Auto Penal 560/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 490/2023 de 11 de diciembre del 2023

Se aceptan los del auto combatido y,

PRIMERO.- "Per saltum" la representación del reclamado alega, como causa de denegación de la entrega de su representado a la autoridad judicial lituana de emisión de la orden europea de detención y entrega, vulneración de los derechos fundamentales a la libertad, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( arts. 17 y 24 de la C.E.), por ausencia de control jurisdiccional, ello por cuando, según dicha defensa, nos encontramos ante "una orden de detención que fue emitida no por una autoridad judicial, sino por un fiscal", no habiéndose garantizado que la orden de detención haya sido ratificada u homologada por autoridad judicial alguna, ni tampoco que haya podido ser susceptible de revisión judicial. En su alegato de defensa, adjuntado copia de Voto Particular emitido en el Recurso de Súplica de extradición 24/2023, invoca la doctrina del Tribunal Constitucional expresada en las SSTC 147/2020 y 147/2021.

El motivo debe ser desestimado por cuanto, en primer término, la defensa del reclamado olvida que la Orden Europea de Detención y Entrega que efectivamente emite, el 13 de mayo de 2022, el Fiscal Jefe Adjunto del Departamento de Procesamiento de la Fiscalía General de la República de Lituania, está precedido y se sustenta en la resolución de la medida cautelar de detención dictada por el Tribunal de Distrito de la Ciudad de Vilnius el 03/03/2023, en investigación previa al juicio nº 02-5-00115-21, tal y como figura en el epígrafe b) del formulario, que así cumple con lo preceptuado en el art. 8.1 c) de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002 , relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros , en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo de 26 de febrero de 2009, y en el art. 36 c) de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, precepto de la Decisión Marco que según la STJUE (Sala Segunda) de 1 de junio de 2016, dictada en el asunto C241/15, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de " orden de detención" que figura en el art. 8.1 c), designa una orden detención nacional distinta de la orden de detención europea.

En definitiva, la defensa confunde la orden europea de detención y entrega con la orden de detención nacional que la sustenta, que aquí emana del Tribunal de Distrito de Vilnius, lo que supone una esencial diferencia con los supuestos de los SSTC 147/2020 Y 147/2021.

En segundo lugar, tal y como señala la STJUE (Gran Sala) de 27 de mayo de 2019, dictada en el asunto C-509/18, que cita el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso de apelación, "27. Si bien, conforme al principio de autonomía procesal, los Estados miembros pueden designar en su Derecho nacional a la <> competente para dictar órdenes de detención europea, no puede dejarse a la interpretación de cada Estado miembro el sentido y el alcance de este concepto (véase, en este sentido, las sentencias de 10 de noviembre de 2016, Poltorak, C-452/16 PPU, EVIC: 2016:858, apartados 30 y 31, y Kovalkovas, C-477/16 PPLI, EVIC: 2016:861, apartado 31 y32). 28. Dicho concepto exige una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe basarse teniendo en cuenta a la vez el tenor del art. 6, apartado 1, de la Decisión Marco 2002/580, el contexto en el que se inscribe y el objetivo perseguido por la misma (véase, en este sentido, las sentencias de 10 de noviembre de 2016, Poltsrak,C-554/16 PPU, EUiC: 2016:858, apartado 32, y Kovalkovas, C-477/16PPU, EUIC:2016:861, apartado 33).29. A este respecto... el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los términos << autoridad judicial>>, que figuran en esta disposición, no se limitan a designar a los Jueces o tribunales de un Estado miembro, sino que deben entenderse en el sentido de que designan, más ampliamente, a las autoridades que participan en la administración de la justicia penal en ese Estado miembro, a diferencia, en particular, de los ministerios o de los servicios de policía, que forman parte del poder ejecutivo (...). 30. De ello se desprende que el concepto de << autoridad judicial>>, en el sentido del art. 6, apartado 1, de la Decisión Marco 2002/584, puede englobar a las autoridades de un Estado miembro que, sin ser necesariamente jueces, o tribunales, participan en la administración de la justicia penal de ese Estado miembro... 37...., la emisión de una orden de detención europea puede tener, como contempla el art. 1 apartado 1, de esta Decisión Marco, dos objetivos distintos. Esta orden de detención puede dictarse para el ejercicio de acciones penales en el Estado miembro emisor o para la ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad en ese Estado (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de octubre de 2010, B, C-306/09, EUiC: 2010:626, apartado 49). 38. Por lo tanto, habida cuenta de que la orden de detención europea facilita la libre circulación de las resoluciones judiciales, previas a la sentencia, relativas al ejercicio de las acciones penales, procede considerar que las autoridades que, en virtud del Derecho nacional, son competentes para adoptar tales resoluciones pueden estar comprendidas en el ámbito de aplicación de dicha Decisión Marco. 39... se desprende que debe considerarse que una autoridad, como un fiscal, que tiene competencia, en el marco del procedimiento penal contra una persona sospechosa de haber cometido un delito..., participa en la administración de justicia del Estado miembro de que se trate."

En tercer lugar, y siguiendo lo resuelto por el TJUE en la citada sentencia de 27 de mayo de 2017, en el asunto C-509/18, cuyo objeto era la petición de decisión perjudicial plantado por el Tribunal Supremo de Irlanda en relación a la ejecución de una orden europea dictada por la Fiscalía General de Lituania, " ... cuando se dicta una orden de detención europea para la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona buscada para el ejercicio de acciones penales, esa persona debe haber disfrutado, en una primera fase del procedimiento, de las garantías procesales y los derechos fundamentales cuya tutela deben garantizar las autoridades del Estado miembro emisor según la normativa nacional aplicada, en particular la relativa a la adopción de una orden de detención nacional ( sentencia de 1 de junio de 2016, Bob- Dogui, C241/15, EUiC:2016:385, apartado 55). El sistema de la orden de detención europea entraña, de ese modo, una protección a dos niveles de los derechos procesales y de los derechos fundamentales de los que debe disfrutar la persona buscada, puesto que a la tutela judicial prevista, en el primer nivel , a la hora de adoptar una resolución judicial nacional, como la orden de detención nacional, se añade la tutela que debe conferirse, en un segundo nivel, al emitir una orden de detención europea, la cual puede dictarse, en su caso en un breve plazo tras la adopción de una mencionada resolución judicial nacional." Tal sentencia añade, "47..., cuando el Derecho del Estado miembro emisor atribuye la competencia para emitir órdenes de detención europea a una autoridad que, si bien participa en la administración de justicia de ese Estado miembro, no es un juez o tribunal, la resolución judicial nacional, como la orden de detención nacional, en la que se fundamenta la orden de detención europea debe satisfacer, por su parte tales exigencias. 48. El cumplimiento de estas exigencias permite garantizar a la autoridad judicial de ejecución que la decisión de dictar una orden de detención europea para el ejercicio de acciones penales se basa en un procedimiento nacional sujeto al control judicial y que la persona objeto de esa orden de detención nacional ha disfrutado de todas las garantías propias de la adopción de ese tipo de resoluciones, en particular las derivadas de los derechos fundamentales y los principios jurídicos fundamentales a los que hace referencia el art. 1, apartado 3, de la Decisión Marco 2002/584/.49. El segundo nivel de protección de los derechos de la persona reclamada,..., implica que la autoridad judicial competente en virtud del Derecho nacional, para emitir una orden de detención europea controla, en particular, el cumplimiento de los requisitos necesarios para la emisión y valora si, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso concreto, dicha emisión tiene carácter proporcionado... 50. En efecto, es a la <>mencionada en el art. 6, apartado 1 de la Decisión Marco 2002/584, esto es, a la entidad que en último término toma la decisión de emitir la orden la orden de detención europea, a quien corresponde garantizar este segundo nivel de protección , también cuando esa orden de detención europea se fundamenta en una resolución nacional dictada por un juez o un tribunal, << autoridad judicial emisora>>, en el sentido del art. 6, apartado 1, de la Decisión Marco 2002/584, que debe estar, según el TJUE. "en condiciones de ejercer esa función con objetividad, teniendo en cuenta todas las pruebas de cargo y descargo, y sin estar expuesta al riesgo de que su potestad decisiva sea objeto de órdenes o instrucciones externas, en particular del poder ejecutivo, de modo que no exista ninguna duda que la decisión de emitir la orden de detención europea corresponde a esa autoridad y no, en definitiva, a dicho poder. En consecuencia, la autoridad judicial emisora debe poder aportar a la autoridad judicial de ejecución la garantía de que, ..., actúa con independencia al ejercer sus funciones inherentes a la emisión de órdenes de detención europea. Esta independencia exige que existan normas estatutarias u organizativas adecuadas para garantizar que la autoridad judicial emisora no se ve expuesta, a la hora de adoptar una decisión de emitir tal orden de detención, a riesgo alguno de recibir instrucciones individuales del poder ejecutivo".

En la STJUE tantas veces referidas se concluye que el Fiscal General de Lituania, al que en último término corresponde la responsabilidad de la emisión de la orden europea, actuando a instancias del fiscal encargado del asunto, comprueba si se cumplen los requisitos necesarios para la emisión de una orden de detención europea, en particular, si sobre esa persona pesa una resolución judicial ejecutiva de detención, resolución que, en virtud de Derecho lituano, debe ser dictada por un tribunal o juez de instrucción. De esta manera, en el considerando 56 de su sentencia el TJUE resuelve que "... el Fiscal General de Lituania puede ser calificado de << autoridad judicial emisora>>, en el sentido del art. 6, apartado 1 de la Decisión Marco 2002/584, habida cuenta de que ... el estatuto que tiene en este Estado miembro garantiza no solo la objetividad de sus miembros, sino que le confiere asimismo una garantía de independencia frente al poder ejecutivo a la hora de emitir órdenes de detención europea...".

A la luz de lo expuesto deben rechazarse categóricamente las alegaciones de la defensa que, en este primer motivo de recurso, afirma que el fiscal lituano vulneró la legalidad, tanto la relativa al procedimiento de entrega en sí, como la relativa a los derechos fundamentales del reclamado, ello en cuanto que la orden de detención europea debió ser emitida por una autoridad policial, faltando así un control jurisdiccional. Aquí existe una orden de detención nacional dictada por un órgano jurisdiccional competente conforme al Derecho lituano y en base la misma, el Fiscal General de Lituania, competente para ello y órgano independiente del poder político, emite la orden de detención europea, gozando así el reclamado de una doble protección de sus derechos: por el juez nacional que emite la orden nacional de detención y por la Fiscalía General que emite la orden europea.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos de recurso que también ex novo en esta alzada esgrime la representación del reclamado, se refiere a que los hechos objeto de la orden europea de detención y entrega no tienen encaje en el listado del art. 20.1 de la Ley 23/2014 y, además, no serían constitutivos de delito conforme a nuestra legislación. Al efecto invoca los arts. 32.2 y 47.2 de la citada Ley como causa de denegación del reconocimiento y ejecución de la orden detención europea al entender que siendo el reclamado "sospechoso de haber transportado por motivos mercenarios, ..., a extranjeros sin residencia permanente en la República de Lituania...",tal y como se consigna en el epígrafe e) del formulario OEDE, y tipificándose en el art. 292 del Código Penal de la República de Lituania como delito la conducta de "quien transporta ilegalmente a un extranjero sin residencia permanente en la República de Lituania a través de la frontera estatal de la República de Lituania, o transporta u oculta en el territorio de la República de Lituania a un extranjero que haya cruzado ilegalmente la frontera estatal...", al no determinarse la nacionalidad extracomunitaria de los extranjeros sin residencia permanente en Lituania, estaría erróneamente marcada la casilla "ayuda a la entrada y residencia en situación ilegal" como infracción de las que castigadas en Lituania (Estado de emisión) con pena o medida de seguridad privativas de libertad de un máximo de al menos tres años, conforme a la Decisión Marco 2002/584 ( art. 2.2) y a nuestra Ley 23/2014 ( art. 20.1) estaría exento de control de la doble incriminación. Tal argumentación la sustenta la parte en el art. 1.1. "Tipificación General" de la Directiva 2002/90/00 del Consejo de 28 de noviembre de 2002, Directiva destinada a definir ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares", que establece: "Los Estados miembros adoptarán sanciones adecuadas:

a) contra cualquier persona que interesadamente ayuda a una persona que no sea nacional de un Estado miembro a entrar en el territorio de un Estado miembro o a transitar a través de este".

En la STJUE de 27 de mayo de 2019 (asuntos acumulados C-508/18 y C82/19 PPU) la Gran Sala del Tribunal recuerda: "que tanto el principio de confianza mutua entre los Estados miembros como el principio de reconocimiento mutuo, que se basa a su vez en la confianza recíproca entre aquellos, tiene una importancia fundamental en el Derecho de la Unión, dado que permite la creación y el mantenimiento de un espacio sin fronteras interiores. Más específicamente, el principio de confianza mutua obliga a cada uno de esos Estados, en particular en lo que se refiere al espacio de libertad, seguridad y justicia, a considerar, salvo en circunstancias excepcionales, que todos los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, muy especialmente, los derechos fundamentales reconocidos por ese Derecho. (considerando 43, con cita de la sentenciade 25 de junio de 2018, C-216/18 PPU). Sigue aquella sentencia señalando que: "Por lo que atañe, en particular, a la Decisión Marco 2002/584, de su considerando 6 se desprende que la orden de detención europea que la misma establece es la primera concreción en el ámbito del Derecho penal del principio reconocimiento mutuo. Este principio se aplica en virtud del art. 1, 2 apartado 2, de esta Decisión Marco, que consagra la norma según la cual los Estados miembros están obligados a ejecutar toda orden de detención europea sobre la base del principio de reconocimiento mutuo y de acuerdo con las disposiciones de esta misma Decisión Marco. Por lo tanto, las autoridades judiciales de ejecución solo pueden negarse a ejecutar tal orden por los motivos, enumerados exhaustivamente, de no ejecución establecidos en los arts. 3, 4 y 4 bis de la misma. De igual modo, la ejecución de la orden de detención europea solo puede supeditarse a alguno de los requisitos definidos taxativamente en el art. 5 de esta. En consecuencia, la ejecución de la orden de detención europea constituye el principio, mientras que la denegación de la ejecución se concibe como una excepción que debe ser objeto de interpretación estricta (con cita de la STJE de 25 de julio de 2018, C216/18 PPU).

Partiéndose de tal doctrina jurisprudencial, la pretensión de la defensa del reclamado de que este tribunal, como autoridad judicial del Estado de ejecución, revise la imputación penal hecha por el Tribunal de Distrito de Vilnius al dictar la orden de detención nacional, así como la imputación penal, marcando el epígrafe "ayuda a la entrada y residencia en situación ilegal", hecha por la Fiscalía General de la República de Lituania al emitir la orden de detención europea, supondría desconocer los principios de confianza mutua y de reconocimiento mutuo entre Estados miembros.

Además, la aceptación de las alegaciones de la defensa llevaría a infringir el art. 2.2. de la Decisión Marco 2002/584 y el art. 20.1 de la Ley 23/2014, que como hemos dicho, excluyen el control de la doble incriminación cuando los hechos- delito objeto de la orden de detención europea estén incluidos en el listado que tales preceptos establecen.

Por último, lo que además conlleva rechazar no solo el motivo del recurso y de pretendida denegación de la entrega, sino a rechazar la petición de información complementaria, del relato fáctico (epígrafe e) del formulario) se desprende de manera meridiana que los extranjeros sin residencia permanente en la República de Lituania que Feliciano transportó desde la localidad de Salcininkai, el 30 de junio de 2021, por territorio de la República de Lituania, en un Skoda Fabra matrícula DU ...., a través de la frontera estatal de la República de Lituania en la República de Polonia, cumpliendo así, con la contrapartida de una recompensa de al menos 1.200 euros, con el encargo de transporte ilegalmente a cuatro extranjeros desde Lituania a través de la República de Polonia a la República Federal de Alemania, eran extranjeros extracomunitarios. Así en el relato textualmente expresa que Feliciano es sospechoso de haber transportado por motivos mercenarios,...,a extranjeros sin residencia permanente en la República de Lituania que cruzaron ilegalmente la frontera estatal de la República de Lituania (en adelante, cuatro extranjeros) en el territorio de la República de Lituania ...". La conducta descrita es el transporte desde la ciudad de Salaininkai (Lituania) de esos cuatro extranjeros por territorio de la República de Lituania a través de la República de Polonia. Se trata indudablemente de extranjeros extracomunitarios como incluso más expresivamente se señala en la información Sirene. "4 integrantes que cruzaron ilegalmente la frontera lituana (U.E.)".

Aun cuando no es necesario examinar la tipicidad penal en nuestro ordenamiento jurídico, los hechos objeto de la orden, si hubieran sido cometidos en España, integraría 318 bis del Código Penal.

Vistos los citados y demás preceptos de aplicación.