes definidos, porque el artículo 292 del Código Penal , como resulta de su propio texto, requiere la existencia de perjuicios para la sociedad o para los socios, que en este caso debe referirse a la sociedad Grudesur S.L., y ello no ha ocurrido como hemos indicado, sin que se haya justificado por los querellantes el daño que les haya podido irrogar el querellado con el voto otorgado. Por otro lado, no resulta probado que el inculpado haya incumplido las obligaciones de información a los socios. A tal conclusión contribuye el sistema de funcionamiento anómalo e irregular de la sociedad, consentido por todos sus integrantes, así como su inactividad y carencia de activos distintos a la titularidad de las tres acciones antes indicadas. Además de no estar definida la condición de administrador del imputado en la sociedad Grudesur S.L., de la que fue vicepresidente del consejo de administración, ya disuelto, y por tanto, desconocemos el motivo por el que los querellantes dirigen la acción contra él y no contra el presidente del consejo y otros miembros de la sociedad. Y es lo cierto que, los testigos y los recurrentes admiten que no se celebraban juntas generales y que nada se ha indicado contra este incumplimiento, resultando de las actuaciones la existencia de un conflicto de intereses entre las partes, querellantes y querellado, que ha dado lugar a la imputación que se le formula, cuando lo adecuado y lógico hubiera sido, ventilar las posibles diferencias en el ámbito mercantil y no penal, pues en, éste, como hemos dicho, rige el principio de intervención mínima y última ratio, y en el campo privado existen mecanismos para que los socios hagan valer sus derechos, y, por tanto, es sólo en el caso de que estos les sean negados o desconocidos, cuando pueden acudir a la vía penal.

Ciertamente, el artículo 45.2 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , establece que ' si las Juntas Generales (ordinarias) no fueran convocadas dentro del plazo legal, podrán serlo por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, a solicitud de cualquier socio y previa audiencia de los administradores '. Igualmente, en el punto 3 del mismo precepto se permite a los socios instar la convocatoria de junta general, al decir que ' los administradores convocarán asimismo la Junta General siempre que lo consideren necesario o conveniente y, en todo caso, cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la Junta. En este caso, la Junta General deberá ser convocada para su celebración dentro del mes siguiente a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud '.

Pues bien, en el presente caso, no consta que los apelantes hubieran requerido la celebración de Junta General, ni han acudido a la vía civil para que se convocara, sino que han ejercitado la acción penal directamente.

Debemos tener en cuenta que el delito societario definido en el art. 293 del Código Penal , presenta coincidencias con la responsabilidad de los administradores en la esfera mercantil, debiéndose deslindar las circunstancias que permitirán subsumir esas conductas en el ámbito penal, dado el carácter subsidiario del mismo. En tal sentido, la sentencia del T.S. de 26 de noviembre de 2002 , declaraba que ' esta figura delictiva, introducida en el Código Penal de 1995 como consecuencia de las Directivas Comunitarias, es cierto que criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la Legislación mercantil (artículos 112, 212... T.R.S.A), además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro.

Precisamente por ello decíamos en la S.T.S. núm. 654/02, de 17/04 , a propósito del artículo 291 C.P ., que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C ).

Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal'. También la STS de 9 de mayo de 2003 . insiste en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. El derecho de información, su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto. No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico, pero si una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por en sentencia del T.S de 26 de noviembre de 2002 , pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información ( STS de 14 de julio de 2006 ). En el presente caso, dicha violación de derechos no se aprecia, en atención las circunstancias concretas en que se producen los hechos, el conocimiento que los socios tienen de la marcha de la sociedad, su inactividad y la falta de solicitud expresa de información por parte de los socios. En consecuencia, este Tribunal, a la vista de las diligencias practicadas en las actuaciones, estima que no existen indicios de que la conducta imputada al querellado sea integradora de reproche penal como constitutiva del delito societario que justifica la decisión combatida.Tampoco apreciamos el delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el art. 390 1 , 2 del Código Penal , por el que también ha formulado acusación la representación procesal de los recurrentes, que no fue apreciado en el auto recurrido, porque, no obstante concurrir el requisito objetivo del citado delito, de mutación de la realidad respecto a la inexistencia de reunión del Consejo de Administración, ello no implica por sí solo, la apreciación del delito indicado. La sentencia del T.S. de 24 junio 1988 , que cita otras, señala que ' el delito de falsedad documental, requiere para su existencia, la presencia de un presupuesto objetivo constituido por algunos de los modos establecidos en el artículo 302 del Código Penal , siempre que el falseamiento de lo cierto, deba afectar indudablemente a la esencia o sustancia del documento, en sus extremos principales o trascendentes por su significación, inquietando, al menos potencialmente, el tráfico jurídico, perturbándolo, pues la simulación que se refiere a condiciones accesorias, o sean inocua o irrelevante, no puede ser por su falta de consecuencias graves' . En este mismo sentido se pronuncia la STS de 13 de julio de 2010 . Igualmente, la doctrina sostiene que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, diversas sentencias del T.S. (12 de diciembre de 1991 , 5 de julio de 1992 y 24 de septiembre de 2002 , entre otras) han declarado que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva ( SS.T.S de 7 de noviembre de 1997 y 26 de mayo de 1998 ).

En el presente caso, no estimamos las comisión de dicho delito, porque la conducta atribuida al imputado tiene una finalidad inocua o de nula potencialidad lesiva. La falsedad que contiene el documento cuestionado (carta de presentación), es de carácter meramente formal. La inexistencia del Consejo de Administración de Grudesur S.L. era conocida en Grudasur S.A. y a pesar de ello, se admitió el contenido de la delegación. Los testigos que han depuesto en las diligencias, uno de ellos secretario del Consejo y otro vocal, admiten que tuvieron conocimiento de la intervención del inculpado en la Junta en la que iba a representar a Grudesur S.L., y de la delegación que le fue concedida por la persona citada a comparecer a la Junta General, a la sazón último Presidente del Consejo de Administración, y lo aceptaron, apareciendo el contenido de la carta de presentación, como un formalismo para poder intervenir en nombre de Grudesur S.L.. Si a ello añadimos que ningún perjuicio se ha causado ni consta que se ha intentado producir a dicha entidad, estimamos que carece de entidad penal la referencia a la reunión de un Consejo inexistente, pues ello, como hemos dicho era de público conocimiento y sólo tenía la utilidad instrumental y formal antes señalada, carente de virtualidad para causar perjuicio a la entidad que iba a representar o de efectos perjudiciales al tráfico jurídico, y por tanto, carente del propósito doloso, o 'dolus malus', esto es, conciencia de que con la simulación efectuada se podía causar un daño o perjuicio.

En consecuencia, estimamos el recurso presentado por la defensa del querellado, revocando la decisión adoptada y, en su lugar, acordamos el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

Quinto .- No existen razones que justifiquen la imposición de las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

estimar el recurso de apelación entablado por la Procuradora Dª Sandra Montes Cecilia en nombre de Nicolas contra el auto de fecha 24 de septiembre de 2010, dictado por la Ilma. Sra. Juez de Instrucción nº 1 de Osuna en el Proa nº 36/10 , que ratificaba la decisión de continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado, y en su consecuencia, revocamos dicha decisión, acordando en su lugar, el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no procede recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, de lo que yo, el Secretario, certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo acordado. Certifico.