Auto Penal 614/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 29/2023 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento de extradición se rige por las disposiciones del Convenio Europeo de Extradición de 13 de diciembre de 1957, por el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990, en virtud de la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2008/903/CE de 27 de noviembre de 2008 relativa a la aplicación del citado acuerdo a la Confederación Suiza. Por las disposiciones de la Ley de Extradición Pasiva y por el principio de reciprocidad.

El objeto de la demanda de extradición es el ejercicio de acciones penales.

La identidad del demandado de extradición está acreditada a fotográficamente y no es objeto de discusión en este procedimiento.

La demanda de extradición es formulada por la Oficina Federal de Justicia y Policía de la Confederación Suiza con fecha 30 de marzo de 2023 y se acompaña de los siguientes documentos

1. Orden de detención de 20 de febrero de 2023 emitida por el Ministerio Público del Cantón de Argovie.

2. Extracto de las disposiciones legales aplicables

3. Varias fotografías de la persona reclamada.

SEGUNDO.- Los hechos por los que se solicita la extradición se relatan en la orden de detención del siguiente modo:

"Entre el 15/12/2021 y finales de mayo de 2022 el presunto culpable Jesús Manuel dirigiô una clinica dental en 5107 Schinznach Dorf, calle Unterdorfstrasse 12, cobrando al mismo tiempo subsidios por incapacidad laboral total de la Schweizerische ÄrzteKrankenkasse (seguro de enfermedad de médicos suizos) y de la companla de seguros AXA Versicherungen AG. Para ello, presentô con regularidad certificados médicos de incapacidad laboral total. Se créé que el presunto culpable, en contra de lo certificado, ténia plena capacidad laboral. Ya con anterioridad, como minimo desde finales de 2009, el presunto culpable Jesús Manuel habia cobrado subsidios de la Schweizerische Ärzte-Krankenkasse. Existen indicios de que el presunto culpable ya con anterioridad al 15/12/2021 habia estado trabajando como dentista empleado e intentado abrir una consulta en otros cantones. La Schweizerische ÄrzteKrankenkasse y la AXA Versicherungen AG le abonaron en total mâs de 1.000.000 CHF entre finales de 2009 y enero de 2023."

TERCERO.- La presente solicitud de extradición se ajusta a lo dispuesto en el art.12 del Convenio europeo de extradición del siguiente tenor:

1. La solicitud se formulará por escrito y se cursará por vía diplomática. Podrá concertarse otra vía mediante acuerdo directo entre dos o más partes contratantes.

2. En apoyo de la solicitud se presentarán

a) El original o copia auténtica, bien de una decisión ejecutoria de condena, bien de un mandamiento de detención o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza, expedidos en la forma prescrita por la Ley de la Parte requirente.

b) Una exposición de los hechos por los cuales se solicitare la extradición, indicando con la mayor exactitud posible el tiempo y lugar de su perpetración, su calificación legal y las referencias a las disposiciones legales que les fueran aplicables; y

c) Una copia de las disposiciones legales aplicables o, si tal cosa no fuere posible, una declaración sobre el derecho aplicable, así como la filiación lo más precisa posible de la persona reclamada, y cualesquiera otros datos que permitan determinar su identidad y nacionalidad.

La orden de detención es emitida por el Ministerio Fiscal del cantón de Argovie. No obstante, en el procedimiento penal suizo está igualmente prevista la intervención del juez a la hora de decidir sobre la restricción de derechos fundamentales, como es el derecho a la libertad, derivado de una orden de arresto.

El art.226 del Código de procedimiento penal suizo prevé que la prisión preventiva, después de una entrega, requiere por ley una solicitud del Fiscal competente al tribunal de medidas coercitivas. EI fallo del tribunal debe emitirse en un plazo de 48 hora y se puede apelar de acuerdo con el art. 222.

Art. 226 Decisión del tribunal de medidas obligatorias

1 EI tribunal de medidas coercitivas decide de inmediato, pero a más tardar dentro de las 48 horas siguientes a la recepción de la solicitud.

2 Comunicará de inmediato su decisión al fiscal, al imputado y a su abogado defensor de forma oral o, en su ausencia, por escrito. A continuación, les proporcionará una breve exposición por escrito de los motivos.

3 Si ordena la prisión preventiva del imputado, informará al imputado de que podrá presentar una solicitud de liberación preventiva en cualquier momento.

'4 En su decisión podrá:

A. estipular un plazo máximo para la prisión preventiva;

B. instruir al fiscal para que lleve a cabo actividades de investigación

específicas;

C. ordenar medidas alternativas a la prisión preventiva.

5. Si decide no ordenar la prisión preventiva del imputado, el imputado será puesto en libertad de inmediato.

CUARTO.- Los hechos imputados al reclamado son constitutivos de delito de estafa ( art. 146 del Código Penal suizo).

El delito de estafa del art.146 del CP suizo está castigado con pena en abstracto de hasta cinco años de prisión o pena pecuniaria.

La acción penal prescribe en 15 años ( art. 97.1.b del Código Penal suizo).

En nuestro ordenamiento jurídico los hechos anteriormente relatados serían constitutivos de delito continuado de estafa de los artículos 74-1 y 2 y 248 en concurso medial ( artículo 77) con un delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390-1-1º Código penal..

El plazo de prescripción para estos delitos en el art.131.1 CP es de diez años.

Se cumple también el requisito mínimo punitivo de un año de prisión previsto en el art.2.1 del Convenio europeo de extradición.

La reclamación versa sobre un delito común, sin que exista motivación política en la reclamación.

QUINTO.- El reclamado se opone a ser entregado a las autoridades suizas y como causa de oposición realiza las siguientes alegaciones:

1ª.- De la atipicidad de los hechos objeto de la petición de extradición formulada porlas autoridades suizas. Del incumplimiento del Principio de Doble incriminación.

En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, la Sala considera que sí concurre la exigida doble incriminación a tenor de la conducta descrita en el relato fáctico de la solicitud extradicional, en la que se afirma que el reclamado había percibido las cantidades correspondientes al seguro por incapacidad laboral total de las entidades aseguradoras que se señalan en el relato, pese a estar desarrollando actividad como médico dentista.

La defensa del reclamado argumenta que no se especifica cual era el contenido exacto de tal situación de incapacidad laboral, y que tampoco se especifica que tipo de trabajo estaba desarrollando el reclamado en los periodos de tiempo señalados. A continuación analiza el contenido de la expresión "incapacidad laboral" en legislación española de seguridad social, y considera que no es posible determinar a cual de las distintas clases de incapacidad se refiere la reclamación extradicional, cuyas consecuencias serían diferentes en cuanto a la posibilidad del afectado de continuar una actividad laboral. Argumenta que, si se equipara a la incapacidad permanente parcial o total, ello no imposibilita el desarrollo de otra actividad laboral distinta de la que ha motivado la declaración de incapacidad.

Es lo cierto sin embargo que del relato de hechos se deduce que la actividad fraudulenta que se imputa al reclamado consiste en la realización de su actividad profesional de médico dentista, lo que expresamente se recoge en el relato, al tiempo que percibía una o más pensiones por una supuesta incapacidad, que se califica de "Incapacidad laboral tota".

Más concretamente en el relato se recogen tres afirmaciones de carácter esencial:

1º.- La percepción de tales pensiones o subsidios;

2º.- que presentó con regularidad certificados médicos de incapacidad laboral total; y 3º.- que, en contra de lo certificado, tenia plena capacidad laboral.

Tal relato fáctico permite la incardinación de los hechos en el delito de estafa, tal y como afirma el Ministerio fiscal en su escrito de alegaciones, del artículo 248 del Código Penal:

"1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

3. La misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo".

Efectivamente concurren en tal conducta los elementos configuradores de tal tipo delictivo. En este sentido, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante al considerar que el engaño se define como " la espina dorsal" del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). En la sentencia 564/2007, 25 de junio -con cita de las SSTS 1362/2003, 22 de octubre y 1469/2000, 29 de septiembre y 1128/2000, 26 de junio - se señala que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de la Sala (sentencia 17 de noviembre de 1999 y sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto..

Por lo que, con independencia de la regulación española de Seguridad social en cuanto a las clases y consecuencias de la incapacidad laboral, el relato expuesto en la petición de entrega reúne los requisitos configuradores del delito de estafa.

2ª.- Del relato de hechos del Ministerio Público y la inexistencia de unpresunto delito de falsificación documental que se derive de los hechos objeto de lapetición de extradición. De la imposibilidad de extradición por un presunto delito defalsedad documental.

En el desarrollo del motivo, la defensa alude al hecho de que "no consta en ningún momento ningún hecho o referencia fáctica que pudiera ser subsumido en un presunto delito de falsedad documental" y ello por cuanto que, "(...) siendo que tanto en el formulario del peticionario por el que únicamente se requiere al Sr. Jesús Manuel por un presunto delito de estafa, como en el informe elaborado por el Consejo de Ministros, que identifica únicamente la posibilidad de un presunto delito de estafa, así como el propio redactado de hechos que se incluye en el Dictamen del Ministerio Público, se debe descartar expresamente la posibilidad de que la extradición se conceda por un presunto delito de falsedad documental, pues, como se evidencia del redactado de los hechos, en ningún momento se expone sobre la elaboración de certificados médicos falsos y mucho menos, sobre la elaboración de certificados médicos falsos o modificados por parte del Sr. Jesús Manuel. Siendo así, entiende esta defensa no cabe la extradición, tampoco, por un presunto delito de falsedad documental"...

Es lo cierto sin embargo, que, en contra de lo afirmado, y reiterando los razonamientos del apartado precedente, sí hace referencia el relato extradicional a una conducta falsaria al afirmar que "presentó con regularidad certificados médicos de incapacidad laboral total".

Sin embargo ello carece de relevancia, puesto que la reclamación se realiza en virtud del relato fáctico que sustenta la reclamación, y es ese relato el que ha de ser analizado en orden a determinar la existencia, o no, de doble incriminación, esto es, del carácter delictivo de los hechos contenidos en el relato extradicional con arreglo a la legislación española. Y tales hechos, con arreglo a nuestra Ley penal, serían efectivamente constitutivos de un delito de estafa en concurso medial con uno de falsedad documental, habida cuenta la falsedad de los documentos en los que el reclamado fundaba las condiciones precisas para el recibo de la pensión, falsos, puesto que, como afirma el relato, se encontraba desempeñando la actividad laboral de dentista.

Así pues, la decisión de entrega su acordará sobre los hechos y el delito por los que se solicita la entrega del reclamado, una vez comprobada la concurrencia de los demás requisitos suficientemente expuestos a lo largo de la presente resolución.

3ª.- POSIBLE VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.

En este motivo, expresa la defensa su preocupación por "la intención deliberada de la fiscalía suiza de intentar el enjuiciamiento de nuestro representado por delitos que no están contenidos en la orden de arresto que consta en autos. Así pues, en oficio remitido al abogado defensor de nuestro representado en Suiza, Sr. Ltdo. Dr. Thomas Merz, en fecha 12 de abril de 2023, la Sra. Fiscal que dirige la investigación en contra de nuestro representado menciona expresamente (último párrafo del texto), que existe un grupo adicional de delitos por los que nuestro defendido estaría siendo investigado (lesiones, uso indebido de descuentos salariales, etc.)".

Tal riesgo se califica de inexistente, puesto que la entrega deberá ser acordada por los hechos y el procedimiento concreto por el que se ha librado la petición extradicional, habiendo manifestado el reclamado su no renuncia al principio de especialidad.

SEXTO.- En el acto de la vista tanto el reclamado como su defensa incidieron en el hecho de que el mismo lleva en España ya muchos años, desde el 2011 dijo el reclamado, desde el 2014 su defensa y que reside de forma permanente en Mallorca dese el año 2018 tanto él como su familia, incidieron en sus padecimientos físicos que le impiden trabajar, alegó no haber podido defenderse de la imputación formulada por las autoridades de Suiza y terminó solicitando su defensa un plazo para la entrega en atención a sus padecimientos físicos, al tiempo que consideraba que, habida cuenta que es el mismo el sostén de su familia, los hechos podrían ser conocidos por las Autoridades Españolas.

Tales alegaciones no suponen causa obstativa a la entrega solicitada.

En cuanto a las cuestiones relativas a las quejas sobre el procedimiento seguido en Suiza, del cual el reclamado manifiestas no haber podido defenderse, tales cuestiones evidentemente deberán ser planteadas ante la autoridad reclamante, puesto que la función del Estado requerido se limita a controlar los fundamentos legales de la entrega sin entrar a valorar ni los hechos objeto de la imputación, ni los pormenores del procedimiento allí seguido, sin que existan motivos para concluir la pretendida vulneración de su derecho de defensa en el Estado requirente.

En cuanto a su residencia en España, la misma no es causa que obste a la entrega, ni existen motivos para que las autoridades españolas asumieran el conocimiento de los hechos imputados, de los que no se tiene constancia alguna que hubieran ocurrido en nuestro país, encontrándose en el estado reclamante tanto la documentación requerida como las entidades supuestamente perjudicadas por los hechos.

Por lo que respecta a sus padecimientos de salud, en el momento de verificarse la entrega se adoptarán las medidas necesarias, si ello fuera así apreciado, para preservar la salud del reclamado.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,