Auto Penal 208/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 51/2022 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- La extradición entre el Reino de España y el Reino de Marruecos se encuentra amparada, conforme al artículo 13.3 de la Constitución Española, por:

- El Convenio de Extradición entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, hecho en Rabat el 24 de junio de 2009 (B.O.E. de 2-10-2009);

- Y supletoriamente, por la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva.

SEGUNDO.- No se cuestiona la identidad ni la nacionalidad de la persona reclamada.

Tal y como reconoció él mismo en la vista extradicional y consta en la documentación aportada por el Estado requirente, se trata del nacional marroquí Lucio, nacido en Kenitra (Marruecos), el NUM000 de 1985.

TERCERO.- Los hechos objeto de la reclamación extradicional serían constitutivos, conforme a la legislación marroquí, de delitos de malversación y dilapidación de fondos públicos, y de falsificación de documentos bancarios, de los artículos 241 y 357 del Código Penal de Marruecos.

Conforme a la legislación española, tales hechos objeto de la reclamación extradicional serían constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74, 392.1 y 390.1 del Código Penal de España, y de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del mismo Código Penal de España.

Y, vistas las penas con que respectivamente se castigan, en ambas legislaciones, estos delitos, hay que concluir que se dan respecto de los hechos constitutivos de aquéllos los requisitos de doble incriminación y cumplimiento del mínimo punitivo establecidos en el artículo 2.1 del Convenio.

Estando basada la reclamación en delitos comunes, sin que se haya alegado ni se desprenda de la documentación extradicional la existencia de motivación espuria alguna en la solicitud de entrega del reclamado.

CUARTO.- Todo ello no obstante, debemos decir que, para pronunciarse este Tribunal sobre la procedencia de acceder, en esta fase jurisdiccional, a la entrega del reclamado, necesariamente ha de hacer un escrutinio, previo a entrar en el estudio de los motivos de fondo de la extradición, sobre la existencia de un juicio de necesidad judicialmente homologado en el país reclamante, anterior a la decisión en esta sede jurisdiccional sobre la entrega, del modo indicado por la Sentencia del Tribunal Constitucional número 147/2020, de 19 de octubre del año 2020 .

En este sentido, es obligado recordar aquí que el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial textualmente establece que:

"1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales , quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos ".

Debiendo asimismo resaltarse que dicha Sentencia 147/2020 otorga el amparo al allí recurrente, y anula los Autos de esta Sección Tercera y del Pleno de la Sala de lo Penal accediendo a la entrega extradicional del reclamado, por entender y declarar que:

"(...) Las resoluciones judiciales impugnadas en el presente recurso de amparoal aceptar de las Autoridades colombianas como soporte de la demanda extradicional, tras la nulidad sobrevenida del Auto de prisión dictado inicialmente por un Juez de garantías, un escrito de acusación del fiscalcarente de genuino refrendo judicial, han incurrido en un déficit de tutela del derecho a la libertad del reclamado. De una parte, porque al tiempo de dictarse el Auto 24/2019, de 3 de mayo, de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional no existía resolución judicial en los términos exigidos y de otra, porque el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional nº 56/2019, de 1 de julio de 2019 señala ... "se dictó providencia de 12 de abril de 2019 interesando la remisión de copia de la decisión adoptada por el Juez 27 Penal Municipal de Control de Garantías acerca de la medida de aseguramiento (folio 241RS). No existe constancia alguna de dicho pronunciamiento en las actuaciones...". FJ 4, extremos que justifican el alcance de nuestra decisión.

I. 10. Conclusión:

II. Las resoluciones judiciales impugnadas incurren por tal razón en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incumplimiento del canon de motivación reforzada ( art. 24.1 CE ) y del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) en conexión con los derechos fundamentales a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) y a la libertad de residencia y circulación ( art. 19 CE ) del reclamado internacionalmente.

La vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías conduce, en este caso, a la anulación de los Autos de la Audiencia Nacional dado que la misma se origina en una falta de ponderación de la incidencia que la decisión de extraditar tiene en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad del extraditurus y en lainexistencia de un juicio de necesidad judicialmente homologado en el país reclamante ".

Este pronunciamiento del Tribunal Constitucional, vinculante ex artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, obliga a este Tribunal a extremar las cautelas para no volver a incurrir en una vulneración de los derechos fundamentales antes dichos, y en todo caso, a efectuar la necesaria ponderación, exigida por el Tribunal Constitucional, sobre la existencia o inexistencia de un juicio de necesidad judicialmente homologado en el país reclamante, anterior a la decisión en esta sede jurisdiccional sobre la entrega.

Debe también destacarse que la repetida Sentencia del Tribunal Constitucional número 147/2020 establece con claridad que:

"Así resulta de este análisis jurisdiccional que en el ámbito de la extradición pasiva el derecho a la libertad no sólo está comprometido por lo que respecta a la condena a una sanción penal o al cumplimiento de una pena de reclusión en el Estado requirente, sino asimismo por lo que se refiere a impedir la permanencia en territorio español de un extranjero mediante su traslado forzoso a la frontera y entrega a las autoridades reclamantes ( STC 141/1998 , FJ 6), y atendiendo al canon de motivación reforzado, dicho derecho fundamental "se conecta con otros derechos fundamentales : con el derecho a la libertad ( art. 17 CE) y con el derecho a la libertad de residencia y de entrada y salida del territorio del Estado ( art. 19 CE), puesto que la declaración de procedencia de la extradición tendría efectos en el derecho del recurrente a permanecer en España y, como eventual consecuencia, el cumplimiento de una pena privativa de libertad ( SSTC 242/1994, de 20 de julio, FJ 4; 203/1997, de 25 de noviembre, FJ 3 y 5; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3)" [ STC 87/2000, de 27 de marzo, FJ 5].

El cumplimiento de este canon de motivación reforzada obliga a un escrutinio previo de la solicitud de extradición y de su justificación documental para comprobar si se sustenta en decisiones o actos que hayan sido adoptados de una forma respetuosa con las garantías procesales y tras una ponderación adecuada de su necesidad y proporcionalidad para realizar los fines de la extradición y en un caso como este asegurar la presencia del extraditurus en el juicio, pues sólo a partir de ese análisis será posible que los Tribunales de nuestro país puedan exteriorizar de un modo adecuado las razones justificativas de sus propias decisiones desde la perspectiva de la incidencia limitadora que los derechos fundamentales tienen sobre el ejercicio de la potestad de extraditar ( SSTC 292/2005, de 10 de noviembre, FJ 2; STC 140/2007, de 4 de junio, FJ 3 y ATC 412/2004, de 2 de noviembre, FJ 5).

El análisis ha de extenderse necesariamente a las condiciones de objetividad e imparcialidad de la autoridad cuya decisión se halla en el origen del procedimiento de auxilio judicial internacional, procedimiento que al tener por objeto el desplazamiento internacional del reclamado, debe garantizarle como mínimo una valoración imparcial de las pruebas disponibles, tanto de cargo como de descargo, y una ponderación de la necesidad de su entrega para la realización de los fines procesales esgrimidos pues conforme a reiterada jurisprudencia constitucional (por todas SSTC 227/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 y 156/2002, de 23 de julio, FJ 3) este Tribunal no es el Juez de la extradición, sino el órgano de control del Juez de la extradición en materia de garantías constitucionales comprobando si en el procedimiento previo a la decisión que la autoriza se ha lesionado algún derecho fundamental constitucionalmente protegido" (página 26 de la STC 147/2020).

"El Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece con meridiana claridad que no hay garantía efectiva del derecho a la libertad reconocido en el artículo 6 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea sin una mediación judicial que controle la necesidad y proporcionalidad de la medida que la afecte, y que la posible intervención de cualquier otra autoridad pública a la que el derecho interno del Estado miembro atribuya una participación significativa en la administración de la justicia penal del país, como puede ser el caso de determinadas fiscalías en función de las atribuciones procesales que les confiera el derecho nacional, demandará en todo caso la inexcusable concurrencia de una autoridad judicial incluso en aquellos casos en que sea incuestionable su independencia estructural del poder ejecutivo ( PF, Fiscal General de Lituania, apartado 56) " (página 29 de la misma STC).

En el presente caso, se observa en la documentación extradicional la total ausencia de dicho control jurisdiccional por Juez nacional en el país requirente de la entrega; viniendo suscrita tanto la solicitud de extradición como la orden internacional de detención del reclamado única y exclusivamente por el Fiscal General del Rey; sin que conste refrendo por Juez o Tribunal nacional de Marruecos alguno.

Esa "Doctrina constitucional de la STC 147/2020, de 19 de octubre " es reiterada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 147/2021, de 12 de julio del año 2021 (B.O.E. de 31-7-2021).

Esta nueva Sentencia del Tribunal Constitucional, número 147/2021, de 12 de julio de 2021 , vuelve a declarar que: "Las resoluciones judiciales impugnadas en el presente recurso de amparo al aceptar de las autoridades angoleñas, como soporte de la demanda extradicional, un escrito del fiscal carente de genuino refrendo judicial, han incurrido en un déficit de tutela del derecho a la libertad del reclamado ", y " La vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías (...) se origina en una falta de ponderación de la incidencia que la decisión de extraditar tiene en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad del extraditurus y en la inexistencia de un juicio de necesidad judicialmente homologado en el país reclamante " (Fundamentos Jurídicos 4º y 5º).

Llegado a este punto, debe decirse que no ignora el Tribunal los Autos dictados por la mayoría del Pleno de esta Sala de lo Penal, de fechas 4 de junio de 2021, que resuelve el recurso de súplica número 8/2021, recaído con respecto al rollo de extradición número 9/2020 de la Sección Segunda de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, 20 de septiembre de 2021, recaído con respecto al rollo de extradición número 19/2021 de la Sección Primera de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y otros posteriores, que tenían por objeto similares reclamaciones extradicionales formuladas por las Autoridades de Marruecos en base a documentación suscrita exclusivamente por el Fiscal del Rey.

Sin embargo, no comparte este Tribunal los razonamientos y parte dispositiva de los referidos Autos de la mayoría del Pleno, que se dictaron en resolución de unos concretos recursos de súplica, con fundamentos que en modo alguno pueden entenderse como criterios de obligada y general aplicación, al tratar sobre cuestiones de protección de derechos fundamentales y ser contrarios a la doctrina establecida por nuestro Tribunal Constitucional.

Y ello, porque, como decíamos con anterioridad, esa doctrina ya sentada por nuestro Tribunal Constitucional, vinculante ex artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que no puede ser desacatada, ignorada ni contradicha, obliga a este Tribunal a extremar las cautelas para no volver a incurrir en una vulneración de los derechos fundamentales antes expresados, y en todo caso, a efectuar la necesaria ponderación, exigida por el Tribunal Constitucional, sobre la existencia o inexistencia de un juicio de necesidad judicialmente homologado en el país reclamante.

A nuestro entender, el minucioso escrutinio previo del necesario control judicial en origen, y de la obligada observancia de todos los derechos fundamentales del reclamado de posible afectación en la extradición, es la labor indeclinable e irrenunciable, en esta fase jurisdiccional, de este Tribunal; sin que en esta fase puramente jurisdiccional quepa recurrir a criterios de oportunidad o a otro tipo de consideraciones, en definitiva ajenas al estricto control y examen jurisdiccional de cumplimiento de garantías y observancia de derechos que nos incumbe.

Y, si bien el " juicio de necesidad judicialmente homologado en el país reclamante" que exige la repetida Sentencia del Tribunal Constitucional 147/2020, de 19-10-2020, puede ser anterior, simultáneo o posterior a la reclamación extradicional e incluso al dictado de la orden de detención que menciona el artículo 12 a) del Convenio, siempre ha de ser anterior a la resolución de esta Sala de lo Penal que acceda en esta fase jurisdiccional a la entrega del reclamado.

Es cierto que en alguna ocasión anterior, este Tribunal de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en similares supuestos, acordó por mayoría acceder en esta fase jurisdiccional a la solicitud de extradición, pero estableciendo la condición inexcusable para conceder esas extradiciones de la ratificación judicial por Juez nacional del país requirente de la orden de detención emitida en aquellos casos por la Fiscalía del mismo país.

Pero esto se ha revelado en la práctica como infructuoso; sin que nuestro Tribunal Constitucional, en las resoluciones reiteradamente citadas supra, haya indicado ni apuntado a la posibilidad de subsanación del defecto apreciado, de falta o ausencia del juicio de necesidad judicialmente homologado en el país reclamante.

Por todo ello, siendo como veíamos exigible y necesaria la emisión (o ratificación) judicial de la orden internacional de detención emitida en Marruecos, que el escrutinio previo aquí realizado evidencia inexistente en el presente supuesto, y siendo a la vez de obligado cumplimiento por este Tribunal lo establecido en las Sentencias del Tribunal Constitucional de 19-10-2020 y 12-7-2021 antes citadas, no podrá accederse en esta fase jurisdiccional a la entrega extradicional del reclamado, solicitada por las Autoridades del Reino de Marruecos; y deberán efectuarse, en su consecuencia, los pronunciamientos a expresar en la parte dispositiva de esta resolución.

Por cuanto antecede,