Auto Penal 235/2023 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 4, Rec. 292/2023 de 09 de junio del 2023

PRIMERO. - En la presente causa fue dictada Sentencia nº 433/2022, de 23 de noviembre de 2022, en el Juicio Rápido 60/2022, en virtud de la cual fue condenado el acusado Justiniano (entre otros pronunciamientos) como autor de:

1.- un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar ( arts. 74 y 468.2 CP), a la pena de 9 meses de prisión, y accesoria.

2.- un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género ( art. 171.4 y 5 CP) a las penas de 7 meses y 15 días de prisión, y accesorias.

3.- un delito continuado leve de injurias en el ámbito de la violencia de género ( arts. 74 y 173.4 CP), a las penas de 20 días de localización permanente, en domicilio distinto y separado de la víctima, así como de prohibición de aproximarse y comunicarse con Caridad.

Dado que el penado Justiniano está en prisión, cumpliendo condena, el Director del Centro Penitenciario de Valladolid remitió oficio al Juzgado de lo Penal el día 15 de marzo de 2023, solicitando pronunciamiento sobre comunicaciones con hijos menores ( art. 94 del Código Civil). Concretamente se indica que, en atención a lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, tras la nueva redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, se pone en conocimiento que se encuentra ingresado en dicho Centro el interno Justiniano, que es penado en este procedimiento (ejecutoria 500/2022 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid), por uno de los delitos contenidos en el art. 94 párrafo 4º del Código Civil, por lo que, siguiendo instrucciones del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, solicitaba un pronunciamiento en cuanto a la posibilidad de visitas de los hijos menores del interno, conforme a los artículos 51 de la Ley Orgánica 1/79 General Penitenciaria, y 41 y siguientes del Real Decreto 190/96, de 9 de febrero.

SEGUNDO. - Solicitado informe del Ministerio Fiscal sobre pronunciamiento en relación con la posible prohibición de visitas entre el penado Justiniano, interno en centro penitenciario por delito de violencia de género y los hijos del interno que tuviese con la victima Caridad, el Ministerio Fiscal informó en el siguiente sentido:

La prohibición de régimen de visitas entre el progenitor en situación de prisión (como preventivo o como penado) por delitos de violencia de género, y los hijos comunes con la víctima de violencia de género, se regula en el art 94 párrafo 5º CC :

Art 94 párrafo 4º CC: ... " no procederá el establecimiento de un régimen de visitas o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género".

No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas comunicación o estancia en resolución judicial motivada en el interés superior del menor...

Art 94 párrafo 5º CC : ... "No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior" .

(Por su parte la legislación catalana ha introducido una previsión específica al respecto. Efectivamente, por Decreto-Ley 26/2021, de 30 de noviembre, de modificación del libro segundo del Código Civil de Cataluña en relación con la violencia vicaria (en adelante CCCat), se reformaron los artículos 233-11, 236-5 y 236-8 del libro segundo del Código Civil de Cataluña).

REQUISITOS DE FONDO

Del tenor literal del art 94 párrafo 5º CC y del contenido del Dictamen de la Fiscalía de Sala contra la violencia sobre la mujer de fecha 14-3-2022 (Ref 172/22), notas de la misma Fiscalía de Sala de 3-2-2022 (Ref 50/2022) y 11-5-2022 (Ref 31 _22) y Conclusiones del XVII Seminario de Fiscales Delegados en Violencia sobre la Mujer Año 2022 Madrid 28 y 29 Noviembre de 2022, pueden señalarse como exigencias de fondo de esta prohibición de régimen de visitas entre el progenitor en situación de prisión y los hijos comunes con la víctima de violencia de género:

1.- Respecto a los Delitos, la prohibición del art. 94.5 CC (y art 233-1-3 CCCat) afecta exclusivamente a los presos preventivos o condenados por delitos a que se refiere el art. 94.4 CC .

El delito de Quebrantamiento no está incluido en dicho listado, por lo que, dicho precepto no deviene aplicable. (sin perjuicio de que en aras a la mejor protección de las mujeres víctimas y de sus hijas e hijos, proceda interesar la suspensión o no autorización de dicha comunicación.)

2.- Respecto a los hijos, debe entenderse que la prohibición de los arts. 94.5 CC y 233-11-3 CCCat, afecta tan solo a las relaciones con los hijos e hijas comunes del preso y la víctima de violencia de género.

El art. 94.4 y 5 CC hace referencia al régimen de visitas sin mencionar si las limitaciones y prohibiciones reguladas afectan al establecimiento y mantenimiento del régimen de visitas en relación solo con los hijos comunes del interno con la víctima o si, por el contrario, se extiende la prohibición, también, a los hijos que lo son exclusivamente del investigado o condenado.

Sin embargo, una interpretación sistemática y lógica del precepto debe llevarnos a que la prohibición solo afecta a las relaciones con los hijos e hijas comunes de investigado y víctima en el caso de violencia de género, pues dicho precepto está incluido en el Capítulo del Título IV del Libro II del CC, "de los efectos de la nulidad, separación y divorcio", que tiene por finalidad regular las consecuencias de la ruptura de la pareja, en concreto, en relación con los hijos comunes.

3.- Respecto al tipo de visitas, aunque en la legislación penitenciaria las comunicaciones presenciales que no excedan de tres horas no se consideran visitas, desde el punto de vista civil tienen pleno encaje en el régimen de visitas del art. 160 CC, por lo que en todo caso deben ser consideradas, a los efectos aquí tratados, como régimen de vistas.

Respecto a las comunicaciones, el art. 94.5 CC solo prohíbe el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, pero no las comunicaciones orales.

Por ello cuando el director/a de la prisión no concrete en su oficio el tipo de comunicación que se está llevando a cabo o se pretende, debería interesarse la aclaración sobre dicho extremo. Una vez recibida dicha información, si la comunicación que se pretende por el preso es la de comunicaciones escritas o telefónicas, se valorarán las circunstancias del hecho por el que fueron condenados o se encuentran en prisión provisional y cualquier otra de la que puedan tener puntual conocimiento, a fin de decidir si lo procedente es oponerse a ese establecimiento o solicitar la suspensión de esas comunicaciones, a los efectos de garantizar la incolumidad de los menores y de sus madres.

Con relación a Cataluña, dado que en el art. 233-11-3 CCCat la prohibición del establecimiento o mantenimiento del régimen de visitas se extiende también a las comunicaciones, deberá hacerse extensiva la petición de suspensión a cualquier tipo de comunicación del preso con sus hijas e hijos menores en todo caso.

4.- Respecto a la situación de prisión, la prohibición del art 94.5 CC afecta al progenitor en situación de prisión provisional o por sentencia firme.

Por tanto, se incluyen los presos preventivos durante el tiempo que dure la medida cautelar.

En relación con los condenados a pena de prisión, la prohibición extiende sus efectos hasta que el condenado adquiera la libertad condicional o definitiva (pues los presos condenados, aun cuando disfruten permisos ordinarios o estén clasificados en tercer grado que, como sabemos, es un régimen de vida en "semilibertad" y que supone que tienen que pasar como mínimo ocho horas de cada veinticuatro en la cárcel); salvo en el caso de Cataluña, donde rige el CCCat y, por tanto, la prohibición extiende sus efectos hasta la extinción de la responsabilidad penal.

5.- Respecto al régimen de visitas

- Si la situación de prisión provisional o por condena por alguno de los delitos previstos en el apartado anterior se produce estando ya vigente un régimen de visitas, sin perjuicio de los procedimientos que insten las partes para modificar las medidas acordadas previamente, se deberá interesar, de conformidad con el art. 158.6 CC, la suspensión del régimen de visitas.

- Si no existiera una resolución judicial que estipule el régimen de visitas y lo que se comunica es que se están efectuando visitas con las/los hijas/os menores comunes del investigado/condenado y de la víctima en el centro penitenciario, lo procedente, de conformidad con el art. 158.6 CC, será interesar la suspensión de esas comunicaciones por ser contrarias a los arts. 94.5 CC y 233-11-3 CCCat, a fin de apartar a la persona menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar, que es la finalidad a la que atiende el legislador.

6.- Respecto a la Audiencia a los menores afectados.

La obligación de oír y escuchar a los menores de edad está recogida en la Convención de los Derechos del Niño ( art. 12), en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ( arts. 2 y 9) y en la LO 8/2021 ( art. 11) y, además viene establecida expresamente en el art. 158 CC que dispone que "la autoridad judicial habrá de garantizar la audiencia de la persona menor de edad, pudiendo el Tribunal ser auxiliado por personas externas para garantizar que pueda ejercitarse este derecho por sí misma".

Esta obligación, que deberíamos hacer efectiva sin discriminación alguna, carece de sentido cuando la decisión a tomar, como es el caso, no depende de la voluntad de las partes ni de la opinión del propio menor, al ser consecuencia de un imperativo legal. Proceder a su audiencia, además de ineficaz, puede provocar perjuicios innecesarios al menor, ello sin perder de vista que habremos de enfrentarnos a los mismos obstáculos que en las comparecencias de la orden de protección: la escasez de medios personales que nos auxilien en estas exploraciones.

Ahora bien, en el art. 233-11-3 párrafo segundo CCCat se prevé en relación con la prohibición regulada en el apartado anterior que "excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente".

Teniendo en cuenta que la relación del agresor con los/las hijos/as menores comunes con la víctima puede ser aprovechada por éste para, a través de los menores, seguir controlando e, incluso, ejerciendo violencia sobre la madre, instrumentalización que es una forma de maltrato infantil, si se advirtiera la posibilidad excepcionalísima de establecer ese régimen de estancias, relación o comunicación, los Fiscales velarán por que se haga efectivo el derecho de los menores afectados a ser oídos y escuchados con todas las garantías procesales para evitar su revictimización y manipulación.

ORGA NO COMPETENTE

Respecto al órgano judicial competente para decidir sobre la suspensión del régimen de visitas o no autorización para que estas se lleven a cabo, en el caso del art 94.5 CC, debe distinguirse:

Juzgados de Vigilancia Penitenciaria

El Juzgado de Vigilancia Penitenciaria carece de competencia para resolver sobre la suspensión o no autorización de visitas en el centro penitenciario de conformidad con los arts. 94.5 CC y 233-11-3 CCCat.

De conformidad con el art. 94 LOPJ, los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, tendrán las funciones jurisdiccionales previstas en la Ley General Penitenciaria (LGP) en materia de ejecución de penas privativas de libertad y medidas de seguridad, emisión y ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que les atribuya la ley, control jurisdiccional de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, amparo de los derechos y beneficios de los internos en los establecimientos penitenciarios y demás que señale la ley.

El art. 76 LGP dispone que "el Juez de Vigilancia tendrá atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta, resolver los recursos referentes a las modificaciones que pueda experimentar con arreglo a lo prescrito en las Leyes y Reglamentos, salvaguardar los derechos de los internos y corregir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del régimen penitenciario puedan producirse" y, en el párrafo 2º, menciona una serie de funciones que le corresponden en especial entre las que no tiene encaje la suspensión o no autorización de visitas con los hijos menores.

Juzgado de Violencia sobre la Mujer o Juzgado de Instrucción con competencias en violencia de género

Al Juzgado de Violencia sobre la Mujer o Juzgado de Instrucción Mixto con competencias en violencia de género que esté tramitando el procedimiento penal en virtud del cual se ha acordado la prisión provisional del progenitor investigado por violencia de género, de modo que esté instruyendo la causa a cuya disposición se encuentra el preso preventivo afectado por las visitas tiene competencia para acordar la suspensión del régimen de visitas o la prohibición de su establecimiento de conformidad con el art. 158.6º CC pues, dicho art. 158 CC en su apartado último dispone que "todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad judicial..." todo ello sin perjuicio de que, durante la instrucción y hasta que devenga firme la sentencia condenatoria, cualquiera de esos órganos podría acordar la suspensión del régimen de visitas, estancias y comunicación de conformidad con el art. 66 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Juzgado de lo Penal o Sección de la Audiencia Provincial

Juzgado de lo Penal o la Sección de la Audiencia Provincial a que se hayan elevado las actuaciones para enjuiciamiento y a cuya disposición se encuentra el preso preventivo, sin ninguna duda, tienen competencia para acordar la suspensión del régimen de visitas o la prohibición de su establecimiento de conformidad con el art. 158.6º CC pues, dicho art. 158 CC en su apartado último dispone que "todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad judicial..." todo ello sin perjuicio de que, durante la instrucción y hasta que devenga firme la sentencia condenatoria, cualquiera de esos órganos podría acordar la suspensión del régimen de visitas, estancias y comunicación de conformidad con el art. 66 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, si bien, en este caso, la decisión vendría limitada a la tramitación de procedimiento hasta su finalización por sentencia firme, mientras que si se acuerda por el art. 158 CC, la medida puede estar vigente en tanto en cuanto el progenitor investigado o condenado esté interno en centro penitenciario y hasta que adquiera la libertad condicional o definitiva.

También el Juzgado de lo Penal o Sección de la Audiencia Provincial que haya emitido la sentencia condenatoria firme por la que el condenado se halla interno en centro penitenciario y que estén ejecutando la pena de prisión impuesta a un condenado por violencia de género, tienen competencia para suspender el régimen de visitas o prohibir las visitas en el establecimiento penitenciario de conformidad con los arts. 158.6º y 94.5 CC, pues, dicho art. 158 CC en su apartado último dispone que "todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad judicial..."

Juzgado de la Jurisdicción de Familia

El art. 87 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria (LJV), tras disponer que son aplicables las normas de la Sección tercera para adoptar medidas del art. 158 CC, atribuye la competencia al Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con discapacidad. No obstante, prevé que será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que hubiera conocido inicialmente "si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores o la atribución de la guarda y custodia de los hijos hubiera sido establecido por resolución judicial, así como cuando estuvieran sujetos a tutela".

Ello nos llevaría de nuevo a la necesidad de diferenciar entre aquellas situaciones en las que no existe régimen de visitas previo, en cuyo caso, y partiendo de la literalidad del art. 87 de la LJV, la competencia vendría atribuida al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del menor, de aquellas otras en las que sí existe una resolución judicial previa estableciendo el régimen de visitas. En este caso, y de acuerdo con la literalidad del precepto citado, sería competente el Juzgado de Primera Instancia que dictó esa resolución, que puede ser el Juzgado de Violencia sobre la Mujer o no.

Sin embargo, el art. 87 ter LOPJ atribuye a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer la competencia para conocer en el orden civil de los procedimientos que relaciona a continuación, (entre los cuales se hace mención a los que versen sobre relaciones paternofiliales y por ende las vistas), y atribuye la competencia en los procedimientos relacionados en el apartado 2 de este art 87 ter, con carácter exclusivo y excluyente a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer cuando se dan los presupuestos que se indican en el apartado 3º (y recuérdese que el at 94.5 CC se refiere a la prohibición de régimen de visitas entre el progenitor en prisión y los hijos comunes con la víctima, por haber existido un acto de violencia de género)

Siendo así, y de conformidad con la Circular 4/2005 de la Fiscalía y la doctrina del TS ( AATS 17 de noviembre de 2015 y 30 de marzo de 2016) el Juzgado de Violencia sobre la Mujer tiene la competencia exclusiva y excluyente para la tramitación de los procedimientos civiles, durante de la tramitación del procedimiento penal y hasta el momento de extinción de la responsabilidad penal por alguna de las causas previstas en el art. 130 CP, incluido el cumplimiento de la condena, de modo que, en todo caso, exista o no resolución previa que haya acordado el establecimiento de un régimen de visitas, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que tramite o haya tramitado el procedimiento penal, será competente para resolver la petición que de conformidad con el art. 158 CC, frente al juzgado de familia correspondiente.

Aplicando todo lo expuesto al caso que nos ocupa, el Ministerio Fiscal informa en el sentido de que se considera que:

- El ámbito aplicativo del art 94.5 CC se limita a la prohibición de visitas presenciales (no a las comunicaciones) entre el progenitor en prisión Justiniano (como condenado) por delitos de violencia de género y los hijos comunes que tenga con la víctima Caridad, por lo que, en el presente caso, éste sería en su caso el ámbito de la prohibición a acordar.

- Respecto al órgano competente, el MF estima que al tratarse de un interno en centro penitenciario en condición de penado por delitos de VG, sería competente el presente Juzgado de lo Penal al haber dictado la sentencia condenatoria firme por la que el condenado se halla interno en centro penitenciario y estar ejecutando la pena de prisión impuesta a un condenado por violencia de género, por lo que tendría competencia para suspender el régimen de visitas o prohibir las visitas en el establecimiento penitenciario del art 94.5 CC de conformidad con los arts. 158.6 º y 94.5 CC , pues, dicho art. 158 CC en su apartado último dispone que "todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad judicial..."

Además de la habilitación legal, para sostener la conveniencia de que sea este órgano el que acuerde la prohibición de visitas de los hijos y las hijas menores comunes del investigado/condenado en prisión, (ya sea suspendiendo el régimen previamente acordado o prohibiendo que estas visitas se lleven a cabo en el centro penitenciario) concurren otros argumentos:

- Porque el hecho que determina que no se puedan permitir las visitas en el Centro Penitenciario se debe a la situación de prisión del progenitor, que ha sido acordada en el procedimiento penal por este Juzgado de lo Penal.

- Por razón de eficacia y celeridad, que siempre han de imperar cuando nos enfrentamos a cuestiones relacionadas con la efectiva protección de las víctimas de violencia de género (mujeres e hijas e hijos menores) que es el fin que ha inspirado al legislador al introducir este precepto.

TERCERO. - El Juzgador de instancia en su auto de fecha 21 de abril de 2023 resuelve la cuestión planteada argumentando lo siguiente:

Establece el artículo 94 del Código Civil en sus párrafos cuarto y quinto que:

"No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá , respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Pues bien. D. Justiniano ha sido condenado por Sentencia de conformidad dictada con fecha 23 de noviembre de 2022, como autor de un Delito de Amenazas Leves en el Ámbito de la Violencia de Género, a la pena de 7 meses y quince días de prisión.

Se encuentra a disposición de este Juzgado en la presente ejecutoria para el cumplimiento de la pena impuesta, habiéndole sido denegado el beneficio de la suspensión.

Establecido lo anterior y toda vez que por el Centro Penitenciario se solicita pronunciamiento en cuanto a la posibilidad de visitas de los hijos menores del interno, conforme a los artículos 51 de la L.O. 1/77 (sic) General Penitenciaria y 41 y ss. del R.D. 190/96 de 9 de febrero , no cabe otra cosa que atender a lo dispuesto en el párrafo 5º del artículo 94 del Código Civil antes citado, conforme al cual se prohíben las visitas presenciales en el Centro Penitenciario entre el ejecutado y los hijos comunes que tenga con Caridad, con suspensión del régimen de visitas establecido, si lo hubiere.

La prohibición de visitas alcanza también a las comunicaciones presenciales que no excedan de tres horas, con independencia de que no tengan la consideración de visitas de acuerdo con la legislación penitenciaria.

Sin perjuicio de todo lo anterior, se aclara que la prohibición no alcanza a las comunicaciones telefónicas o escritas.

Por ello acuerda prohibir las visitas presenciales en el Centro Penitenciario entre el ejecutado y los hijos comunes que tenga con Caridad, con suspensión del régimen de visitas establecido, si lo hubiere.

La prohibición no alcanza a las comunicaciones telefónicas o escritas.

Se indica que las medidas estarán vigentes hasta que el penado adquiera la libertad condicional o definitiva.

CUARTO. - Frente a estos argumentos, la defensa del penado Justiniano en su recurso de apelación argumenta lo siguiente:

Entiende que existen varias razones por la que procedería acordar la solicitud formulada por dicha representación para poder ver a su hija mientras esté en el centro penitenciario:

1º.- Dice que la petición de su representado no supone, strictu sensu, una visita o estancia a los efectos de la aplicación del art. 94 del Código Civil, sino que sería una comunicación presencial, por lo que, no estando regulada legalmente dicha situación, no puede hacerse una interpretación extensiva del precepto para denegar la petición formulada.

2º.- Entiende la parte que debería ser en el procedimiento civil donde se estableció el régimen de visitas, donde debería acordarse dicha suspensión, bien a instancia de la progenitora bien a instancia del Ministerio Fiscal y eso no ha sucedido, porque a día de hoy no se está llevando a cabo visita alguna por las circunstancias concurrentes.

3º.- La progenitora custodia no ha manifestado oposición a que su representado pueda tener esa comunicación presencial con la hija de ambos.

4º.- La comunicación presencial en el centro penitenciario, dada la forma en que se desarrolla, sería asimilable cuando se practican en el punto de encuentro familiar, que se aplican principalmente en situaciones de conflictividad entre los progenitores, incluso cuando han existido condenas firmes, como sería este caso.

5º.- La evolución de su representado en el centro penitenciario está siendo sumamente positiva, por cuanto, como ya ha expuesto en anteriores recursos, los hechos ejecutados por su representado y por los que está condenado los cometió bajo la dependencia de sustancias nocivas para la salud, sin embargo, desde su ingreso en el centro penitenciario todo ha cambiado y en prueba de ello aporta certificado expedido por la Fundación Proyecto Hombre acreditativo de ello.

En definitiva, considera que no concurren los requisitos del art.94 CC para prohibir la comunicación presencial de su representado, si el legislador hubiese querido incluir dichas comunicaciones lo habría hecho constar expresamente y no lo hizo, porque las comunicaciones presenciales ya están reguladas en la legislación penitenciaria, además, dado el resto de circunstancias concurrentes, considera improcedente la decisión tomada, la cual considera que debe ser revocada.

QUINTO. - El Ministerio Fiscal se ha opuesto a dichos argumentos contenidos en el escrito de recurso de apelación, exponiendo lo siguiente:

Que la otra progenitora custodia no se oponga, o que el penado esté teniendo una evolución muy favorable en el centro penitenciario, son cuestiones ajenas a la letra y a la finalidad del art 94 párrafo 5 CC, que por expresa decisión legislativa no contempla estas variables para modular o dejar sin efecto la prohibición de las visitas ("...no procederá en ningún caso..").

Respecto a que debió ser en el procedimiento civil donde se estableció el régimen de visitas donde se decida la suspensión, el Ministerio Fiscal se remite a lo ya informado respecto al órgano competente en su anterior informe.

Que las comunicaciones presenciales en el centro penitenciario son asimilables a las que se realizan en el punto de encuentro familiar, no deja de ser una mera opinión del recurrente sin base alguna, siendo obvio y palmario que ni por el lugar, ni por los profesionales, ni por su modo de realizarse pueden equipararse ambas comunicaciones.

Finalmente, el recurrente sostiene que en las visitas a las que se refiere el art 94 párrafo 5º CC, no están incluidas las comunicaciones presenciales. Como ya indicaba el MF, aunque en la legislación penitenciaria las comunicaciones presenciales que no excedan de tres horas no se consideran visitas, desde el punto de vista civil tiene pleno encaje en el concepto de visitas del art 160 CC, (al que se refiere el art 94 párrafo 5º CC) por lo que a los efectos de este último precepto citado deben considerarse como visitas.

SEXTO. - Para abordar lo que se plantea en este recurso, hemos de recordar que no nos encontramos ante una medida cautelar que se haya de adoptar en el ámbito de un procedimiento penal en tramitación, pues en el caso de que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, no puede hablarse de un automatismo en la suspensión del régimen de visitas.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 106/2022, de 13 de septiembre, al resolver un recurso de inconstitucionalidad contra la modificación del artículo 94 del Código Civil en el mismo sentido que la norma catalana, ha señalado que la norma es constitucional pero no automática y determina como debe interpretarse:

"Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC [equivalente al apartado 3 del artículo 233-11 del Codi Civil de Catalunya], carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)".

En nuestro caso se trata de una persona que ya ha sido condenada en virtud de sentencia firme, y está cumpliendo condena por delitos que han implicado atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge, y es por ello que los preceptos a aplicar son distintos.

Los preceptos a tener en cuenta son los siguientes:

El artículo 158 del Código Civil que en su redacción actual, desde la reforma contenida en la Ley Orgánica 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, dispone lo siguiente:

Artículo 158: " El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respecto al principio de proporcionalidad.

5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.

6.º La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública. Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad judicial habrá de garantizar la audiencia de la persona menor de edad, pudiendo el Tribunal ser auxiliado por personas externas para garantizar que pueda ejercitarse este derecho por sí misma".

Por su parte, el artículo 94 del Código Civil en su redacción actual, desde la reforma contenida en la Ley Orgánica 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, dispone lo siguiente:

Artículo 94: "La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá , respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior (atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos) .

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad".

Por su parte, el artículo 160 del Código Civil dispone lo siguiente:

Artículo 160: "1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.

Los menores adoptados por otra persona, solo podrán relacionarse con su familia de origen en los términos previstos en el artículo 178.4.

2. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores".

Del análisis de estos tres preceptos, y tal y como de manera pormenorizada y exhaustiva expone el Ministerio Fiscal en su informe (que aquí expresamente se comparte), se deduce que, incluso de oficio, el Juez de lo Penal que haya dictado una sentencia firme por la que un acusado esté cumpliendo condena en prisión por los delitos relativos a atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos (como es el caso), ha de proceder a suspender el régimen de visitas que el penado tuviera concedido con los hijos comunes que tuviera con la mujer, en este caso con Caridad, dado que ha sido condenado por delitos de violencia de género (incluido un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género), y la Ley contempla que la suspensión del régimen de visitas sea acordada incluso en el ámbito penal, y cualquier comunicación presencial (aunque tenga una configuración distinta en el ámbito penitenciario), implica una visita con el progenitor penado, que es precisamente lo que se prevé que ha de ser suspendido en todo caso.

SEPTIMO. - Por todo ello es por lo que resulta procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.