PRIMERO. - Se impugna la decisión del Juzgado a quo consistente en autorizar la entrada y registro en una serie de domicilios, entre ellos el de Gregorio situado en Azuqueca de Henares (Guadalajara), en el seno de Orden Europea de Investigación emitida por las autoridades de Francia (en concreto del Tribunal de Lille) en relación a una investigación por un presunto delito contra la salud pública, Expediente NUM000.
SEGUNDO. - El auto de fecha 17 de julio de 2023, desestimatorio del recurso de reforma, se fundamenta en el artículo 24.3 de la Ley 23/2014, que dispone que " los motivos de fondo por los que se haya adoptado la orden o resolución sólo podrán ser impugnados mediante un recurso interpuesto en el Estado miembro de la autoridad judicial de emisión". Cabe confirmar este criterio del auto recurrido porque los argumentos impugnatorios esgrimidos por la parte recurrente constituyen motivos de fondo que han de ser opuestos ante el órgano judicial remitente, es decir, el Tribunal de Lille.
En relación con la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, la parte recurrente se refiere a que más de un año antes de la fecha de emisión de la orden europea de investigación por dicho tribunal francés, ya se estaba investigando el mismo delito en el Juzgado de Instrucción número 3 de Guadalajara, Diligencias Previas número 725/2022. Explica que es competente el Juzgado de Instrucción número 3 de Guadalajara, en el marco de sus Diligencias Previas número 725/2022, no el Tribunal Judicial de Lille, por las razones que expone. Y añade que también resulta afectado por extensión el derecho a la inviolabilidad del domicilio, por haberse autorizado la entrada y registro por un juez incompetente.
En relación con el problema alegado de jurisdicción entre el Tribunal de Lille y el Juzgado de Instrucción de Guadalajara, cabe confirmar también el criterio del Juzgado a quo, en el sentido de que éste no puede entrar en la cuestión, sino que la misma habrá de ser planteada ante el órgano judicial de Lille y/o de Guadalajara, que son los que conocen los hechos, las personas investigadas y la relación o no de las causas existentes entre ellos.
TERCERO. - También alega la vulneración del derecho a la defensa (asistencia letrada) durante la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente. Explica que se ocultó a este letrado de don Gregorio el inicio de la diligencia de entrada y registro en su domicilio -al parecer iniciada a las 6:00 horas del día 21 de junio de 2023-, impidiéndole actuar durante la misma con letrado del detenido, contactando un agente con este letrado, a las 7:17 horas, desde el teléfono móvil NUM001, solo para decirle que había sido designado por don Gregorio como letrado particular, momento en que el Sr. Gregorio se encontraba detenido en su domicilio, mientras se practicaba la diligencia sin asistencia letrada, todo ello con infracción del derecho fundamental a recibir asistencia letrada y a ser defendido por un letrado de libre designación, derecho que parece ejercitó don Gregorio cuando este letrado recibió la llamada policial a las 7:17 horas. En efecto, desde el momento inicial de su detención a las 6:00 de la mañana, don Gregorio era titular del derecho establecido en el artículo 118.1.c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de cuyo ejercicio se le privó injustificadamente.
En relación con la alegada vulneración del derecho de defensa durante la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente, se trata de una cuestión que excede el objeto del presente recurso dado que el auto impugnado acuerda la realización de la entrada y registro; y no son objeto de este recurso las posibles vulneraciones procesales que se hayan podido producir en el desarrollo de dicha diligencia.
CUARTO. - Procede entrar a analizar la posibilidad de la concurrencia de la causa de denegación recogida en el artículo 207.1 d) de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, que recoge la siguiente causa denegación: "Cuando existan motivos fundados para creer que la ejecución de la medida de investigación indicada en la orden europea de investigación es incompatible con las obligaciones del Estado español de conformidad con el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ".
La parte recurrente fundamenta su impugnación en dicho artículo 207.1 d) de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, y ello por cuanto los artículos 6.1 del Tratado de la Unión Europea y Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; y 6.1 y 3.b) y c), 8.1 y 2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, consagran y protegen los derechos fundamentales al juez ordinario predeterminado en la ley (en particular, conforme al artículo 23.1 y 4.i) de la Ley Orgánica del Poder Judicial), a un juicio justo y equitativo con todas las garantías, y a la defensa y asistencia letrada por un abogado de libre elección del acusado, habiendo sido vulnerados, todos ellos, por el Auto de 20 de junio de 2023.
El recurso de apelación alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho a la intimidad personal y el derecho a la inviolabilidad del domicilio, por imposibilidad de ejercer el debido control judicial sobre la licitud del acceso al contenido de las comunicaciones en la Red Cifrada Sky EC del teléfono de Prudencio. Razona que no se han incorporado al expediente, debidamente testimoniados, los particulares de la diligencia de acceso al contenido de las comunicaciones en la red cifrada "Sky ECC" del teléfono de don Prudencio, a través de cuya desencriptación, se llega a la imputación de don Gregorio y a la atribución de hechos presuntamente delictivos relacionados con el traslado de dinero y de sustancias estupefacientes y demás efectos del delito, con detención del mismo, para que este Juzgado pueda efectuar el preceptivo control judicial sobre la licitud constitucional de la obtención del contenido del teléfono. Y añade que, sin la desincriptación de la red cifrada "SKY ECC" instalada en el teléfono intervenido a don Prudencio el día 25 de febrero de 2021 en Francia, realizada por agentes pertenecientes a la Comisaría General de la Policía Judicial de la Policía Nacional, no se habría producido la solicitud de orden europea de investigación del Tribunal Judicial de Lille.
En relación con esta cuestión, es necesario realizar las siguientes consideraciones:
A.- En primer lugar, cabe recordar que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea resulta plenamente aplicable cuando los Estados miembros aplican la respectiva normativa interna de transposición de la Directiva 2014/14 sobre la Orden Europea de investigación. El Tribunal de Justicia de la UE viene afirmando que, cuando aplican el Derecho de la Unión, los Estados miembros están obligados a garantizar el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47, párrafo primero , de la Carta, que constituye una reafirmación del principio de tutela judicial efectiva (STUE de 15 de abril de 2021, État belge, C-194/19, EU:C:2021:270, apartado 43 y jurisprudencia citada). Pues bien, habida cuenta de que el procedimiento de emisión y de ejecución de una orden europea de investigación se rige por la Directiva 2014/41, constituye una aplicación del Derecho de la Unión, en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta, lo que implica que resulte aplicable el artículo 47 de la Carta (apartado 29 de la STJUE de 11 de noviembre de 2021, C-852/19, Caso Gananozov II; que cita la STJUE de 16 de mayo de 2017, Berlioz Investment Fund, C-682/15, apartado 50 y jurisprudencia citada).
En este sentido, cabe recordar que el artículo 3 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, afirma que " la presente Ley se aplicará respetando los derechos y libertades fundamentales y los principios recogidos en la Constitución Española, en el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , y en el Convenio Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales del Consejo de Europa de 4 de noviembre de 1950"
B.- En segundo lugar, la normativa OEI contempla un motivo de denegación basado en el incumplimiento de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . Así se recoge en el artículo 11 de la Directiva 2014/14 sobre la Orden Europea de investigación, donde se previenen las causas de denegación de la ejecución de una Orden emitida por un Estado miembro; y en el artículo 207 de la Ley 23/2014, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, que se reforma por la Ley 3/2018, de 11 de junio, para transponer aquella Directiva introduciendo un Título X en la Ley.
Efectivamente, cuando el artículo 11 de la Directiva OEI recoge los motivos de denegación del reconocimiento o de la ejecución, en la letra f) de su apartado 1 recoge el siguiente: " cuando existan motivos fundados para creer que la ejecución de la medida de investigación indicada en la OEI sería incompatible con las obligaciones del Estado miembro de ejecución de conformidad con el artículo 6 del TUE y de la Carta". Pues bien, dicho motivo de denegación se recoge en el artículo 207.1 d) Ley 23/2014: " cuando existan motivos fundados para creer que la ejecución de la medida de investigación indicada en la orden europea de investigación es incompatible con las obligaciones del Estado español de conformidad con el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ".
C.- En tercer lugar, la posibilidad de denegar la ejecución por riesgo de vulneración de los derechos fundamentales de la Carta ha de tener un carácter excepcional, porque el principio de reconocimiento mutuo descansa en la confianza recíproca entre los Estados miembros en que sus respectivos ordenamientos están en condiciones de proporcionar una protección equivalente y efectiva de los derechos fundamentales ( STJUE 5 de abril de 2016- Aranyosi y Caldarau).
En este sentido, la STJUE (Gran Sala) de 31 de enero de 2023 (Caso Puig Gordi y otros) afirma que "... la existencia de un riesgo de vulneración de los derechos fundamentales enunciados en los artículos 4 y 47 de la Carta permite a la autoridad judicial de ejecución abstenerse, con carácter excepcional y tras un examen adecuado, de dar curso a una orden de detención europea, sobre la base del artículo 1, apartado 3, de la referida Decisión Marco" (apartado 72). Y posteriormente afirma que "... cuando aplican el Derecho de la Unión, los Estados miembros pueden estar obligados, en virtud de ese mismo Derecho, a presumir que los demás Estados miembros respetan los derechos fundamentales, de forma que les está vedado no solo exigir a otro Estado miembro un nivel de protección nacional de los derechos fundamentales superior al garantizado por el Derecho de la Unión, sino incluso verificar, salvo en supuestos excepcionales, si ese otro Estado miembroha respetado efectivamente, en un caso concreto, los derechos fundamentales garantizados por la Unión..." (apartado 94)
D.- En cuarto lugar, debemos interpretar la existencia de motivos fundados para creer que la ejecución de la medida de investigación indicada en la OEI sería incompatible con las obligaciones del Estado miembro de ejecución de conformidad con el artículo 6 del TUE y de la Carta. Profundizando en la cuestión, existirían dos ámbitos de posible incumplimiento de los derechos fundamentales:
* En primer lugar, cuando el propio contenido de los actos que han de serrealizados en el Estado de ejecución resulte contrario a los derechosfundamentales reconocidos por la Carta. No es el objeto de impugnación en este motivo del recurso.
* En segundo lugar, cuando se ha infringido un derecho fundamental por laautoridad judicial de emisión en el proceso en el que se ha emitido la OEI. A ello se refiere precisamente la impugnación que estamos analizando.
E.- En relación con este segundo punto, procede aplicar la doctrina jurisprudencial del TJUE construida con motivo de la aplicación de otro instrumento mutuo como es la Orden Europea de Detención y Entrega. Interpretando esta última normativa, el TJUE ( SSTJUE 5 de abril de 2016- Caso Aranyosi y Caldarau; y de 31 de enero de 2023-Caso Puig Gordi y otros; entre otras resoluciones) introduce del denominado " doble test":
* En una primera fase, la autoridad judicial de ejecución deberá evaluar el riesgo real de vulneración de los derechos fundamentales a la luz de la situación global del Estado miembro emisor.
* En una segunda fase, la autoridad judicial de ejecución deberá comprobar, concreta y precisamente, si existe un riesgo real de que se vulnere un derecho fundamental de la persona afectada, habida cuenta de las circunstancias del caso específico. Pues bien, incumbe a la persona objeto afectada aportar los elementos concretos que hagan pensar que las deficiencias sistémicas o generalizadas del sistema jurisdiccional han tenido una incidencia concreta en el proceso en el que se ha librado la OEI. Y estos elementos son susceptibles de completarse, en su caso, con las informaciones aportadas por la autoridad judicial de emisión.
* En todo caso, la autoridad judicial de ejecución no puede denegar la ejecución de una OEI basándose en que la persona afectada por dicha orden se expone a una vulneración de sus derechos fundamentales en el Estado miembro emisor en el sentido expuesto, sin haber solicitado previamente información complementaria a la autoridad judicial emisora ( STJUE de 31 de enero de 2023 en el asunto C-158/21, Caso Puig Gordi y otros)
En el caso presente, teniendo en cuenta el carácter extraordinario de la denegación con fundamento en el artículo 207.1 d) de la Ley 23/2014, y pese al esfuerzo argumentativo de la parte recurrente, ésta no ha aportado elementos que permitan afirmar que concurre un peligro de una vulneración de los derechos fundamentales a la luz de la situación global del Estado miembro emisor; ni tampoco que existe un riesgo real de que se vulnere un derecho fundamental de la persona afectada, habida cuenta de las circunstancias del caso específico. De esta manera, el análisis de las cuestiones relativas a cómo se llevó la investigación por el Tribunal de Lille deben hacerse valer ante la jurisdicción francesa, ejercitando las facultades de alegación y prueba de conformidad con las normas del debido proceso. Téngase en cuenta, además, que todo material de investigación, medios probatorios y resultado obtenido se encuentran bajo la jurisdicción del Estado reclamante ( Auto del Pleno Sala Penal AN 28/22, de 28 de marzo).
QUINTO. - Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación, declarando las costas de oficio.
