Auto Penal 28/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 6/2024 de 12 de enero del 2024

PRIMERO.- La Defensa recurrente sostiene, en síntesis, frente a la medida cautelar de prisión de las siguientes alegaciones: 1-Que existe insuficiencia en la motivación del mantenimiento de la prisión preventiva del Sr. Aurelio; el Órgano instructor no ha exteriorizado en el Auto, mas allá de afirmaciones genéricas, motivos suficientes para el mantenimiento de la prisión provisional del recurrente en estos momentos; la exposición judicial , no justifica con la razonabilidad y detalle que sería exigible una decisión de tal importancia y gravedad como es el mantenimiento de la prisión preventiva de nuestro cliente y ello por cuanto se sustenta la denegación en una serie de valoraciones inexactas, dicho ello con todos los respetos, tratándose además de cuestiones que serán objeto de discusión en la vista oral.

Hemos de advertir que la condición de polizón del recurrente no solo lo afirma el mismo y el capitán sino el resto de ocupantes de la embarcación que si han tenido ocasión de manifestarlo pese a lo que se dice en el Auto, que el barco no tuviera bandera o que el capitán no decidiera denunciar al polizón tampoco lo desvirtúa y no podemos compartir que la embarcación por sus dimensiones imposibilitara que el mismo pudiera esconderse porque de las propias fotografías incorporadas a los autos se colige lo contrario , al existir habitáculos y espacio mas que suficiente en la cubierta donde nuestro cliente se encondió para no ser visto antes de la partida de la embarcación.

La insuficiencia en la motivación del mantenimiento de la prisión preventiva del Sr. Aurelio , consideramos que no puede ser suplida por el órgano jurisdiccional ad quem, y determinaría la nulidad del auto o la revocación conllevando necesariamente la libertad de mi patrocinado con las medidas que acuerde la Sala como establece nuestro Tribunal Constitucional.

2- Como segundo motivo del recurso alega que el recurrente permanece en prisión provisional desde el pasado 13 de mayo de 2023 , lo que por sí solo y no constando ampliación alguna de su supuesta responsabilidad en ilícitos investigados en base a nuevas diligencias de investigación constituye un relevante elemento a tener en consideración al tiempo de resolver sobre este recurso, pues la privación de liberta no sólo ha de ser excepcional, sino que también ha de durar el tiempo mínimo que resulte imprescindible para el buen fin de la investigación. Y junto a la concurrencia, por un lado, de requisitos de carácter objetivo relativos a la realidad del delito y a la identidad del delincuente existen otros, referidos a la necesidad de garantizar fines legítimamente constitucionales como la presencia del imputado ante la administración de justicia cuando su presencia sea requerida, la evitación de la reiteración delictiva y el impedimento de obstrucción de la instrucción mediante la destrucción de pruebas materiales o la coacción de testigos. Son estos requisitos que buscan tal fin los que no están expresados en el auto de forma motivada ni razonada, las consideraciones expuestas suponen tal automatismo, que no se han valorado las circunstancias personales del recurrente, para colegir la existencia de riesgo de fuga (que si existe a la vista de la gravedad de la pena), así como la designación de domicilio en la isla de Gran Canaria, y la adopción de medidas que impidan la salida de esta isla con la retirada de pasaporte, y la obligación de presentación ante la autoridad judicial.

Concluye alegado , sobre la base del carácter excepcional de la medida, y su proporcionalidad, subsidiariedad , la existencia de otras medidas cautelares menos gravosas sobre su persona que garanticen los fines del proceso, y que la misma estará a disposición del órgano judicial correspondiente en todo momento; la existencia de indicios racionales de criminalidad contra de la misma, continua argumentando, no debe llevar aparejado presunciones de culpabilidad que conlleven a una privación de libertad, forma cautelar, toda vez que el cambio en su situación personal no supone un quebranto ni lesión a los fines del presente proceso.

Por el contrario, el establecimiento de otras medidas cautelares reales, (fianza), o bien de presentaciones en el Juzgado con la frecuencia que se determine, (diaria, semanal o quincenal), o ambas cautelas a la vez, con retirada de pasaporte y prohibición de salida del territorio nacional, (estará más acorde con la protección de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional.

Solicita por ello que se revoque o declare la nulidad del auto recurrido, decretando la libertad provisional sin fianza del mismo con las medidas que la Sala considere adecuadas.

2 -El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación del Auto apelado, en los términos que espone en su informe.

SEGUNDO.- 1- El recurrente solicita con carácter previo la nulidad del auto por entender que es un auto estereotipado, y que no expresa una fundamentación ad hoc a las circunstancia personales referidas al recurrente mas allá de sustentar la denegación en que la condición de polizón del recurrente solo lo afirma el mismo y el capitán, lo que no es cierto, sino el resto de ocupantes de la embarcación que si han tenido ocasión de manifestarlo, pese a lo que se dice en el Auto.

En lo que respecta al tema concreto de la motivación de la prisión provisional, el Tribunal Constitucional advierte que la falta de una motivación suficiente y razonable de la decisión de prisión provisional no supondrá sólo un problema de falta de tutela, propio del ámbito del art. 24.1, sino prioritariamente un problema de lesión del derecho a la libertad, por su privación sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para la misma. La motivación exigible a supuestos de resoluciones judiciales que afectan de algún modo -aunque no pueda conceptualmente admitirse que vulneren- el derecho fundamental a la libertad, debe ser particularmente rigurosa, en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión; y no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior ( STC 88/1998). Tales exigencias han sido enfatizadas con la nueva doctrina de la motivación reforzada, en virtud de la cual el TC afirma que deben tenerse en cuenta los varios supuestos en que este Tribunal ha venido exigiendo un específico, y reforzado, deber de motivar las resoluciones judiciales, en tanto que exigencia directamente derivada de la Constitución. Tal cosa ocurre cuando se ven afectados otros derechos fundamentales, cuando se trata de desvirtuar la presunción de inocencia, en especial a la luz de las pruebas indiciarias, cuando se atañe de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico; o, en fin, cuando el Juez se aparta de sus precedentes ( STC 116/1998 y STC 179/2005). Para que la motivación se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia debe presumirse, por un lado; la realización de la Administración de justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) y que esa ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, 47/2000 y 61/2001). Entre los criterios que el Tribunal Constitucional ha considerado relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y razonabilidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características y la gravedad del delito imputado, y de la pena con que se amenaza y, en segundo lugar, las circunstancias concretas y las personales del imputado ( STC 61/2001). Hay que subrayar, finalmente, que el Tribunal Constitucional exige, en el momento de resolver sobre la situación personal del imputado, la ponderación de las circunstancias particulares de los hechos y las personales de su presunto autor, rechazando las motivaciones genéricas, vagas y estereotipadas, inaceptables si se parte del valor fundamental y del rigor exigible para la motivación de las medidas que la restrinjan. Y ello hasta el punto de que la omisión del análisis de las circunstancias del caso concreto determina la estimación del recurso de amparo y la nulidad de los autos impugnados (véanse en tal sentido las SSTC 29/2001, 61/2001, 94/2001, 8/2002, 23/2002, 138/2002, 142/2002, 22/2004, 179/2005, 333/2006 y 79/2007).

Pues colocándonos en estas coordenadas constitucionales, debemos concluir del examen del auto combatido, que la valoración o juicio de ponderación de los hechos así como los indicios de participación del recurrente en ellos, se ha llevado a cabo, y se ha expresado; otra cosa es que tal ponderación no le guste al recurrente o discrepe de la misma; y junto a la valoración de los hechos y la participación del recurrente, existe una ponderación también, si bien ciertamente lacónica, de las circunstancias personales del recurrente, como es la falta de arraigo; pero no porque la decida el juez a quo, en una actividad de decisionismo que no es aceptable, sino porque el recurrente no ha dado ninguna garantía o facilitado dato alguno, con el que se pueda acreditar un mínimo de arraigo, toda vez que no existe por las circunstancias personales que concurren en el mismo, como son la llegada a España como detenido procedente del continente americano, al ser un tripulante de una embarcación que transportaba droga, y cuyo destino se desconoce con certeza; de donde se infiere, como no puede ser de otra forma que ningún arraigo puede tener a priori en este país, a no ser que conociera a alguien ( amigo o familiar) o alguien avalara de alguna forma la designación de un domicilio, lo que no resulta acreditado de ninguna forma.

En conclusión poco puede explicarse ante tales datos objetivo que conducen a la falta de arraigo, y que se proyecta también en el ámbito económico, lo que abunda en la imposibilidad de generarse un sustento mínimo vital.

Por lo expuesto tanto las circunstancias fácticas asi como las circunstancias personales, están suficientemente valoradas en la resolución combatida, cumpliendo con creces el deber o exigencia constitucional de motivación reforzada, y descartando la nulidad solicitada del auto recurrido.

2- En cuando a la reevaluación o examen de la concurrencia de los requisitos para el mantenimiento de la medida cautelar de prisión, que se acordó con fecha de 13 de mayo de 2023 y fue ratificada por auto de 26 de mayo, debemos tener presente que la doctrina constitucional junto con la regala de juicio necesaria en la adopción de la medida ( hechos delictivos, indicios de participación del recurrente, y gravedad de la pena), señala la necesidad de distinguir nítidamente dos momentos procesales diversos a la hora de realizar el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga: el momento inicial de adopción de la medida y aquel otro en que se trata de decidir el mantenimiento de la misma pasados unos meses. De forma que, tal como se argumenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de

27-VI-1968: asunto Neumeister c. Austria; de 10-1969: asunto Matznetter; de 27-VIII-1992: asunto Tomasi c. Francia; y de 26-I-1993: asunto W c. Suiza) si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto ( SSTC 128/1995, 62/1996, 60/2001, 179/2005, 333/2006 y 79/2007), entre los cuales se ha admitido como fundamento para la adopción de la medida la proximidad del juicio oral ( SSTC 35/2007, 149/2007, 150/2007, 151/2007 y 152/2007).

En el caso que nos concierne alega el recurrente que era un polizón, de donde se concluye que sostiene que no formaba parte de la tripulación, tal versión la mantuvo el recurrente desde el inicio del procedimiento, así como el capitán investigado tambien por estos hechos. Tales argumentos que se colocan en el ámbito de su defensa, son propios del momento del juicio oral, puesto que las circunstancias objetivas sitúan al recurrente en la embarcación cerca de las constas españolas, junto con la restante tripulación; tales circunstancias objetivas se ven confrontadas en este momento procesal por las declaraciones del capitán y de que manifestaron que el mismo era un polizón, pero la valoración que pudiera hacerse en este momento procesal de tales declaraciones sumariales, el sentido de que las mismas podría debilitar o recortar su presunta participación del recurrente en la actividad delictiva desplegada, que no es otra que la decisión propia y voluntaria de participar en el transporte de cocaína, para ser distribuida a terceros, es limitada y no desdibujan el cuadro indiciario que sigue subsistiendo; y las mismas deben ser tenidas en cuenta, junto con el avance de la investigación ( que esta ya prácticamente concluida) para valorar el mantenimiento de la medida de prisión; pero como no puede ser de otra forma, debe tenerse en cuenta el objetivo o fin de la prisión que no es otro que garantizar la presencia del investigado ante el Tribunal; y es la ponderación de estas circunstancias que antes hemos hechos referencia lo que nos conduce a considerar la alta probabilidad de que en este caso, los fines de esta medida se vieran frustrados.

Ante la solicitud del recurrente de la posibilidad de poder imponer medidas menos restrictivas de derechos, que tengan como finalidad asegurar la presencia del recurrente en el acto del juicio, esta Sala comparte el criterio del juzgado de Instrucción que asume el criterio del Ministerio Fiscal; no existe garantía suficiente, si se adoptara cualquier otra medida cautelar, de que el recurrente estuviera a disposición del Tribunal, se reitera que no es residente en España, en caso de que se acordara su libertad, carece de arraigo en este país, de cualquier medio de vida, de redes sociales que pudieran permitirle subsistir hasta la fecha del juicio oral en caso que de que se aperturara; su arraigo es en otro país, lo que conduce a un incremento del riesgo de fuga, no pudiendo combatirse el mismo con eficacia a través de los medios de cooperación internacionales como un procedimiento de extradición, y no se garantizaría la posibilidad de su enjuiciamiento; sus circunstancias personales, esta intemperie vital, unida a su probable participación en una organización criminal abunda en la posibilidad de no estar a disposición del Tribunal, lo que por otra parte puede ser ciertamente asumible si nos atenemos como antes se ha referido a la elevada penalidad de los hechos.

Por todo ello el concurso de los presupuestos legales para mantener la prisión provisional resulta nítido en el caso que se examina, y la inferencia de riesgo de fuga derivado de la gravedad penal de los hechos, así como de sus circunstancias personales, es clara y subsiste, y todo ello sin perjuicio de que la medida cautelar que en este momento se considera ajustada a derecho, pudiera verse modificada si el instructor lo estimara conveniente.

Lo expuesto y la necesidad de garantizar inequívocamente su correcta investigación y su mas que probable enjuiciamiento, determina, en definitiva, la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo