Auto Penal Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 317/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 2ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
RECURSO: Rollo ape. prev. 317/11- 2ª
Proc.Origen: Diligenc.previas 2046/99
Jdo. Instrucción nº 4 (Barakaldo)
Apelante: Coral
Abogado: MIREN ITZIAR CHARTERINA SOLAUN
Procurador: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA
Apelante: Constantino
Abogado: MIREN ITZIAR CHARTERINA SOLAUN
Procurador: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA
Apelante: Gumersindo
Abogado: JUAN CARLOS CASTRO RODRIGUEZ
Procurador: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA
Apelante: Norberto
Abogado: JOSE RICARDO PALACIO SANCHEZ-IZQUIERDO
Procurador: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA
Apelante: Jose Francisco
Abogado: JOSE RICARDO PALACIO SANCHEZ-IZQUIERDO
Procurador: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA
Apelante: Alvaro
Abogado: JUAN CARLOS CASTRO RODRIGUEZ
Procurador: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA
Apelante: Eleuterio
Abogado: ALICIA RUIZ DE INFANTE AGUIRRE
Procurador:
Apelante: Íñigo
Abogado: JOSE RICARDO PALACIO SANCHEZ-IZQUIERDO
Procurador: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA
Apelante: Remigio
Abogado: MIREN ITZIAR CHARTERINA SOLAUN
Procurador: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA
Apelante: Luis Antonio
Abogado: MIREN ITZIAR CHARTERINA SOLAUN
Procurador: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA
Apelado: SANCHEZ ANGULO SDAD. COOP.
Abogado: ENDIKA GARAI BUZTIO
Procurador: JOSE FELIX BASTERRETXEA ALDANA
Apelado: DHL SPAIN S.L.U. ANTES DANZAS S.A.
Abogado: MARIA LOPEZ BRUZON
Procurador: JOSE ARZUA AZURMENDI
Apelado: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S. A.
Abogado: JOSE MANUEL CORTES TAMES
Procurador: MANUEL HERNANDEZ URIGUEN
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. -BBVAAbogado: GAUDENCIO GARCIA DIEZ
Procurador: ARANTZA ZABALA GIL
Apelado: CAJA DUERO
Abogado: JOAQUIN HERNANDEZ DOMINGUEZ
Procurador: MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO
Apelado: Constancio
Abogado: MIGUEL SALABERRI BARAÑANO
Procurador: ROSA ALDAY MENDIZABAL
Apelado: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO LIMITADA
Abogado: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Procurador: MARIA LECETA BILBAO
Apelado: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A.
Abogado: JUAN MARIA VIDARTE UGARTE
Procurador: CONCEPCION IMAZ NUERE
AUTO Nº 766/11
Iltmos. Sres.
Presidente Dª. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA
Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrado D. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.
En la Villa de Bilbao, a 20 de octubre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo se dictó con fecha 22 de abril de 2010 Auto cuya parte dispositiva dice literalmente: '1.- Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por un delito de estafa del art. 250.3 C.P ., un delito de alzamiento de bienes del art. 257 y 259 C.P ., delito societario del art. 290 C.P ., delito de falsedad documental contable del art. 261 C.P . imputados a Norberto , Jose Francisco , Íñigo , Luis Antonio , Remigio , Coral y Constantino y un delito de falsedad documental del art. 391 C.P . imputado a Alvaro , Gumersindo y Eleuterio por los trámites ordenados en el Capítulo cuarto del Titulo II del Libro IV del LECr.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto se ha interpuesto por las representaciones procesales de D. Eleuterio , en primer lugar, de D. Remigio , Dª Coral , D. Luis Antonio y D. Constantino , en segundo, D. Norberto , D. Jose Francisco y D. Íñigo , en tercero y, por último, D. Alvaro , D. Gumersindo , recurso de apelación y, tras los trámites oportunos, se remitieron los autos a esta Audiencia para su resolución.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación cuatro representaciones procesales personadas en las actuaciones en nombre de los imputados contra el auto de 22 de abril de 2010 , al haber sido desestimada la previa reforma interpuesta en posterior resolución de igual clase de 31 de marzo de 2011.

En concreto, formulan recurso de apelación subsidiario a la previa reforma desestimada, la representación de los imputados D. Norberto , D. Jose Francisco y D. Íñigo , por un lado, D. Remigio , Dª Coral , D. Luis Antonio y D. Constantino , por otro; y también, D. Eleuterio .

Por su parte, interpone recurso directo de apelación la representación procesal de los también imputados D. Alvaro y D. Gumersindo .

En los cuatro recursos de apelación se pretende con carácter principal la revocación de la resolución recurrida de 22 de abril de 2010 y el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones; y subsidiariamente en dos de ellos, que se proceda, por un lado, con carácter previo al dictado de una resolución procesal del tipo de la recurrida, a la práctica de diligencias de instrucción que se consideran necesarias para el completo esclarecimiento de los hechos; por otro, a la declaración de nulidad de pleno derecho de las actuaciones por ausencia de notificaciones realizadas a una de las defensas personadas desde junio de 2002 hasta el dictado de auto de transformación en procedimiento abreviado recurrido.

Se oponen a la estimación de los recursos, solicitando la confirmación del inicial auto de transformación en procedimiento abreviado y posterior auto desestimatorio de la reforma, el Ministerio Fiscal y las respectivas representaciones procesales de las Acusaciones Particulares ejercitadas por el Banco Español de Crédito S.A. y Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito, por un lado, y Danzas S.A. por otro.

El auto objeto de apelación se dictó al amparo de lo dispuesto en el art. 779.1.4º LECrim al acordar la Instructora finalizada la fase de investigación judicial iniciada en el año 1999 y la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado al poder incardinarse los hechos punibles recogidos en el mismo en delitos castigados dentro del límite penológico establecido en el art. 757 LECrim .

Dicha resolución, según consolidada Jurisprudencia (por todas SSTS nº179/2007 de 7 de marzo y nº1061/2007 de 13 de diciembre ), mencionada en el auto de 31 de marzo de 2011 desestimatorio de la reforma, constituye un acto de imputación formal y provisional efectuado por el Instructor, delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso, en el que han de determinarse los hechos punibles y las personas a quienes se les imputen los mismos. No corresponde, por lo tanto, a una resolución de dicha naturaleza efectuar la calificación jurídica sino a las acusaciones, e incluso al Tribunal sentenciador de existir homogeneidad con los delitos objeto de acusación, la concreción de los tipos penales en que indiciariamente se incardine el relato fáctico.

Expuesto lo anterior, se dicta la resolución recurrida tras haberse llevado a cabo una dilatada y compleja instrucción comenzada en 1999, prácticamente finalizada de hecho en el año 2006, hasta el auto de transformación en abreviado de 22.04.2010 , elaborado fundamentalmente recogiendo y haciendo suyos la Instructora diversos apartados de las conclusiones de tres informes realizados por los dos peritos judiciales Auditores Censores Jurados de Cuentas, Sres Eliseo y Isidro , unidos a las diligencias; en particular, el último de ellos ampliatorio, (folio 10243 a 10250, Tomo XXVII) ratificado en el Juzgado el 22-07- 2004 suscrito por ambos a la vista de los documentos de trabajo de los Interventores de la Suspensa Andrés Santiago S.A.

aportados con posterioridad a las actuaciones y que no habían sido examinados en sus anteriores informes emitidos por cada uno de ellos separadamente con fechas 18.06.2001 y 30.07.2001 (unidos a los folios 7.539 a 7716 y 7460 a 7538 Tomo XX) también ratificados a presencia judicial en agosto de 2001 haciendo suyo también el elaborado por el otro perito, folios 7718 y 7719.

Y a la vista de todo ello concluye un juicio de suficiencia indiciaria respecto en relación a que determinadas personas que ostentaban la representación y cargos de alta dirección en el grupo familiar de empresas constituida por Andrés Santiago S.A. (ASSA), Tubesil S.A., Industrial Blansol S.A. y Enifra S.A., durante un período que abarca los años 1995 a 1999, había venido actuando conjuntamente confundiendo patrimonios e intercomunicando deudas y créditos con la finalidad de perjudicar a los acreedores y trabajadores de Andrés Santiago S.A.

Dicha dinámica se concreta en el auto en una serie de operaciones mercantiles, entre ellas y con terceros, descritas, por citar algunas relevantes, como de falseamiento de contabilidad de ASSA, emisión de facturas que no se correspondían con operaciones reales de ventas o prestación de servicios, maquillando balances con apariencia de altas rentabilidades, recogiendo créditos ficticios y ocultando pérdidas elevadas en las cantidades recogidas en dicha resolución; también que alguna de dichas dinámicas se llevaron a cabo vigente el procedimiento de suspensión de pagos de Andrés Santiago S.A., nº 59/99 incoado el 9.02.1999 por el Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Barakaldo, con la colaboración en este caso también de los tres interventores judiciales nombrados en dicho procedimiento de suspensión, incluyendo indebidamente en el balance extracontable a fecha 12.02.1999 elevados importes correspondientes a facturas emitidas por dicha mercantil entre febrero y agosto de 1999, efectuado pagos a proveedores por entregas de bienes y servicios no recibidos por Andrés Santiago S.A. y por deudas anteriores al inicio de la suspensión excluyéndolos de la misma; no recogiendo tampoco, ni en el balance de febrero de 1999 ni en el dictamen posterior de septiembre del mismo año, diversas operaciones que debieron haber constado en ellos, habiendo llegado a remitir en febrero de 1999 cartas a diversos clientes de la suspensa reclamando el importe de lo adeudado pese a haber sido ya cobrado anteriormente de las entidades financieras a las que se habían presentado previamente al descuento dichos créditos, produciendo efectos de doble cobro, entre otras dinámicas descritas.

Finalmente, tras concluir el relato de hechos punibles, se individualizan las diversas personas a quienes imputa participaron en los mismos, habiendo prestado todas ellas con anterioridad declaración en dicha condición en fase de instrucción, siendo ahora sus respectivas defensas quienes recurren en apelación contra el mismo.

Se analizan a continuación los aspectos relevantes de cada uno de ellos.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación de los imputados D. Norberto , D. Jose Francisco y D. Íñigo .

Solicitan la revocación del auto recurrido y que se acuerde en su lugar el sobreseimiento de las actuaciones al considerar que de lo obrante en las diligencias de instrucción practicadas no se desprenden datos reveladores de la indiciaria comisión de ninguno de los delitos imputados por los querellantes: estafa, alzamiento de bienes, insolvencia punible del art. 260 CP , contra los derechos de los trabajadores del art.

311.1 CP y delito de falseamiento de cuentas sociales del art. 290 CP .

Respecto al delito de estafa consideran que se tipifica en dicho delito la atribución a ASSA de haber realizado un descuento de efectos vacíos, que no obedecían a operaciones reales de empresa y un doble cobro de efectos cedidos a bancos y descontados por éstos.

Rebaten ambas dinámicas alegando, respecto al primero, que se trató en la mayoría de los casos de'programaciones', modalidades operativas mediante las que el cliente/comprador de ASSA financiaba la operación de compra futura adelantando el pago del precio; operativa financiera que era, afirman, conocida por los bancos querellantes y que en los supuestos en que los recibos girados pudieron no obedecer a una 'programación real', al aparecer firmados exclusivamente por ASSA cuando se presentaron al descuento a los bancos, y no venir respaldados por ningún contrato de programación, no pudo existir un delito de falsedad en documento mercantil al exigir el art. 26 CP para que un soporte material tenga la consideración de documento capacidad de eficacia probatoria; continúan que tampoco pudo cometerse un delito de estafa a los bancos por falta del engaño bastante exigido en el art. 248 CP para producir el error causante del desplazamiento patrimonial, al no haber adoptado aquellos la mínima diligencia exigible, preguntando al destinatario del recibo, antes de proceder a sus descuentos, si éste era debido; y, añaden también, si ello se pone en relación con que la financiación irregular atribuida se llevó a cabo durante varios años 1995 y 1998, negociando un elevado volumen de efectos por importes medios de un millón de pts cada uno, con que ASSA no auditaba sus cuentas a partir de 1995, ni presentaba al Registro las cuentas completas ni las memorias anuales, no puede sino concluise que todo ello tenía que haber sido fácilmente detectable por los bancos consultando la información facilitada por el CIRBE o solicitando a ASSA sus declaraciones de IVA y de operaciones con terceros, por lo que los bancos tuvieron que conocer necesariamente que estaban aceptando una financiación irregular y lo aceptaron porque, por un motivo u otro, les interesaba. Descartan también la atribución de un delito de estafa a los recurrentes respecto al presunto doble cobro de efectos cedidos a bancos y descontados por éstos, al haber requerido con posterioridad a los deudores para que ingresasen el importe de lo adeudado en las arcas sociales de la suspensa, alegando que se trataría de una actuación, en su caso atribuíble a los interventores judiciales de la suspensa.

Dichas alegaciones, dirigidas a descartar la tipificación como estafa de unos hechos cuya efectiva existencia no resulta abiertamente discutida en el recurso, centrándose la discrepancia en la interpretación que de ellos efectúa la Instructora, y en la concurrencia del elemento intencional y suficiencia del engaño causado y error sufrido, justificando los mismos en base a las alegaciones mencionadas, habrán de ser objeto de examen y valoración en el acto de juicio oral, no teniendo virtualidad para justificar la revocación del auto en dicho particular.

Tampoco tienen dicha virtualidad las tendentes a rechazar la tipificación de otros hechos como delito de alzamiento de bienes en relación a un presunto trasvase de activos por parte de ASSA a las otras tres sociedades familiares para descapitalizar a la primera en perjuicio de los acreedores mediante pagos injustificados efectuados a aquellas o a terceros de facturas adeudadas por éstas ellas o venta de productos de la suspensa a estas tres sociedades por precio inferior al de mercando y/o compras por precio superior.

Teniendo que ser igualmente el Juicio Oral el momento en el que habrán de discutirse las alegaciones de que, contrariamente a ello, fueron éstas quienes, acudieron en ayuda de ASSA ante sus dificultades económicas, con que los posibles pagos realizados por ASSA antes de la suspensión constituyeron, en su caso, acciones de favorecimiento de acreedores legítimos, no constitutivas de delito; con que los realizados con posterioridad lo hubieran sido con autorización de los interventores; las tendentes a negar que las aportaciones realizadas por los socios de ASSA a la mercantil se realizaran en concepto de ampliación de capital en lugar de préstamos; con que tanto Tubesil S.A., como Blansol S.A. y Enifra S.A., fueran acreedoras de Andrés Santiago S.A., por ventas de productos o realización de préstamos para intentar su reflotamiento; e igualmente las dirigidas a justificar determinados pagos de ASSA a las tres sociedades familiares relacionados con el arrendamiento de un local en Galdakao, pagos de nóminas, a empresas de limpieza etc. o con la compra o venta en su caso de productos a precios superior o inferior a los de mercado respectivamente.

De igual modo, procede rechazar las restantes consideraciones relativas a rechazar la tipificación delictiva de los hechos como delitos de insolvencia punible, art. 260 CP , contra los derechos de los trabajadores, art. 311.1 CP . y de falseamiento de cuentas sociales, art. 290 CP ., relacionadas con una supuesta crisis de mercado iniciada en el año 1995 como causa de la suspensión de pagos, su afectación particular al sector de fabricación de tuberías de PVC y polietileno, con que la quiebra de ASSA fuera declarada culpable y no dolosa, que sus trabajadores hubieran llegado o no a percibir finalmente las cantidades reconocidas por la jurisdicción civil y, por último, con la concurrencia o no de la necesaria idoneidad falsaria apta para producir error en el final destinatario de dicha documentación y contabilidad y consiguiente perjuicio económico derivado de ello.

Se desestiman al ir dirigidas todas ellas también a rebatir la concurrencia de los distintos elementos integrantes de los tipos penales referidos, en lugar de la suficiencia indiciaria en torno a la perpetración de los presupuestos fácticos sobre los que se asientan recogidos en el auto recurrido.



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación de los imputados D. Remigio , Dª Coral , D. Luis Antonio y D. Constantino .

Alegan en primer lugar, que de las seis querellas formuladas, solo la de los trabajadores de ASSA, presentada el 27 de julio de 2000, se dirigió contra los apelantes, no siendo citados para declarar hasta octubre de 2005, que el auto de PA se basa en informes de los Sres Eliseo y Isidro , no habiendo podido solicitar ampliación o aclaraciones a dichos informes; y que en junio de 2006 aportaron informe pericial de una perito auditora censora jurado de cuentas Mariana , y solicitaba prueba consistente en recibirle declaración y emisión de un informe complementario, sobre lo que no se ha resuelto ni dicho nada en 5 años.

No procede estimar ninguna de dichas consideraciones habida cuenta que el transcurso del tiempo desde que se formuló la querella dirigida contra ellos hasta que finalmente prestaron declaración como imputados, unidas sus declaraciones al Tomo XXVIII, de no resultar de aplicación lo dispuesto en los artículos 131 y 132 CP , no supone obstáculo para el dictado de una resolución que da curso al procedimiento como la recurrida, debiendo ser en el plenario donde se efectúen alegaciones al respecto.

En cuanto a que no pudieron solicitar ampliación o aclaración a los informes de los dos peritos judiciales, se rechaza igualmente tratándose de una alegación que no consta se efectuara en fase de instrucción una vez tuvieron conocimiento de la existencia de dichos informes y de su ratificación y ampliación, constando en cambio que sí solicitaron la práctica de testificales para rebatir determinadas conclusiones de dichos informes, (folios 10379 y 10380, Tomo XXVII), así como la práctica de un nuevo informe pericial por la perito Auditora Censora Jurado de Cuentas Dª Mariana , que fue rechazada en la instrucción, y confirmada su desestimación también ahora al tratarse de una pericia que ya había sido solicitada en su día, mediante escrito presentado el 15.05-2002 (folio 9831 a 9835, Tomo XXVI) por una de las defensas personas, resultando denegada por la Instructora y confirmada dicha denegación por auto de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 13.06.2003 (unido al folio 10.105).

Tampoco tienen virtualidad para revocar el auto recurrido las alegaciones relativas a discrepar de la participación de los apelantes en las diferentes empresas del grupo recogida en el auto de transformación, alegando que: a) D. Luis Antonio no ostentaba a la fecha de autos el cargo de Director Gral, no era apoderado ni tenía capacidad decisoria en ASSA o en Tubesil, b) que el nombramiento de D. Remigio como administrador de Blansol, lo fue después de la suspensión de pagos de ASSA, ostentando el cargo con anterioridad otro de los imputados imputado, encontrándose la gestión a partir de la suspensión en manos de los interventores, c) que Dª Coral era auxiliar administrativa hasta la suspensión de ASSA, y después ama de casa, y que en relación al cargo de Administradora Solidaria de Enifra, antes de la Suspensión de ASSA, lo ejercitara tomando decisiones conjuntamente con otro de los imputados, o d) también que D. Constantino ostentara el cargo de Director General de Blansol, hasta enero de 1998 en que se nombró para dicho cargo también a otro de los imputados.

Habiendo todos ellos prestado declaración en legal forma en instrucción en calidad de inculpados, manifestando a las preguntas que se les efectuaron por las acusaciones conocer y haber participado en mayor o menor grado en la actividad y gestión de una o varias de las empresas pertenecientes al grupo familiar, procede confirmar su imputación en el auto recurrido con el alcance delimitador el ámbito subjetivo del proceso, debiendo ser en el plenario donde se determine la concreta intervención de cada uno de ellos en cada uno de los delitos objeto de acusación.

En dicho momento es donde se habrá de valorar también todas las alegaciones del recurso, citadas a continuación sin ánimo de exhaustividad, dado que se desciende a una mínima escala de detalle en el mismo, relativas a: 1) la existencia de diversas sentencias firmes dictadas en otras jurisdicciones relacionadas con los hechos imputados (Juzgado de lo Social nº3 de Bilbao de 18-2-2000, autos nº 640/00 , del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº4 de Bilbao de 17-11-2001 , recurso nº 475/00 , y del Juzgado de 1ª instancia nº4 de Baracaldo de 4-03-2004 , autos nº 444/2000 calificando culpable la quiebra de ASSA); 2) la efectiva condición acreedora de las empresas, pertenecientes o no al grupo familiar, a las que se pagó por parte de ASSA; 3) que determinadas prácticas de contabilidad, aún distorsionadas, llegaran o no a afectar a la cuenta de resultados de ASSA, 3) la capacidad o no de despatrimonialización de ASSA de determinadas operaciones de venta y cancelación realizadas en la misma fecha, 4) y la existencia de conclusiones del informe elaborado por la Auditora Sra Mariana que contradicen los informes de los dos peritos judiciales en los que, se afirma, hay 'errores de bulto', una vez dicho informe se aporte y proponga como prueba pericial en el trámite previsto en el art. 784 LECrim .



CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación del imputado D. Eleuterio .

Discrepa el recurrente, de que el auto recurrido le impute los hechos recogidos en el mismo como uno de los interventores judiciales nombrados en la suspensión de pagos de ASSA, cuando a la fecha de emisión de informe, septiembre de 1999, no era ya interventor por haber renunciado en julio de 1999, siendo aceptada la renuncia, por lo que no firmó dicho informe, no yendo tampoco encabezado con su nombre, por lo que, afirma, no pudo cometer la falsedad documental del art. 391 CP . Solicita por ello el sobreseimiento de las actuaciones respecto a su persona.

No puede acogerse dicha alegación por cuanto no correspondiendo a una resolución como la recurrida, tal y como ha sido expuesto anteriormente, efectuar la calificación jurídica de los hechos, no se limita la imputación efectuada en el auto a una supuesta participación en la emisión del informe de la Intervención de septiembre de 1999 (unido a los f. 5143 a 5171, Tomo XIV), sino que se extiende también a haber supuestamente efectuado pagos a proveedores por entregas de bienes y servicios no recibidos por Andrés Santiago S.A. y por deudas anteriores al inicio de la suspensión excluyéndolos con ello de dicha suspensión, a no recoger en el balance de febrero de 1999 diversas operaciones que debieron haber constado en ellos y la imputación de haber remitido en febrero de 1999 cartas a diversos clientes de la suspensa reclamando el importe de lo adeudado pese a haber sido ya cobrado anteriormente de las entidades financieras a las que se habían presentado previamente al descuento dichos créditos, produciendo efectos de doble cobro.

Subsidiariamente a lo anterior, solicita que se declare la nulidad de pleno derecho de lo actuado respecto a su persona por infracción de lo establecido en el art. 180 LECrim al no habérsele notificado ninguna diligencias desde junio de 2002 en que prestó declaración como imputado hasta el auto de 22.04-2010, no habiendo conocido informes, ni tenido oportunidad de proponer prueba, solicitar aclaraciones ni participar en el resto de las actuaciones procesales, art. 238,3 y 240 LOPJ .

Para resolver dicha cuestión resulta de aplicación la doctrina constitucional y jurisprudencia existente en torno a los efectos de la ausencia de notificación de las resoluciones judiciales.

El Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC. 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca el efecto material de la indefensión, un menoscabo real y efectivo. En concreto en el ATC de 26-9-2005, nº 337/2005 se afirma que las quejas realizadas por ausencia de notificación revisten carácter meramente formal, si no concretan qué diligencias sumariales se vio impedido de solicitar quien así lo alega y qué relevancia hubieran podido tener, y, en definitiva, cuál ha sido la limitación material de sus posibilidades de defensa.

En la misma línea el Tribunal Supremo en Sentencia nº264/2005 de 01/03/2005 , se ha pronunciado diciendo que '...no basta con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ...'; doctrina reiterada recientemente en Sentencia nº ROJ 5127/2011 de 14 de julio , '...no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se de la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada.' En aplicación de dicha doctrina, se constata del examen de las actuaciones que desde que prestó declaración como imputado el recurrente en junio de 2002, (folios 9872 y 9873, Tomo XXVI) asistido ya entonces de la misma Letrada que ahora suscribe el escrito de recurso, hasta el dictado del auto recurrido en 2010, no se procedió por el Juzgado a notificarle ninguna de las diligencias de instrucción practicadas.

No obstante, durante ese mas que prolongado período de ocho años, inactivo además en los últimos cuatro como se mencionó anteriormente, no consta que propusiera la práctica de ninguna diligencia de instrucción a su instancia, no procedió a nombrar específicamente Procurador para su defensa, ni presentó escrito mostrando ser parte y solicitando se le diera vista de lo actuado, lo que probablemente pudo ser el motivo de la falta, improcedente en cualquier caso, de dichas notificaciones. Si ello se pone en relación, con que tampoco se concreta en el recurso qué tipo de perjuicio, en aras al debido esclarecimiento de los hechos y su participación en los mismos como interventor judicial de la suspensión de ASSA hasta el momento de su renuncia, le fue causado por dicho motivo, no solicitando la práctica de diligencias con carácter previo a la transformación de las diligencias en procedimiento abreviado, y no advirtiendo la Sala ninguna indefensión material por dicho motivo que justifique la revocación de la resolución apelada, procede desestimar la petición de nulidad subsidiariamente formulada, sin perjuicio de la valoración y alcance que haya de darse a la constatada ausencia de dichas notificaciones y su relación con una efectiva observancia del principio de contradicción durante la instrucción, tanto en la fase intermedia de preparación del Juicio Oral al dictar la resolución prevista en el art. 783 LECrim , como, en su caso, en la sentencia tras la celebración del acto de Juicio Oral .



QUINTO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación de los imputados D. Alvaro y D.

Gumersindo .

Formulan recurso de apelación directo contra el auto de PA discrepando de su imputación como interventores judiciales de la suspensa ASSA y solicitan su revocación a fin de que en su lugar se acuerde el sobreseimiento y archivo de las actuaciones dirigidas contra ellos.

Alegan que la única querellante contra ellos ha sido Caja Laboral Popular, habiendo declarado ASSA en balance de situación extracontable al 12 de febrero de 1999 un superávit de 434 millones de pts, siendo ellos como interventores de la suspensa, quienes con posterioridad descartaron la existencia de superávit fijando en cambio un déficit de 1.832 millones de pts; que no tuvieron acceso a importante documentación, a lo que sí pudieron acceder en cambio los peritos Sres Eliseo y Isidro en la presente causa, fundamentalmente de los bancos, para poder realizar su labor con tiempo suficiente antes de emitir el preceptivo InformeDictámen, admitiendo conocer los denominados efectos de programación; discrepan también de afirmaciones de los peritos judiciales, recogidas en el auto recurrido, de que recogieron en el balance extracontable de la intervención a fecha 12 de febrero de 1999 facturas emitidas por ASSA entre febrero y agosto de 1999, ya en situación de suspensión de pagos, dando explicaciones del motivo de ello. Reconduciendo, en síntesis, todas ellas a dos líneas de impugnación del auto de imputación. Que que el tipo penal en que incardina la resolución recurrida la conducta de los Sres Alvaro y Gumersindo es el delito de falsedad del art. 391 CP , sin especificar cuál de ellas es la que consideraba la Instructora aplicable, siendo gravemente lesiva dicha falta de precisión al verse privados de poder esgrimir argumentos para rebatirla; y que fue leve la imprudencia, en su caso, cometida por ambos interventores, por lo que exigiendo gravedad en la intensidad de la imprudencia el tipo de falsedad documental del art. 391 CP , sería impune penalmente su conducta.

No considera la Sala que dichas alegaciones tengan virtualidad para justificar la modificación de la resolución recurrida, con remisión al desarrollo argumental expuesto con anterioridad sobre la naturaleza del auto que acuerda la transformación en procedimiento abreviado, en particular las atinentes a la no vinculación por las partes de la calificación jurídica de los hechos imputados y sí, únicamente, por la delimitación del ámbito subjetivo y objetivo del proceso, conforme a lo dispuesto en los artículos 779.1.4ª y ss. LECrim .

Junto a ello, no se aprecia desproporcionada o improcedente la indiciaria consideración de la imprudencia como grave a los efectos de considerar la misma punible en el art. 391 CP , a la vista del relato fáctico recogido en el auto, en particular en cuanto hace referencia a una posible participación de los tres interventores judiciales de la suspensa ASSA en la elaboración del balance extracontable de febrero 1999 y dictámen.informe de septiembre 1999 con datos que no se correspondían con la situación real económico financiera y patrimonial de dicha mercantil, en la realización de pagos indebidos vigentes la suspensión y dinámicas de doble cobro de efectos mercantiles, sin perjuicio de la valoración que en última instancia corresponda efectuar a las partes al formular la calificación jurídica delimitando las acusaciones sobre la que deberá resolver, en última instancia, el Tribunal sentenciador, debiendo ser en el Juicio Oral donde se reproduzcan las restantes consideraciones de valoración probatoria recogidas en el recurso.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y ss LECrim .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

SE DESESTIMAN LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR D. Norberto , D. Jose Francisco , D. Íñigo , D. Remigio , Dª Coral , D. Luis Antonio , D. Constantino , D. Eleuterio , D. Alvaro Y D. Gumersindo , CONTRA EL AUTO DE FECHA 22 DE ABRIL DE 2010, DICTADO EN AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 69/10 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE BARAKALDO, CONFIRMANDO EL AUTO RECURRIDO DEBIENDO PROSEGUIR LAS ACTUACIONES POR LOS TRÁMITES DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de este auto para su cumplimiento.

Así lo acordaron los Ilmos Sres Magistrados del margen, que firman; doy fe.