Auto Penal 656/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 597/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Donato la decisión del Magistrado Instructor sobre rechazo de su petición de sobreseimiento -sea libre o provisional- y archivo de las actuaciones en lo que a él respecta, con orden de que el procedimiento prosiga su curso en cuanto a él, porque insiste en considerar que el procedimiento que nos ocupa adolece de absoluta inexistencia de suficientes indicios de criminalidad contra el interesado, aparte de los problemas de competencia que reiteradamente plantea.

Fundamenta sus pretensiones en los siguientes motivos de recurso:

A) En primer lugar, la parte apelante dedica en inicial apartado a la delimitación de los hechos punibles del auto de transformación en Procedimiento Abreviado afectantes a su patrocinado, para indicar que los hechos respecto de los que se transforma en Procedimiento Abreviado contra el Sr. Donato no son de la competencia de la Audiencia Nacional, por cuanto las razones de pretendida conexidad amparadas en los artículos 17.2.2º y 762.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aparecen forzadas, puesto que no se aprecia en previo concierto entre los implicados. Sostiene que los hechos objeto de la pieza que nos ocupa ocurrieron en la Comunidad de Madrid, no existiendo conexidad objetiva ni subjetiva con los hechos sujetos a comprobación en otras piezas de investigación que hayan sucedido en el territorio de más de una Audiencia ( artículo 65.1 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial) , por lo que procede la inhibición a los Juzgados territoriales competentes.

B) En segundo lugar, mantiene la parte apelante la inexistencia de indicios de comisión delictiva en el recurrente, por lo que procede el sobreseimiento de la causa respecto al referido, al que sólo vincula con los hechos su condición de alcalde de Valdemoro, tras las elecciones municipales de 22-5-2011, quedando ausente cualquier atisbo de concierto en la licitación y adjudicación de los contratos públicos que se nombran en las resoluciones recurridas, pues sólo ha intervenido en las providencias de inicio del procedimiento de adjudicación o en la firma del contrato una vez emitidos los correspondientes informes técnicos, sin que haya formado parte de ninguna mesa de contratación.

Por lo que falta la tipicidad en los hechos que se atribuyen al apelante, así como los indicios que permitan acordar la continuación del procedimiento respecto del Sr. Donato, debiéndose dictar auto de sobreseimiento -libre o, subsidiariamente, provisional- y archivo de las actuaciones respecto del mismo.

C) Y, en tercer lugar, descendiendo a los contratos en los que se le implica, concreta su participación del siguiente modo:

a) En cuanto a los contratos menores de grúa municipal y retirada de vehículos, en virtud de delegación de competencias efectuada por Decreto de 2011, era actividad encomendada a las áreas de Seguridad Ciudadana y Hacienda. Pero esta contratación menor desapareció cuando se implante, en diciembre de 2012, el servicio de estacionamiento regulado del municipio, sin intervención previa del alcalde durante el proceso de licitación.

b) En cuanto a las instalaciones deportivas de El Caracol (expediente NUM000), el proceso de licitación y adjudicación del contrato era competencia del área de Deportes y las obras fueron financiadas con cargo al Plan Prisma de la Comunidad de Madrid, siendo acometido el proceso de licitación y adjudicación en el período anterior a la llegada a la alcaldía del apelante, por lo que el referido expediente se refiera a la explotación de las instalaciones ya construidas.

c) Respecto al Servicio de Estacionamiento Regulado, se indica que el Plan de Movilidad Urbana Sostenible de Valdemoro (PMUSV) se redactó en colaboración con el Consorcio Regional de Transportes de Madrid y el Instituto para la Diversificación y Ahorro de Energía (IDAE) del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, cuyo Documento de Avance fue aprobado el 30-10-209 por el Pleno del Ayuntamiento y el Acuerdo de Aprobación inicial del citado plan fue adoptado el 30-6-2010; o sea, antes de la toma de posesión del Sr. Donato como alcalde de Valdemoro en junio de 2011.

No habiéndose acometido en el período anterior, el anuncio del proceso de licitación de efectuó el 12-3-2012, debiendo resalarse que los pliegos fueron objeto de recurso ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid por una de las licitadoras, Setex-Aparki S.A., que, aun sin ser estimado el recurso, sí que obligó al Ayuntamiento a corregir los mencionados pliegos, limitándose el alcalde al firmar el contrato el 20-8-2012, procediéndose por el Ayuntamiento, en marzo de 2013 y ante las protestas vecinales, a reordenar las zonas afectadas.

d) Respecto al contrato de explotación del bar sito en el Parque Duque de Ahumada (expediente NUM001), el proceso de licitación se publicó el 20-3-2014 y fue adjudicada a la mercantil La Vid Servicios Hosteleros el 24-6-2014, permaneciendo una vez más el Sr. Donato ajeno al proceso de licitación, no interviniendo en ninguna de sus fases, salvo las reservadas legalmente de inicio del expediente y de firma del contrato.

e) Por último, en relación con los expedientes de contratación concernientes a la mercantil Valescar Parquing S.L., tampoco participó el recurrente, bien por ser anteriores en el tiempo o bien por tratarse de competencias delegadas en las áreas correspondientes, sin que existan indicios de que las adjudicaciones a aquella sociedad lo fueran por concierto con el aquí apelante y otros implicados.

Por consiguiente, según la parte recurrente, ha de concluirse que el auto combatido no permite el mantenimiento de la imputación a Donato; razón por la cual debe estimarse el recurso y dictarse resolución de sobreseimiento de las actuaciones frente al aludido. Ante la alegada inexistencia de indicios racionales de criminalidad en la conducta del apelante, su defensa interesa la revocación del auto dictado y su sustitución por otro que acuerde el sobreseimiento -sea libre o provisional- y archivo de la causa en relación con el Sr. Donato.

SEGUNDO.- Inicialmente, debemos significar que para resolver el recurso que nos concierne hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate, ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que, en definitiva, se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre, así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras. La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre, expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio, que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble:

1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo, que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

TERCERO.- Sobre esta base jurisprudencial, entendemos que el recurso de apelación formulado no puede prosperar, ya que en ningún caso se observan las anomalías o defectos destacados por la parte apelante a lo largo de sus escritos impugnando las resoluciones judiciales combatidas. No podemos compartir que las conductas atribuidas al apelante en esta pieza separada de investigación 5 no contengan indicios de tipicidad, pues suscribe este Tribunal los razonamientos del titular del órgano instructor y los precedentes informes del Ministerio Fiscal acerca de la improcedencia de aplicar en la actualidad al apelante lo preceptuado en el artículo 637, e incluso en el artículo 641, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el estado actual de la causa y con las diligencias de comprobación practicadas.

Hemos de tener presente que, frente a las alegaciones interesadas y subjetivas de la parte recurrente, se alza el resultado de las diligencias de investigación hasta ahora practicadas, que no descartan la intervención, presuntamente delictiva, del apelante en la trama con indicios de criminalidad defraudatoria localizada en Valdemoro (Madrid), en cuyo seno consta que no quedan diligencias por practicar.

Se ha aludido a la naturaleza y función del auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, sin perjuicio de que existan "contraindicios" sobre los que sustentar las tesis exculpatorias. Es lo cierto que, desde el momento que existen indicios de criminalidad, deben continuarse las actuaciones, sin que sea posible sustraer dicha valoración conjunta respecto de éstos y los que a los mismos pudieran oponerse al órgano enjuiciador. Como indica la jurisprudencia, no es pertinente en esta resolución hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe hacerlo en este auto de transformación procedimental, considerando en él practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados y decantándose por alguna de las opciones previstas en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en la que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino sólo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal. La provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores de los delitos que se someten a su juicio ( S.T.C. nº 168/2001, de 16 de julio, y nº 112/2003, de 16 de junio). Pretender lo contrario, sería desnaturalizar hasta límites insospechados el acto del juicio oral, acto nuclear y esencial sin duda, por el que culmina el proceso penal. En esta fase del procedimiento resulta suficiente la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de la imputación del eventual acusado en los ilícitos que se le imputan, aunque con ello no se excluye que tal implicación no exista. El auto de transformación, reiteramos que no prejuzga la culpabilidad de un investigado, ni de ninguna forma excluye su inocencia. Basta con que no aparezca claramente descartable la existencia de infracción penal para que, conforme al artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el proceso deba continuar.

La instrucción previa al enjuiciamiento oral debe limitarse a los elementos básicos del esclarecimiento de los hechos mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad acumulados frente a los hipotéticos autores o copartícipes, subsiguiente determinación de las circunstancias que pudieran concurrir para agravar o atenuar la hipotética responsabilidad criminal, así como la correcta identificación, en su caso, de los perjudicados por el delito para el ofrecimiento de las acciones penales y civiles previstas en el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que en la fase en la que se encuentra el procedimiento la decisión de archivarlo sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el artículo 779.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando las diligencias de investigación practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada, sin perjuicio de posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que se debe realizar en momento posterior.

A diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista, puesto que el llamado auto de transformación en Procedimiento Abreviado no prejuzga la culpabilidad de un investigado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración. Por ello, lo exigible en esta fase, son los indicios racionales sobre la comisión de los hechos y la participación en los mismos, no siendo el momento de fijar con exactitud la calificación jurídica de los hechos, ni de estimar si hay prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que el caudal probatorio de carácter incriminatorio se aportará en su caso en el acto del juicio oral. Tales indicios contra el investigado apelante aparecen en la abundante documentación recabada de las diligencias de entrada y registro en los despechos de los asimismo investigados Paulino y Azucena; llamadas telefónicas y correos electrónicos en los que figura aludido el aquí recurrente; declaraciones de otros implicados y de testigos, e informes de la Unidad de Apoyo a la Fiscalía de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y de la Intervención General del Estado.

Por último, como también se ha dicho, la jurisprudencia indica que la calificación jurídica de los hechos no resulta esencial en una resolución como la que nos ocupa, que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida la función en el proceso y no el Juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo juez instructor ( S.T.S. nº 1088/1999, de 2 de julio). Dicha resolución no puede condicionar ni vincular las calificaciones posteriores, y por las que se va a abrir el juicio oral, a diferencia de lo que sucede con las consideraciones fácticas ( S.T.S. nº 875/2003, de 8 de octubre). En definitiva, no es función del auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado el diseño de la calificación jurídica concreta, puesto que dicha resolución constituye solamente la expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal ( S.T.S. nº 842/2006, de 31 de julio, y nº 20/2007, de 13 de febrero, entre otras). La omisión de un delito en esta resolución no vincula al órgano de enjuiciamiento, que ha de celebrar el juicio respecto de todos los hechos con sus calificaciones contenidos en los escritos de acusación. Pero si incluye expresamente ciertos delitos y sobresee respecto de otros, esta exclusión, una vez firme, impide a la parte sostener la acusación por éstos en el juicio oral. Lo que supone que, respecto de esta parte del auto, pueda interponerse recurso con tratamiento de auto de sobreseimiento ( S.T.S. nº 864/2021, de 12 de mayo).

Examinado el auto impugnado, en relación con los expedientes de adjudicación de obras y servicios en los que aparece la presunta actuación del alcalde de Valdemoro aquí recurrente, se aprecia que se recogen una serie de indicios de criminalidad reveladores de la participación del investigado, cuya defensa no niega que figure en las fases inicial y final de ciertos expedientes, aunque evidentemente no le da el matiz criminal que le confiere el Magistrado Instructor. La resolución impugnada se ajusta a las exigencias y determinaciones legales, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, conteniendo un relato de hechos acorde, así como la subsunción de los mismos en la calificación jurídica correspondiente, siempre a título indiciario; hechos que alega la parte recurrente en su escrito, discrepando de la calificación jurídica llevada a efecto por el Instructor y revistiéndolos de irrelevancia penal, lo que debería ser acreditado en el correspondiente acto del juicio oral.

Debemos, por tanto, rechazar la pretensión de sobreseimiento y archivo de las actuaciones, interesada por la representación procesal del investigado recurrente, al resultar incompatible con la resolución combatida. Lo cual debemos conectar con las apreciaciones del Magistrado Instructor, acerca de la concertación del apelante para la adjudicación de los contratos que nombra en favor de entidades controladas o situadas en la órbita empresarial del también investigado Sr. Paulino, con las consecuencias presuntamente injustas y lesivas provocadas.

Finalmente, los problemas competenciales que nuevamente se aducen en relación con la irregularidad del mantener esta pieza de investigación en la Audiencia Nacional, en realidad no existen, puesto que parte del grave error de perspectiva consistente en no enmarcar la presente pieza separada en la causa original, desde luego mucho más amplia desde los planos objetivos y subjetivos, de la que se desgajó en virtud de lo prevenido en el artículo 762.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en aras a la simplificación del procedimiento. Pero ello no supone la contravención de la regla de competencia establecida en el artículo 65.1º c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO.- En consecuencia, ante las diligencias de investigación practicadas y la observancia del requisito de motivación de las resoluciones judiciales previsto en el artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,