Auto Penal 512/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 428/2023 de 10 de noviembre del 2023

I. Se ha sostenido, en el auto de procedimiento abreviado de 29 de junio de 2023, como descripción de los hechos propios del encausado-apelante Luis Francisco, "administrador de la mercantil Willow Cat la cual se encontraría vinculada con Efial Consultoría, tal y como se muestra en el documento de colaboración firmado entre ambas mercantiles. Con respecto a la contratación de Efial Consultaría por parte del Ayuntamiento de Llinars del Vallés la empresa Willow Cat habría sido una de las empresas invitadas sistemáticamente a los procedimientos negociados sin publicidad para la prestación de servicios de asesoramiento, concretamente durante los años 2013, 2014 y 2015, todo ello siguiendo las directrices marcadas por los trabajadores de Efial Consultoría que eran los que participaban esta información a los servicios técnicos de contratación del Ayuntamiento de Llinars del Vallés. La colaboración de Willow Cat y Efial Consultoría aparece evidenciada por el hecho de que la empresa del este encausado, no presentaba nunca oferta económica a los citados procedimientos, sin embargo Luis Francisco figuraba como personal del departamento jurídico que se englobaba dentro de la oferta de Efial para los procedimientos de los años 2014 y 2015. La carta de renuncia a los procedimientos remitida por la sociedad Willow Cat, en vez de ser enviada al Ayuntamiento de LLinars por su personal, era remitida a los trabajadores de Efial para que fuesen ellos los encargados de remitirlas".

Lo que ha de ser relacionado con otras aseveraciones contenidas en el mismo auto:

Que existía "vinculación empresarial entre la mercantil Efial y la mercantil (...) Willow Cat S.L., ya que Efial Consultoría había formalizado un acuerdo de colaboración con cada una de estas empresas, manteniendo como directriz presentarse las tres empresas al concurso, para posteriormente (...) Willow Cat S.L. declinar las ofertas y así fuera la adjudicada Efial Consultoría S.L. en los diferentes procesos de licitación desarrollados por ese Ayuntamiento" (Llinars del Vallés).

"Efial Consultoría, Willow Cat, y otras empresas vinculadas a su administrador Luis Francisco (...) habían mantenido relaciones comerciales, en el tiempo que se habían participado en los concursos públicos del Ayuntamiento de Llinars del Vallés".

"Estas dos empresas (una de ellas Willow Cat S.L.), conforme ha quedado ya expuesto, aparentan que son independientes de Efial, pero tienen acuerdos de colaboración, como es el de declinar finalmente su oferta, para así ser adjudicataria del concurso público Efial (...) A su vez, y siguiendo el planteamiento delicitivo expuesto en este hecho, el día 3.04.2013, la otra empresa invitada Willow Cat, a través de Luis Francisco, le comunica a Efial, teniendo conocimiento de ello Angustia, la renuncia de presentación de oferta que la empresa Willow Cat hace para la licitación del procedimiento negociado 41/2013 del Ayuntamiento de Llinars (...)".

Bien puede aseverarse entonces que los requisitos de determinación de los hechos supuestamente punibles, y la identificación de la persona a la que los mismos se imputan ( artículo 779.1.4.ª de la LECrim.), están cumplidos por el auto.

II. En el escrito de impugnación al recurso de reforma del Ministerio Fiscal se señaló, con criterio que ahora comparte la Sala, que el auto de procedimiento abreviado no es una sentencia condenatoria. Ello se explica porque mientras para que proceda dictar aquel auto es suficiente con que de las diligencias de instrucción practicadas se desprendan indicios racionales de criminalidad contra el investigado, para condenar en sentencia es preciso la convicción de responsabilidad penal alcanzada por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. El auto de procedimiento abreviado, en el presente caso, tiene, como principal pronunciamiento, no descartar esa responsabilidad criminal, no poder darla como imposible, respecto del actual apelante, y aún puede aseverarse que sube un grado, que dentro del recorrido de la posibilidad la da como cercana a la probabilidad.

El planteamiento del recurso es muy otro, porque pretende que se decida el fondo del asunto a la manera de las sentencias, y de ahí la observación del Ministerio Público. No es la función de aquel auto sino un filtro, y no sentar la responsabilidad criminal, sino como una mera posibilidad de ésta o, si se prefiere, más propiamente, lo que declara el auto es que no es posible la irresponsabilidad criminal. Bien asevera el Ministerio Fiscal, en el referido escrito de impugnación, que será en el acto del juicio oral cuando se valoren definitivamente los indicios con los que hoy se cuentan, por medio de pruebas, bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción, concentración y publicidad, y será de ahí de donde nazca el pronunciamiento que se edifique en la certeza.

Si de la investigación resulta una apariencia razonable de que el hoy apelante ha participado en unos hechos que podrían acabar siendo declarados delito, lo obligado, para el Juzgado a quo, es hacer avanzar el procedimiento hacia el enjuiciamiento, para lo que existe el auto de procedimiento abreviado.

El hecho de que el hoy apelante aparezca involucrado en actividades que son objeto del presente proceso penal, porque podrían ser delito, con conexiones, a través de la mercantil Willow Cat, S.L., con Efial Consultoría S.L., colaboraciones acordadas entre éstas, más al menos otra compañía, en licitaciones con el Ayuntamiento de Llinars del Vallés, ya sitúan al apelante en posición poco favorable a salir de la parte pasiva del proceso, que es lo que anhela y solicita, en el momento procedimental en el que estamos al dictar el auto de abreviado. Hay investigaciones consistentes en atestado de la Guardia Civil, declaraciones de instrucción, observaciones telefónicas y comunicaciones escritas, y entrada y registro en el Ayuntamiento mencionado, que no favorecen la tesis del apelante. Se ha de considerar en todo ello, especialmente, que la propia abundancia y complejidad del objeto del proceso obliga a ser especialmente prudente; que no es razonable, salvo ante análisis de hechos sencillos, de mínimo número e interpretación muy accesible, sobreseer, sin alcanzar seguridad para ello; que hay momentos posteriores en el proceso en el que la declaración de irresponsabilidad penal puede hacerse con infinitamente mayor conocimiento de causa.

Ya en el escrito de interposición del recurso de reforma contra el auto de procedimiento abreviado referido se pudo apreciar que la parte ahora apelante adelantaba el enjuiciamiento. No puede sorprender a la Sala, entonces, que el Juzgado a quo, para desestimar la parte que desestimó -la relativa a falta de indicios de participación en los hechos relativos al Ayuntamiento de Llinars del Vallés-, subrayara que no debían anticiparse valoraciones que sólo procederán tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Efectivamente la inserción de la incriminación que corresponde al Juzgado a quo está presidida por una característica que se ubica entre la posibilidad y la probabilidad, nunca en la certeza. Con toda razón aquél colaciona una frase de la mayor relevancia en el trance de seguir el proceso por los trámites del abreviado: "La imputación formal exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del encausado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria".

En el dicho recurso de reforma el ahora apelante no niega que fuera, como sostiene el auto impugnado, responsable de la sociedad mercantil Willow Cat, S.L. En el auto de abreviado se perfila suficientemente el título de imputación: esta compañía, junto con otra, se concertaron con una tercera, para obtener adjudicaciones de licitaciones de servicios propias del Ayuntamiento de Llinars del Vallés.

En dicho recurso de reforma se sostiene que no hay acreditación de que tal concierto fuera una realidad, promovida por el apelante, pues fue la compañía Efial la que propuso al Ayuntamiento que invitara a Willow Cat.

En el recurso de apelación pretende la parte apelante que una concreta diligencia de investigación, que es un informe de la Diputación de Tarragona, determine la resolución del caso, pero este Tribunal no puede conferir a una sola diligencia de investigación, en asunto en el que han de confluir muchas de ellas para obtener una valoración eficaz a dilucidar los hechos de autos, una posición tan preeminente sobre las demás que las desvirtúe. El informe de la Diputación de Tarragona, así fuere más desfavorable que favorable a los intereses del apelante, o viceversa, no es, en el trance de mandar seguir por el abreviado, sino una mera diligencia de investigación, una más entre muchas. Será cuando se estudien todas, ya en forma de pruebas, después del enjuiciamiento, cuando se vea qué tanto de valor debe atribuirse a la misma, más concretamente si debe ser tenida por primordial. El objeto de análisis es demasiado extenso como para que pueda conocerse con alguna seguridad, por una sola diligencia de investigación, que no cabe la responsabilidad criminal, máxime cuando no faltan diligencias de investigación de las que no es dable afirmar estén vacías de toda posibilidad de incriminación.

Todos los argumentos ofrecidos en el escrito de recurso de apelación tienen su sede es el juicio oral, en la medida en que valoran algunas diligencias de investigación, las interpretan, las proyectan legítimamente hacia los intereses propios. Pero no dejan por ello de aparecer, por el conjunto de lo investigado, indicios dignos de suficiente respeto de la concertación entre la mercantil del apelante y otras dos mercantiles, una de ellas Efial Consultoría, y a partir de ello lo que procede es que el proceso siga adelante, y no sobreseerlo libremente respecto del apelante. Esta tesis de que bastan los indicios para pasar el filtro del auto de abreviado cobra especial vigor en un caso de relaciones complejas y numerosas, como es el presente, en el que la prudencia sólo aconseja contrastar los indicios en el enjuiciamiento.

El recurso de apelación no adolece de escasez de tamaño (28 páginas). Pese a ello, no se niega que el recurrente fuera responsable, en calidad de administrador, de Willow Cat, S.L., ni que existiera contrato de colaboración entre esa compañía y la compañía Efial Consultoría S.L., "cuyo objeto está recogido y reproducido en el atestado policial".

No puede errar el Juzgado a quo cuando en gran medida edifica la posible responsabilidad criminal del apelante en la concertación con esa y otra compañía en relación con adjudicaciones del Ayuntamiento citado, y aquí ha de subrayarse el adjetivo "posible". La propia parte apelante admite actos de efectiva colaboración entre las dos compañías últimamente mencionadas, en relación con ofertas a ayuntamientos. Pues bien, sólo con eso lo prudente es mantener el auto de abreviado, por la propia naturaleza compleja del objeto del proceso que ocupa nuestra atención. Será en momento posterior al dictado del repetido auto cuando deban conocerse todos los matices de los actos de colaboración entre esas dos mercantiles, por destilar de ese análisis la realidad, o no, de la responsabilidad penal, a partir de lo exactamente conocido, según las pruebas. De ahí que el hecho, sostenido en el auto de confirmación del abreviado, de que Willow Cat siguiera directriz de Efial, y negado en el recurso, sólo puede ser dilucidado después del juicio, y no antes, como quiere el apelante, que con todo el derecho puede reproducir su tesis en las conclusiones/informe.

El Ministerio Fiscal ha aportado referencias a correos electrónicos y conversaciones telefónicas que alejan dudas de existencia de comunicaciones entre el apelante y personas relevantes de Efial, y que invitan a creer en una estrecha relación entre los dos comunicantes respecto de sus empresas, al extremo de que en una de aquellas comunicaciones se ventila que una persona de la compañía del apelante se instalara en dependencias de la otra compañía.

De todo ello resulta que hay material sobrado para que el actual apelante Luis Francisco deba pasar el filtro del auto del procedimiento abreviado, es decir, que por lo que se conoce de los hechos, por la propia instrucción, y con la letra del artículo 779 de la LECrim. delante, no es procedente -ni prudente- otra cosa que hacer que el proceso penal avance por el trámite siguiente, que es el denominado procedimiento abreviado. Así que el Juzgado a quo, impulsando el proceso hacia el enjuiciamiento, desde las diligencias previas hacia el procedimiento abreviado, sin sacar al apelante de la parte pasiva del mismo, no hace sino ajustarse escrupulosamente a Derecho.

Para satisfacer la pretensión del apelante, que no es otra que el sobreseimiento libre del proceso penal, respecto de él, sería imprescindible tener la absoluta seguridad de que aquél no puede haber tenido la más mínima posibilidad de incurrir en delito por los hechos que son objeto de autos. El pronunciamiento de sobreseimiento libre, como es conocido, no es de menor rotundidad que el de una sentencia absolutoria, ni de menores efectos en cuanto a la cosa juzgada, de modo que, para llegar a aquél, con sólo la instrucción, es insoslayable estar absolutamente seguro; y no es el caso.

Lo que el apelante plantea con su recurso no es de este trámite, que se limita al filtro mencionado, sino del análisis sistemático de todas las pruebas practicadas propio del enjuiciamiento. Por eso decíamos supra que el apelante está adelantando el enjuiciamiento al final de la fase de instrucción. Para conocer cabalmente, y valorar al trasluz de los tipos delictivos, las acciones del apelante, en el seno de Willow Cat, S.L., como administrador único de ésta, respecto de Efial y la otra compañía, por concluir si formaron entramado para aprovecharse de un modo penalmente ilícito de los recursos económicos del municipio de Llinars del Vallés, es imprescindible desplegar el juicio y enfocar sobre lo que se actuare en él. Lo que se sabe es bastante para estar seguro de que no procede ningún sobreseimiento, porque no cabe descartar la infracción penal, suficientemente perpetrada, y personas conocidas que podrían ser responsables de ésta, así que, conforme al artículo 779.1.ª LECrim., sólo se ajusta a Derecho pase adelante el procedimiento. Para ello ha de considerarse la incriminación hacia el apelante que brota del atestado de la Guardia Civil, con sus análisis de expedientes administrativos, y la entrada y registro en el mencionado Ayuntamiento, además de los correos electrónicos y las observaciones telefónicas. Si la base de la incriminación puede situarse en el concierto entre compañías, la comunicación significada entre éstas sólo puede cursar a favor de aquel concierto.

III. En el artículo 779.1.4ª de la Ley de enjuiciamiento criminal se establece que el auto de prosecución del proceso penal por los trámites del procedimiento abreviado deberá incluir "la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan".

El artículo 779 establece también que, practicadas sin demora las diligencias pertinentes encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, si el Juez entiende que el hecho constituye delito comprendido en el artículo 757, que se efectúa exclusivamente en función de la pena imponible, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo IV del título II del libro IV dictando el auto mencionado.

Este auto no precisa calificar los hechos imputados, lo que tampoco sería vinculante para la acusación, pues como se lee en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 197/2022, de 3 de marzo, "a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito, que es lo que ha de entenderse por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa".

El análisis que se efectúa en la resolución recurrida cumple con la motivación exigible conforme a lo expresado arriba, y la apariencia delictiva de los hechos imputados, calificables provisionalmente como prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos, incardinables en los artículos 404, 432 y 435 del Código Penal, impide acordar el sobreseimiento que es alternativa del avance hacia el enjuiciamiento que ha quedado explicado supra. La explicación que de su actuación ofrece el apelante ha de ser valorada en el juicio, de llegarse a éste, pues los indicios de criminalidad que frente a él concurren que se ponen de manifiesto en el auto impugnado no resultan contrarrestados con aquélla, lo que nos lleva a la desestimación del recurso.

IV. De conformidad con lo establecido en el artículo 779.1.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: ...4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775".

Este precepto legal contiene un doble pronunciamiento: de una parte, la conclusión de la instrucción, y, de otra, la prosecución del Procedimiento Abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación (los previstos en las reglas primera, segunda y tercera del mismo artículo).

A propósito de reflexionar sobre las facultades del Juez Instructor relativas a acordar el sobreseimiento de la causa, el ATS de 17 de diciembre de 2013 establece que "Solo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible estemos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa u omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halle exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y al congruente archivo de las actuaciones precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal está indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia".

Podría acabar resolviéndose, tras el juicio oral, plenamente en la dirección sostenida por la parte recurrente, como podría acabar resolviéndose lo contrario. Pero hoy, con lo que se conoce del comportamiento, o de la ausencia de comportamiento, del apelante, no sería ajustado a Derecho el sobreseimiento libre de las actuaciones respecto del apelante Luis Francisco, que ha pedido éste a través de sus dos sucesivos recursos, de reforma y apelación.

La inclusión del recurrente en el auto de abreviado no exige de certezas, bastando una posibilidad razonable, según criterios lógicos, a partir de las investigaciones.

Habrá ocasiones para pronunciamientos jurisdiccionales posteriores. El primero después de la formulación, en su caso, de los escritos de acusación, conforme a lo establecido en el artículo 783.1 párrafo primero. El paso siguiente, esto es, la valoración sobre si tales indicios son o no suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia o para crear la convicción en el juzgador, corresponde al acto del juicio oral y después de la práctica de las pruebas. Será en ese momento en el que podrá el apelante traer a colación sus alegaciones, cuyo análisis y valoración permitirá al órgano juzgador adoptar la decisión que estime procedente en cuanto a la autoría de los delitos que resulten ser objeto de acusación.

V. De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECrim., no se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada.