Auto Penal 15/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 530/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- Alega el recurrente en primer lugar, infracción de los artículos 24.1 y 24.2 CE., arts. 299, 758 y 311 de la Lecrim, todo ello en relación con el artículo 7 de la Directiva Europea 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, al denegar la resolución combatida las diligencias de investigación interesadas. Se alega por la defensa del investigado que el auto es contrario a Derecho toda vez que deniega la prueba solicitada por la defensa al considerar que no proceden en este momento procesal y resultan innecesarias recurriendo tal resolución al entender que la práctica de dicha prueba afecta a los hechos y sus circunstancias, como la existencia de diligencias válidas a tales efectos, puesto que es incuestionable que si las fuentes de prueba fueran nulas no habría hechos.

SEGUNDO.- Interesaba el recurrente, mediante escrito de 16 de octubre de 2023, la práctica de las siguientes diligencias de investigación:

PRIMERA.- Se libre oficio a la Sección IV de UDYCO Central y GREGO Galicia a fin de que aporten al presente procedimiento la totalidad de la investigación llevada a cabo a partir de la recepción de la comunicación del agregado de la DEA en Madrid de fecha 8 de septiembre de 2023, en la cual se solicitaba colaboración para investigar un posible trasvase de droga frente a las costas de Vigo y Pontevedra.

Dicha documentación ha de contener:

- La totalidad de las comunicaciones que se llevaron a cabo con el Grupo Especial de Operaciones, con justificante de día y hora, para el control de la zona y verificación de la información de la DEA.

-La identificación del barco que se utilizó por parte del Grupo Especial de Operaciones o del que fuera encargado de realizar la búsqueda y abordaje del barco.

-Identificación de la totalidad de la tripulación que se encontraba presente en el buque que realizó el abordaje, así como justificante del día y hora de salida del puerto de dicho buque.

- Identificación del o los helicópteros que intervinieron en la operación, haciéndose constar día y hora de despegue y aterrizaje, así como identificación de la tripulación del mismo.

- Copia digital de los resultados del radar desde la primera salida en busca del barco hasta el momento del abordaje.

Grabaciones audiovisuales íntegras sin editar del abordaje y registro, incluidas las imágenes donde se observa claramente la existencia de un helicóptero supervisando la operación.

Acta de abordaje del pesquero Ferrol, así como el listado íntegro de agentes de cualquier cuerpo policial que hubiera intervenido en tal abordaje.

SEGUNDA .- Se requiera a los Grupos actuantes a fin de que aporten al presente procedimiento copia completa de la documentación del pesquero Ferrol, objeto del presente procedimiento, así como de las cartas de navegación que hubiera en el mismo.

TERCERA .- Se libre oficio a los Grupos actuantes a fin de que se identifique al remolcador y empresa propietaria del mismo que intervinieron en el abordaje del pesquero Ferrol.

CUARTA .- Una vez identificado el remolcador y la empresa propietaria del mismo, se libre oficio a dicha empresa a fin de que aporte la totalidad de los datos de navegación de ese remolcador entre los día 10 y 13 de septiembre de 2023, así como que aporte los contratos que se hubieran firmado en su día para llevar a cabo el servicio, identificando quiénes fueron los contratantes de dicho servicio.

QUINTA .- Se libre oficio al puerto de Vigo a fin de que informe de si el BARCO000 se encuentra atracado en dicho puerto y, caso de ser así, el lugar de atraque y situación en la que se encuentra el pesquero.

SEXTA.- Se designe perito judicial experto en navegación marítima a fin de que, en presencia de Letrado de la Administración de Justicia y de las partes, revise el interior del BARCO000 y emita informe respecto de si dicho barco posee instalado el sistema AIS o no y, caso de que lo tuviera instalado, se efectúe un volcado del mismo a fin de efectuar una lectura del posicionamiento de dicho barco entre los día 10 y 13 de septiembre de 2023, incluyéndose el último posicionamiento en que estuvo activo y primer posicionamiento en el que se volvió a activar.

SÉPTIMA .- Se libre oficio al Grupo actuante a fin de que aporte al procedimiento la totalidad de los terminales de telefonía incautados en su día, para que la extracción del contenido de dichos terminales se efectúe en presencia del letrado de la Administración de Justicia para poder garantizar su autenticidad, facilitándose copia a las partes del contenido de esos volcados con la finalidad de poder practicar cuántos exámenes forenses se estimen oportunos para garantizar el derecho de defensa.

Caso de que, por parte del Grupo actuante, ya se hubiera efectuado el volcado y extracción del contenido de dichos terminales por haber sido autorizado mediante Auto de 25/09/2023, se libre oficio a tal Grupo a fin de que aporte copia íntegra digital del contenido de dichos volcados para poder efectuar cuántas pruebas forenses se estimaran procedentes para la defensa.

OCTAVA .- Se libre oficio a la compañía operadora correspondiente al número telefónico NUM000, al parecer utilizado por Dña. Ángeles, esposa del capitán del barco Gervasio, a fin de que aporte el tráfico de llamadas de ese número entre los días 11/09/23 desde las 19:00 horas hasta el 12/09/23 a las 24:00 h, a fin de comprobar la veracidad de la llamada que dicho señor dice haber recibido cuando se encontraba navegando en el pesquero Ferrol y en el cual su esposa le comunicaba estar siendo víctima de un delito en su propio domicilio".

Señala en el recurso interpuesto que no son objeto del mismo ni la diligencia quinta, al haber sido acordada en el auto combatido, ni la diligencia séptima.

TERCERO.- La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del artículo 24.2 de la CE., argumenta que "(...) este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos ( STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)".

Y en lo que a la fase de instrucción respecta, la STS 669/2015, de 29 de octubre, razona que: "La fase de instrucción tiene como finalidad -como precisa el artículo 299 de la LECrim - preparar el juicio y averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos; o como indica el artículo 777 LECrim., practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él haya participado y el órgano competente para el enjuiciamiento. De modo que solo las diligencias que entienda el juez de instrucción que pueden conducir al logro del referido objeto serán admisibles y practicables en tal fase, sin perjuicio, como prevé el artículo 314 de la LECrim., de que puedan ser propuestas de nuevo en el juicio oral. Dichas diligencias también podrán ser pedidas por las partes acusadoras y por el Ministerio Fiscal, en el trámite de instrucción ante la Audiencia del artículo 627 LECrim., pero -de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 66/89, de 17 de abril)- en este trámite debe oírse también a los procesados para evitar la desigualdad de las partes procesales y la indefensión que veta el artículo 24 CE. Ahora bien, el derecho de todos a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, no supone, como ha declarado el TC (Cfr. AATC 314/84, 456/84 y STS 24-6-91), un desapoderamiento de la facultad de la potestad que corresponde a los jueces y tribunales ordinarios para pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba propuesta, siendo procedente la invocación de este derecho en los supuestos de total falta de fundamentación o de absoluta congruencia en la motivación del rechazo del medio que haya sido propuesto o cuando tal motivación sea arbitraria o irrazonable".

CUARTO.- En el caso de autos, y por lo que a las diligencias interesadas se refiere, la doctrina del TS es clara al respecto y así señala que: a. Las partes personadas, y en particular los encausados, tienen derecho a conocer el contenido íntegro de las actuaciones procesales, sin más excepción que la derivada de su declaración de secreto ( art. 302 LECRIM ); b. Este derecho se extiende a conocer actos jurisdiccionales limitativos de derechos fundamentales realizados en otro procedimiento judicial de la jurisdicción española, cuando de su legitimidad dependa la validez del medio probatorio que le afecta y no se hayan ya incorporado al proceso ( arts. 579 bis y 588 bis i de la LECRIM ); c. El derecho de las partes a conocer y examinar las actuaciones procesales, plasmado en los artículos 118 , 627 , 780.1 y 784.1 de la LECRIM no faculta conocer la investigación preprocesal que no se haya reflejado en las actuaciones; d. Excepcionalmente, cuando se presenten indicios fundados de concurrir circunstancias que comprometen la validez de la prueba o que razonablemente pueden condicionar su credibilidad o su fuerza incriminatoria, afectando con ello al derecho de defensa de las pretensiones de las partes, estas pueden solicitar de la Autoridad judicial competente que incorpore, únicamente, los extremos concretos de la investigación prejudicial que reflejen tales condicionantes; e. En esos supuestos, la Autoridad judicial deberá realizar un doble análisis CUARTO.- En el caso de autos, y por lo que a las diligencias interesadas se refiere, la doctrina del TS es clara al respecto y así señala que: a. Las partes personadas, y en particular los encausados, tienen derecho a conocer el contenido íntegro de las actuaciones procesales, sin más excepción que la derivada de su declaración de secreto ( art. 302 LECRIM ); b. Este derecho se extiende a conocer actos jurisdiccionales limitativos de derechos fundamentales realizados en otro procedimiento judicial de la jurisdicción española, cuando de su legitimidad dependa la validez del medio probatorio que le afecta y no se hayan ya incorporado al proceso ( arts. 579 bis y 588 bis i de la LECRIM ); c. El derecho de las partes a conocer y examinar las actuaciones procesales, plasmado en los artículos 118 , 627 , 780.1 y 784.1 de la LECRIM no faculta conocer la investigación preprocesal que no se haya reflejado en las actuaciones; d. Excepcionalmente, cuando se presenten indicios fundados de concurrir circunstancias que comprometen la validez de la prueba o que razonablemente pueden condicionar su credibilidad o su fuerza incriminatoria, afectando con ello al derecho de defensa de las pretensiones de las partes, estas pueden solicitar de la Autoridad judicial competente que incorpore, únicamente, los extremos concretos de la investigación prejudicial que reflejen tales condicionantes; e. En esos supuestos, la Autoridad judicial deberá realizar un doble análisis sobre la pertinencia y necesidad de la indagación peticionada ( arts. 311 , 659 , 785 y 786.2 LECRIM ).

Desde una consideración externa, el análisis consistirá en evaluar si concurren indicios fundados de existir información que no está reflejada en las actuaciones y que puede condicionar el valor de la prueba y reforzar las tesis de la defensa.

El examen interno se activa en segundo término y sólo en los supuestos en los que el precedente control externo se supere. Para poder abordarlo, la Autoridad judicial solicitará que se le entregue la información que exhibe esa relevancia hipotética, revisará en ella cuál es la realidad subyacente, y resolverá sobre la pertinencia de su incorporación a partir de un pronóstico individualizado de necesidad para la defensa. La información peticionada para este análisis no puede ser indiscriminada, debiéndose limitar a los extremos que hayan superado el primer control de conexión y, una vez realizado el examen particular, los datos que se muestren finalmente innecesarios para el procedimiento no romperán el principio de reserva judicial que establece el artículo 311 de la LECRIM y que nuestro legislador prescribe para cualquier material que resulte irrelevante para el resultado del sumario ( arts. 574 y 587 LECRIM ).

En el presente caso, consta en las actuaciones (acontecimientos 1 a 4) el relato concreto de lo sucedido el 11 de septiembre de 2023. En ese relato que se concreta en el acta de abordaje se identifica tanto a los Agentes que proceden al mismo, como la forma en que es traslado al puerto más cercano, indicando igualmente donde se encontraban, las razones que motivaron tal abordaje, el lugar elegido para el control policial basado en la experiencia de la unidad, así como la información previa remitida por la DEA. Ninguna justificación realiza la defensa para interesar las diligencias, más allá de afirmaciones carentes de cualquier vestigio o prueba que denoten falta de rigor en lo afirmado por la fuerza actuante. Lo relevante en el presente caso es el origen de la investigación, el lugar y agentes actuantes en el abordaje, así como las fechas, que coinciden con la información remitida por la DEA, el momento y motivos del abordaje, constando detalladamente los diferentes pasos seguidos, y la posterior solicitud y autorización judicial. Ninguna justificación se da a las dudas que se plantean, más allá de un cuestionamiento genérico a cualquier actuación policial, lo cual carece de relevancia a los efectos de poder encuadrarse en los requisitos jurisprudenciales anteriormente señalados.

Una vez recibida la información de la DEA en la que consta la información relativa al posible tráfico de drogas y las fechas en las que se lleva a cabo, las comunicaciones concretas entre unos y otros son indiferentes, se tiene conocimiento del origen de la investigación, y se identifica a los agentes que llevan a cabo el abordaje, pudiendo la parte, en su caso, en el plenario, plantear cuantas cuestiones estime por convenientes. La mera solicitud de diligencias, carentes de justificación a los efectos de la instrucción, debe ser desestimada. Como señalamos, constan los agentes, la cadena de custodia, que el barco es llevado a puerto por el propio capitán (no por un remolque), que el sistema AIS está apagado, y que la documentación incautada en el barco está siendo objeto de análisis. No consta helicóptero alguno y el resto de grabaciones interesadas ni se justifica, ni invalida el origen de la instrucción que no es otro, que la propia información de la DEA aportada, y el posterior análisis, sobre la base de la experiencia, que realiza la unidad policial.

En este momento procesal, la defensa tiene acceso a toda la información relevante, siendo indiferentes a efectos de ilicitud probatoria las comunicaciones, barcos o helicópteros utilizados, constando expresamente los agentes, y acompañándose a la querella inicial el acta de abordaje. Como bien señala el auto recurrido, no consta en las actuaciones mención alguna a helicóptero o a remolcador, debiendo estar a la espera del análisis de la documentación incautada en el interior del mismo.

Lo anteriormente señalado, supone una confirmación de la denegación de las diligencias interesadas como números primera a sexta.

Lo mismo cabe señalar respecto de la diligencia octava. Estando pendiente resolver la petición del Ministerio Fiscal de declaración como testigo de Ángeles (interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 20 de septiembre de 2023), deberá estarse a la espera de la resolución de tal diligencia para valorar la pertinencia, necesidad y utilidad. Lo cierto es que se interesa una medida restrictiva de un derecho fundamental respecto de quien no es investigada, lo cual ya decae de por sí, pero si además tenemos en cuenta que la propia Ángeles en diligencias policiales negó tal llamada, carece de legitimación para interesar tal medida la defensa de otros investigados, pudiendo en su caso, proponer su declaración testifical en posteriores momentos procesales, tal y como ha hecho el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.