Auto Penal 654/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 600/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Alude el recurrente, en primer lugar, la falta de motivación del auto recurrido al ser exactamente el mismo que el denegatorio de libertad, con vulneración del derecho de defensa, a una tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE), al incorporar el recurso de reforma nuevos motivos con diferentes pruebas. El recurrente es ciudadano español, de Málaga, casado, con 3 hijos estudiando, con despacho profesional como abogado desde hace 26 años en Málaga, con una trayectoria intachable, con domicilio en Málaga y con un alargo arraigo familiar y profesional en esa ciudad. En el auto se hace un corta y pega del informe del Ministerio Fiscal y se incorpora un párrafo de otro investigado o se comete un error grave y flagrante que perjudica seriamente a mi representado. Se crea indefensión al no haberse analizado su inocencia, ni su arraigo, y la falta de pruebas para mantenerle en prisión, la errónea invocación de elementos probatorios que no son tales ya que no le afectan, dando a entender que ya es presunto culpable, y que por tanto, debe continuar en prisión si o si, independientemente de las alegaciones formuladas por la defensa que desmontan la acusación del Ministerio Fiscal. Los nuevos elementos probatorios van acreditando su inocencia, sin que se analicen adecuadamente dichos argumentos. Se ha acreditado que no conoce a ninguna de las personas que se identifican, no ha participado, ni conocido, ni mantenido reuniones con ninguna de esas personas como queda acreditado en los seguimientos y menos saber de las pretensiones ni quien estuviera detrás de la empresa exportadora. Se ha acreditado documentalmente que, nunca gestionó el alquiler de ninguna nave, que cuando le compraron la sociedad se puso otro domicilio social siendo provisionalmente el de su despacho, que antes de la supuesta aprehensión del contenedor renunció a seguir con el asesoramiento legal de la entidad "Nueva Spairak, S.L.", comunicándoles a los compradores de la sociedad, mediante burofax, dadas las desavenencias, la falta de seriedad, y la falta de pago de los mismos. No existe ningún seguimiento a mi representado que tenga que ver con la investigación, ni mensaje alguno por Sky ni por ninguna otra aplicación de mensajería, ni telemática, que no sea la de su teléfono profesional. En segundo lugar, grave vulneración del principio de igualdad ( art. 14 CE), ya que se está poniendo en libertad a los integrantes de la organización (con mayor participación en los presuntos hechos delictivos) según el atestado policial y la propia resolución recurrida, como son los casos de Alfredo y Filomena que gestionaban la entrega de merluza de los contenedores; Belarmino, representante de "Delfresh, S.L."; Luis Carlos, ciudadano albanés; Celestino,; y los familiares del líder de la operación Germán (cuñado de Hernan) y Ignacio (ambos ciudadanos albaneses). Por ello, cabe reiterar la inocencia de mi representado, a pesar de su injusta privación de libertad.

SEGUNDO.- Acerca de la falta de motivación de la resolución recurrida.

El recurrente se queja en primer lugar de la falta de motivación de la resolución recurrida, que según aquél hace un corta y pega del informe del Ministerio Fiscal e incorpora un párrafo de otro investigado cometiendo un error grave y flagrante que perjudica seriamente a mi representado. Se crea indefensión al no haberse analizado su inocencia, ni su arraigo, y la falta de pruebas para mantenerle en prisión, la errónea invocación de elementos probatorios que no son tales ya que no le afectan, dando a entender que ya es presunto culpable, y que, por tanto, debe continuar en prisión si o si, independientemente de las alegaciones formuladas por la defensa que desmontan la acusación del Ministerio Fiscal.

Ello no es así, el recurso no tiene para nada en cuenta el auto de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 2 de octubre de 2023 (RAA 470/2023) que desestimaba un recurso de apelación similar al que ahora nos ocupa, denegatorio de la petición de libertad formulada, en el que se analizaban tanto las circunstancias personales del ahora recurrente, sin que en ningún caso se pusiese en duda su acreditado arraigo, como los indicios existentes a los efectos de la medida cautelar de prisión provisional que nos ocupaba y nos ocupa, siendo así que ninguna circunstancia nueva o dato objetivo alguno ha acontecido desde el dictado de la resolución antedicha al recurso ahora formulado, más allá del cambio de la representación procesal y defensa por su parte. Pero lo cierto es que ya en aquella, fueron tenidos en cuenta los indicios necesarios para el mantenimiento de la situación de prisión provisional, todos ellos, como decimos anteriores a la decisión adoptada, y por tanto suficiente y adecuadamente valorados en aquella en la que textualmente se decía: "En realidad son los hechos y su calificación jurídica, aún provisionalísima, lo que determinan la adopción de una medida cautelar de prisión provisional como la que nos ocupa, lo cual sin duda, dada la gravedad de la dosimetría penológica que abarcan las conductas penales objeto de investigación vía procedimiento ordinario ( art. 14.3 LECrim), no harían sino reforzar uno de los requisitos exigidos para su adopción, en concreto el prevenido en el artículo 503.1.1º LECrim. Así, estamos en presencia de un delito contra la salud pública de sustancias que grave daño a la salud ( art. 368 CP) en cantidad de notoria importancia ( art. 369.1.5 CP) en conductas de extrema gravedad ( art. 370.3 CP) y cometidos en el seno de una organización criminal ( art. 369 bis CP) que podrían superar los doce años de privación de libertad. Ya la resolución inicial, recogía detalladamente una serie de indicios suficientes de la participación del investigado Luis Enrique, en la actividad lícita descrita, que en aras de evitar reiteraciones innecesarias damos aquí por reproducidos, tomados del atestado policial, como no podía ser otra forma, a pesar de las alegaciones del recurrente, atribuyéndole un papel relevante en la trama logística de la organización criminal, facilitando empresas pantalla, como la utilizada para importar mercancía ilícita con una importante carga de sustancia estupefaciente (cocaína) camuflada entre mercancía de lícito comercio (pescado y marisco congelado. A ello, contribuyó sin duda su condición de abogado y sus conocimientos técnicos a la hora de llevar a cabo dichas conductas, lo que sin duda contribuye al desvalor de la acción.

En el caso de autos nos encontramos ante serios indicios de criminalidad que no meras conjeturas, que han confirmado las iniciales sospechas de los investigadores, y que se encuentran a la espera de ser plasmados en su caso como tales indicios en la resolución que en su día recaiga, estando aún en una fase de posibilidad, que no de probabilidad. Estos indicios, nos dice la STS 241/2015, de 17 de abril, lo constituyen todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Los indicios deben ser anteriores y precedentes a las presunciones, las sospechas y las creencias más o menos fundadas. Como señala la doctrina procesalista, la noción de indicio equivale a "la sospecha o elemento que permita formar una opinión más o menos fundada sobre determinado particular de interés para el proceso", siendo "la circunstancia de lugar, modo, tiempo o persona que se muestra, según señal, huella, marca o vestigio, como un principio de prueba de la realización de un hecho-indicio de existencia-o de quién, o cuál fue su causa creadora-indicio de relación-así llamadas por la dogmática. De los tres grados cognoscitivos del proceso-posibilidad, probabilidad y certeza-que responden a otras tantas etapas procesales respectivasincoación, procesamiento y sentencia, -los indicios se sitúan entre la posibilidad y la probabilidad". Lo racional ha de ser tenido aquí por no arbitrario, ligero o momentáneo y remite a la exclusión del aserto precipitado, de la afirmación o negación irreflexivas. Por ello ha de concluirse que "indicio racional" no es sino la sospecha fundada en un juicio o razonamiento lógico acerca de la criminalidad . Por último, en cuanto a la criminalidad es indudable que el concepto remite a la esfera de la tipicidad, y por tanto que la acción de la que conoce el Juez de Instrucción sea subsumible en alguna de las normas del Código Penal como tipo punible. Para dictar auto de procesamiento, es consustancial la posible imputación, ya que la actuación del Juez de Instrucción en dicha fase esencialmente cognoscitiva está orientada a la investigación de los hechos, el descubrimiento de sus aun presuntos autores, a obtener pruebas del hecho investigado en definitiva, bastándole para ello criterios de atribuibilidad, sin que pueda exigirse al mismo que se forme una convicción sobre todos y cada uno de los elementos configuradores del delito ya que ello supondría convertirlo en juzgador de instancia, lo que ni la Constitución ni la Ley quieren".

Insiste el recurrente en la desvinculación del mismo respecto de la mercantil "Nueva Spairak, S.L." sobre la base de un burofax, al que por cierto se refiere expresamente la resolución recurrida de 10 de noviembre de 2023, cuando expresamente indica que aquél burofax no contradice "la investigación realizada por la policía a este respecto (baste mencionar el e,mail de 21 de enero de 2022 en el que se le ponía en copia con la información correspondiente a la mercancía del contenedor contaminado y las conversaciones de las que se desprende que sigue al tanto de la empresa y toma de decisiones en relación con la misma ). A ello, hay que añadir las conversaciones de teléfonos grabadas de las que se desprende su participación en los hechos objeto de investigación con pleno conocimiento e intervención en ellos , no sólo por su relación con el contenedor aprehendido en Algeciras y con la nave alquilada para guardar la sustancia (aunque no firmara el contrato), sino también, relacionado con los albaneses y con la empresa exportadora de Guayaquil, llegándose a reunir en Colombia con los albaneses (tal y como se deduce de las intervenciones telefónicas y del resultado de la instalación de los software en los terminales telefónicos). Se remite a las páginas 11 a 72 del atestado NUM000.

Por tanto, debemos reiterarnos en la existencia de indicios de criminalidad que apuntan a la participación del recurrente en los hechos objeto de investigación, y ello con la provisionalidad que requiere la fase procesal en la que nos encontramos, siendo así que lo que hace el recurrente es valorar aquellos de diferente forma para sostener así una hipótesis exculpatoria, que deberá ser objeto de análisis en las sucesivas etapas procesales. No existen esos nuevos elementos probatorios aludidos por la defensa, o cuando menos, no puede decirse que aquellos no hayan sido tenidos en cuenta tanto por las resoluciones que ahora nos ocupan, como por las que las anteceden, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá respecto del último de los escritos presentados.

A mayor abundamiento, no debemos olvidar que la valoración de los indicios, así como si estos alcanzan la categoría de indicios racionales de criminalidad, a los efectos de mantener una medida cautelar tan gravosa como la que nos ocupa, corresponde en exclusiva al Juez de Instrucción, ya que él es quien tiene un contacto directo con los hechos y quien debe decidir sobre la convicción de la imputación ( STC 135/1989, de 19 de julio). La imputación hasta ahora llevada a cabo supone una determinación provisional de la persona que aparece como posible responsable de los hechos delictivos, que se verifica tras la comunicación exigida en los artículos 118 y ss. LECrim., y provisional, en cuanto que deberá ser confirmada en el seno del procedimiento abreviado por la vía del artículo 779.1.4º LECrim; o en el procedimiento ordinario vía auto de procesamiento ex artículo 384 LECrim (imputación asimismo provisional). Es cierto que se requiere, una cierta racionalidad sobre la sospecha inicial, pero no lo es menos que se pueda exigir a aquella, el mismo grado de convicción que resultará necesario para decidir sobre la apertura del juicio oral ( art. 783.1 LECrim). Por ello, este inicial análisis del acervo incriminatorio exige un cierto examen jurisdiccional sobre la verosimilitud de los hechos imputados y sobre la posibilidad de que en ellos haya participado el sujeto sobre el que recae la sospecha inicial, además de la relevancia penal de aquellos hechos, máxime cuando se adoptan medidas cautelares tan gravosas como la que nos ocupa.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 60/2001 de 26 febrero la prisión provisional ha de ser concebida "tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente, la justifican y delimitan" (STC SS 128/1995, de 26 julio, y 177/1998, de 14 septiembre); tratándose, en definitiva, "de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a su vez, su régimen jurídico". Por ello, además de su legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación "tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y, como objeto, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida STC 165/2000, de 12 junio).

TERCERO.- Acerca de las circunstancias personales del recurrente.

Alude el recurrente a que es ciudadano español, de Málaga, casado, con 3 hijos estudiando, con despacho profesional como abogado desde hace 26 años en Málaga, con una trayectoria intachable, con domicilio en Málaga y con un alargo arraigo familiar y profesional en esa ciudad. En el auto se hace un corta y pega del informe del Ministerio Fiscal y se incorpora un párrafo de otro investigado o se comete un error grave y flagrante que perjudica seriamente a mi representado. Se crea indefensión al no haberse analizado su inocencia, ni su arraigo, y la falta de pruebas para mantenerle en prisión.

Todas estas circunstancias personales fueron asimismo debidamente analizadas en el auto de 2 de octubre de 2023 de esta misma Sección Cuarta, sin que hayan variado ápice alguno. Lo que sucede es que este arraigo fue contrarrestado por la gravedad de las conductas objeto de investigación y el modus operandi desplegado, las conexiones internacionales, y las posibilidades económicas de sus potenciales miembros, acrecientan sin duda, el riesgo de fuga, aludiendo a que este es sin duda "el paradigma del periculum in mora determinante de la posibilidad de adoptar la prisión provisional, de evidente legitimidad, pero de problemática apreciación en relación a las circunstancias concurrentes, ya se mueven todas ellas en un plano de mera hipótesis. El artículo 503.1.3º a) LECrim., señala que: "Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al investigado o encausado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro

IV de esta ley

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona investigada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1.º de este apartado".

Así, puede decirse, que entre las circunstancias que concurren para valorar este riesgo, unas vienen referidas a la conducta del investigado (incomparecencia, fuga, gravedad de la pena, antecedentes), y otras situaciones objetivas en las que el mismo se encuentra (arraigo, contactos medios económicos, estado de salud inminencia del juicio oral). Por ello, deben cuando menos ser objeto de ponderación con una motivación explícita la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena, las circunstancias personales del imputado (arraigo patrimonial, profesional, familiar, social, facilidad de movimientos, estado de salud, conexiones con otros países, medios económicos), antecedentes del investigado (incomparecencias, requisitorias, huidas anteriores), inminencia del juicio oral y el estado de la causa; habiendo sido analizados todos ello suficiente y adecuadamente en las resoluciones ahora combatidas.

Los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, nos dice la STC 140/2012, de 2 de julio, están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo ( STC 23/2002, de 28 de enero). Por ello, el Tribunal ha considerado que no son ajenos a la motivación de la consecución de estos fines, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa, sin olvidar que, como se expresa en la STC 47/2000, de 17 de febrero, es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo.

Reiteramos aquí nuevamente los datos allí recogidos a la infraestructura de la organización criminal que puede sin duda, facilitar la cobertura a sus miembros en caso de que no estos no hayan sido localizados, o si se encuentran en situación de libertad provisional, ya que algunos de los principales integrantes de la misma como Hernan o Ovidio (alias Zurdo) a quien se atribuye la jefatura de la misma se halla en paradero desconocido, siendo auxiliado por diversos familiares, como sus hermanos ( Santiago, Teodulfo, y Valeriano) y su primo Jose Augusto.

Lo que puede hacerse, es analizar el arraigo y las demás circunstancias personales del recurrente de manera deslocalizada, como pretende la defensa, aislándola así de la naturaleza y gravedad de las conductas objeto de investigación y de la participación de aquél en las mismas.

CUARTO.- Prisión provisional y presunción de inocencia.

Por lo que a la presunción de inocencia se refiere en relación con la prisión provisional, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha aceptado de modo explícito la compatibilidad de las medidas cautelares, como la que nos ocupa, con este principio. Así ha declarado que "la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares, siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho, que, cuando no es reglada, ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y de las circunstancias concurrentes ( STC 108/1984, de 26 de noviembre).

Por ello, situados en una perspectiva realista y funcional, cabe decir que el problema de la prisión provisional no es tanto el de su existencia, sino el de su concreta configuración y aplicación en la forma más acorde y respetuosa con las garantías constitucionales y los derechos fundamentales de la persona. La cuestión se desplaza así al ámbito de las garantías que han de rodear a la adopción de esta medida restrictiva de la libertad, garantías que se han de establecido en la propia Constitución, desarrollado en la ley y preservado en los Tribunales.

El Tribunal Constitucional ha señalado que, dado que "la prisión provisional constituye una medida cautelar de la jurisdicción penal cuyas peculiaridades principales residen en la gravedad de su incidencia sobre su destinatario, que queda privado de libertad", cabe afirmar que "es una medida excepcional que se justifica como las respuesta más razonable a una situación en la que se impone la necesidad de optar entre el derecho a la libertad de una persona que no ha sido declarada culpable, de una parte, y el aseguramiento, de otra, de la administración de justicia penal" ( STC 98/1997, de 20 de mayo).

Debe destacarse y repararse, por ello, en la virtualidad del principio de presunción de inocencia respecto de esta medida. También a ello ha aludido el Tribunal Constitucional, señalando que este principio opera como regla de juicio y como regla de tratamiento ( STC 128/1995, de 26 de julio). Como regla de juicio, obliga a que no recaiga sino en supuestos donde lo que denomina "la pretensión acusatoria" tenga un fundamento razonable basado en claros indicios racionales de criminalidad. Y como regla de tratamiento, el imputado tiene derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo, lo cual obliga a "no castigarle", esto es, no pretender el castigo, por medio de la prisión preventiva.

La Exposición de Motivos de la LO 13/2003, plasma la idea de que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el también deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, por otro, señalando la doctrina constitucional que "por tratarse de una institución cuyo contenido material coincide con el de las penas privativas de libertad, pero que recae sobre ciudadanos que gozan de la presunción de inocencia, su configuración y aplicación como medida cautelar ha de partir de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir un fin constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso que parten del imputado, y en su adopción y mantenimiento ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada a la consecución de dichos fines ( STC 128/1995, de 26 de julio).

En el caso que nos ocupa, ninguna vulneración del principio de presunción de inocencia se produce en el caso de autos, y así el recurrente tampoco efectúa alegación concreta al respecto, máxime cuando como con anterioridad se ha dejado dicho nos movemos, en relación con los indicios, en el terreno de las posibilidades, es decir algo más que las meras sospechas iniciales pero que no han alcanzo aún la categoría de racionales lo que se plasmará en su caso en el auto de procesamiento ( art. 384 LECrim) consecuencia de la cristalización progresiva del objeto del proceso penal.

QUINTO.- Agravio comparativo. Vulneración del principio de igualdad.

Alude por último, el recurrente a la existencia de una grave vulneración del principio de igualdad ( art. 14 CE), ya que se está poniendo en libertad a los integrantes de la organización (con mayor participación en los presuntos hechos delictivos) según el atestado policial y la propia resolución recurrida Alfredo y Filomena que gestionaban la entrega de merluza de los contenedores; Belarmino, representante de "Delfresh, S.L."; Luis Carlos, ciudadano albanés; Celestino,; y los familiares del líder de la operación Germán (cuñado de Hernan) y Ignacio (ambos ciudadanos albaneses). Ello, en principio nada tiene que ver la inocencia o culpabilidad del ahora recurrente, la cual en esta fase procesal permanece incólume, a pesar de las medidas cautelares personales que sobre él mismo recaen.

La invocación de esa pretendida igualdad en cuanto a la situación procesal de otros sujetos investigados no puede tener acogida, pues como dicen las SSTC 82/2001, de 26 de marzo; 1312/2003, de 15 de octubre "la vulneración de la garantía de la igualdad requiere como presupuesto, la determinación de los términos a comparar, y, para afirmar conculcación de este principio, se exige que dichos términos de comparación sean absolutamente iguales, de tal modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual a los desiguales, de forma que no se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos, ni, aún cuando dándose los mismos presupuestos, el Juzgador haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la Ley adapta la pena, individualizándola para cada reo, según las circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, participación en ellos (...)". En el mismo sentido, la STS 532/2003, de 19 de mayo.

La aplicación de la ley requiere que las resoluciones que se contrastan hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial, que hayan resuelto supuestos sustancialmente iguales y la ausencia de toda motivación que justifique el cambio de criterio", lo que no sucede en el caso que nos ocupa, ya que no se ha acreditado que la situación del ahora recurrente sea idéntica a otros investigados que se encuentran en situación de libertad provisional, siendo ello en todo caso una cuestión que deberá analizar el Instructor, que es quien tiene un conocimiento global y puntual no sólo de la participación de cada uno de los hechos, sino además, de los indicios que sobre ellos pesan y su índice de acreditación, datos todos ellos que esta Sala desconoce. Además, no es cierto que todos los investigados mencionados por el ahora recurrente se encuentren en situación de libertad, ya que algunos de ellos, como es el caso de Ignacio por el momento no consta que hayan abobado la fianza, a pesar de su sustancial rebaja ( Auto de esta Sección Cuarta de 5 de diciembre de 2023. RAA 599/2023); o del investigado Miguel Ángel, cuyo recurso de apelación contra la denegación de la libertad fue desestimado por esta Sección por auto de 27 de noviembre de 2023 (RAA 579/2023).

Por ello, como decimos, es el Instructor el que tiene un conocimiento puntual del devenir de las diferentes piezas de situación personal y de los avances que en la investigación se van llevando a cabo, así como la incidencia de éstos en aquellas, por lo que será aquél quien deberá llevar a cabo la actualización y modificación de las diversas situaciones personales, sin perjuicio de que en el recurso que nos ocupa, no existen méritos suficientes y contrastados para apreciar la existencia de una vulneración del principio de igualdad ( art. 14 CE), por lo que procede la desestimación de dicha pretensión.

SEXTO.- El auto 625/2023, de 27 de noviembre de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Por la representación procesal del ahora recurrente en una aportación que puede ser cuando menos calificada de intempestiva y atemporal , se presentó un escrito de fecha 5 de diciembre de 2023, aludiendo la existencia de un nuevo acontecimiento de gran relevancia para la libertad del recurrente, como es auto nº 625/2023, de 27 de noviembre, de esta misma Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (cuya copia simple aportaba), que estimó el recurso de apelación formulado por la representación procesal del investigado Juan Pablo, por el que anulaba la medida de investigación consistente en la instalación de un software en el terminal del móvil del citado investigado, y la consiguiente expulsión de todo el contenido aportado a autos derivado de la citada medida de investigación tecnológica.

Dicha resolución, en pura lógica formal debe ser contextualizada dentro de los particulares en la que fue dictada, haciendo alusión expresamente la misma a que "la ausencia del correspondiente auto habilitante de una medida tan limitativa de derechos fundamentales convierte en nulo de pleno derecho por vulneración del secreto de las conversaciones telefónicas, sin posibilidad alguna de subsanación". La mencionada resolución como es lógico, no entraba a valorar la existencia o no de otros indicios del allí recurrente, y menos aún la posible desconexión de antijuridicidad con otras diligencias de investigación que pudieran afectar al citado u a otros investigados, como es el caso.

Es al Instructor, quien a la vista del contenido de la resolución estimatoria dictada deberá llevar a cabo las depuraciones indagatorias precisas, así como analizar y valorar su alcance y efectos, y muy en particular, como afectan aquellas no sólo a la continuación del procedimiento, sino a la situación personal de cada uno de los investigados sometidos al mismo y a su particular relación con actor de la aquella el investigado Juan Pablo; sin que pueda esta Sala, de manera precipitada, per saltum, sin el conocimiento completo de la investigación, y ni tan siquiera de los indicios que se derivan de la diligencia de investigación tecnológica ahora expulsada del procedimiento; llevar a cabo dicha tarea, y ello sin perjuicio de que de la pretensión ahora articulada por el recurrente ni tan siquiera se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, ni ha tenido ocasión de pronunciarse aún el Instructor, siendo así además, que los indicios tenidos en cuenta para el mantenimiento de la situación personal de prisión provisional del ahora recurrente, van mucho más allá de las conversaciones telefónicas anuladas, como se ha hecho mención a lo largo de la presente resolución.

Deberá por tanto, determinar si concurre desconexión de antijuridicidad alguna ( SSTC 253/2006, de 11 de septiembre; 70/2007, de 16 abril: 197/2009, de 28 de septiembre; y 128/2011, de 18 de julio relativas a las intervenciones telefónicas, para lo que debe examinarse la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y en especial su transmisión al resto de las diligencias de investigación de carácter incriminatorio, ya que si otras resultan ajenas a la instalación del software en el terminal móvil del investigado Juan Pablo (diligencia anulada) podrán ser tenidas en cuenta, y ello, sin duda, puede afectar a los indicios que son tenidos en cuenta para el mantenimiento de la situación provisional del ahora recurrente.

Por tanto, deberá ser el Instructor quien determine el alcance de la nulidad acordada por la Sala, teniendo en cuenta además el principio de conservación de los actos procesales ex artículo 243 LOPJ., debiendo revisar si aquella afecta o no a la situación de prisión provisional del recurrente, pudiendo la parte en todo caso, interesar nuevamente la libertad provisional del mismo ( art. 539 LECrim), pero en ningún caso, al hilo del presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación: