Auto Penal 201/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 174/2023 de 12 de abril del 2023

PRIMERO. - Por la representación de Dª. Laura se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 24 de marzo de 2023 dictado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 1, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto a la supuesta agresión sexual denunciada sobre el menor Prudencio por parte de D. Raúl, y en un farragoso escrito viene a alegar que el auto recurrido no valora con racionalidad los elementos normativos, objetivos y personales concurrentes en el caso, interesando la práctica de las diligencias de investigación consistentes en " informe psico-social sobre la unidad familiar de mi cliente y sobre el menor perjudicado mi principal así como sobre el investigado, a fin de determinar la credibilidad de la versión dada por la parte denunciante-perjudicada, la existencia de daños psicológicos y/o secuelas, los efectos y la extensión y motivación del delito presuntamente sufrido por la persona perjudicada, delito de abuso sexual/malos tratos habituales y o amenazas e inferir la autoría del encartado, así como la existencia de secuelas de amenazas/malos tratos habituales/acoso e inferir la autoría del encartado, así como una evaluación psicológica integral del menor a efectos de determinar la existencia y el alcance de las secuelas psíquicas y/o psicológicas del delito, y/o así como si mi defendido/a pudiere padecer daños en forma de discapacidad psíquica y/o trastorno o enfermedad mental alguna a consecuencia de los hechos denunciados por mi cliente, y que por su naturaleza, etiología, etc. que fuera resulta de y/o hubiera influido en los mismos, sí como su posterior evolución y valoración actual -más un informe de credibilidad de su eventual testimonio- e igualmente una pericial psicológica y psiquiátrica sobre la persona del/la investigado/a dirigida a determinar si presenta rasgos fuertemente compatibles y/o si se trata de una persona de rasgos propios de un sociópata/manipulador/maltratador/acosador/a, así como si presenta alguna psicopatología en general y especial relacionada con tal delito; y por consiguiente la apertura del juicio oral".

El Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 29 de marzo de 2023, impugnando la apelación interpuesta, se entendió que la resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho, recordando las diligencias practicadas durante la instrucción de la causa tendentes a determinar la verosimilitud de la denuncia formulada, así como sobre la existencia de indicios racionales de criminalidad frente al denunciado, concluyendo que de lo actuado no se han podido determinar tales indicios, y que las diligencias que se proponen por la parte recurrente ya han sido practicadas o se refieren a declaraciones de personas que no tienen conocimiento de los concretos hechos que aquí se investiga.

Por el Juzgado Central, en su auto de fecha 24 de marzo de 2023, que aquí se recurre, se entendió en su Razonamiento Jurídico Primero, que no se permitía considerar suficientemente justificado que el investigado agrediera sexualmente al menor, hecho supuestamente acaecido durante el viaje a Noruega entre el 28 de febrero y el 3 de marzo de 2022. Los informes médicos obrantes en la causa no aportaron evidencias físicas de penetración anal, y el menor, según se desprende de las entrevistas mantenidas con los psicólogos que le trataron en la Consejería de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad de la Junta de Andalucía, no manifestó haber sufrido agresión sexual por parte del investigado

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 L.E.Crim., cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose, una vez realizadas sin demora las diligencias pertinentes, cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 L.E.Crim., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria , si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la L.E.Crim., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación, que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 L.E.Crim., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación".

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. L.E.Crim.)

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite". Así mismo, respecto a que significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad", mencionados en el art. 384 L.E.Crim., son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

Conforme reiterada doctrina, también cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010) que "...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 L.E.Crim., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte, incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del Instructor, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario."

TERCERO. - A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico pero, en cualquier caso, un auto, o una sentencia penal, correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 C.E .- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su «ratio decidendi» ( SSTC núm. 196/1988, de 24 / 10, núm. 215/1998, de 11/11 , núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06 , núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001, de 15/01 , y STS núm. 97/2002, de 29/01, y 14/01/2004).

CUARTO. - Señala el Tribunal Constitucional ( STC de 15/01/2007) que "desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 2 ; 161/1990, de 19 de octubre, FJ 2 ; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2 ; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2 ; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6 , y 12/2002, de 28 de enero, FJ 4).

El Tribunal Supremo ( STS de 22/02/2007) a este respecto también ha señalado reiteradamente que la presunción de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" ( STC 31/1981, de 28 de julio). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El Tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles: a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona; y b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del Juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener".

QUINTO. - Sentado todo lo anterior, y según consta del testimonio remitido de las actuaciones a efectos de resolución en esta alzada, se aprecia en relación al hecho denunciado relativo a la supuesta agresión sexual que nos encontramos con que los informes médicos realizados no han evidenciado la existencia de penetración anal, el informe de credibilidad realizada por el organismo de la Junta de Andalucía no aporta ningún dato que permita vislumbrar la existencia de una agresión sexual sufrida por el menor, llegando a referir que tras cuatro entrevistas con el menos, en ninguna de ellas este ha manifestado haber sufrido tocamientos o cualquier otro tipo de agresión sexual por parte del investigado; el resultado analítico de las muestras anales dio resultado negativo al semen y el único dato que pudiera ser indicador de una agresión es el de un hematoma anterior de muslo izquierdo, muy evolucionado y tenue, manifestando el menor que no recuerda como se lo hizo. La propia denunciante manifestó en su declaración que lo único que mantiene frente a los hechos denunciados son sospechas, relatando el origen de las mismas, sin que de ello pueda deducirse dato objetivo alguno que suponga un indicio aun ligeramente sólido de que se hubiere producido la agresión sexual denunciada.

Por otro lado, la versión de la denunciante, no viene corroborada en cuanto al requisito de la verosimilitud del testimonio se refiere, ni por los partes médicos emitidos, ni por el examen del menor realizado por los servicios sociales de la Junta. Todos estos elementos probatorios, expresamente referidos en el auto recurrido, han sido tenidos en cuenta por el Juez Central de Instrucción a la hora de decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones en relación a este suceso.

Las diligencias que la parte recurrente pretende que se ordenen realizar ya han sido realizadas o se refiere a la declaración de personas como testigos que son completamente ajenas a los hechos que nos ocupan, y no aportarían ningún dato nuevo o distinto a las diligencias ya practicadas, por lo que su realización deviene inútil.

Por todo ello, puede afirmarse, coincidiendo esta Sala con el Juzgado de Instancia, que la denuncia presentada, fundada en las sospechas de la denunciante, que declaró extensamente ante el Juzgado, no viene corroborada por otros elementos periféricos objetivos y ciertos que permitan acreditar los hechos denunciados, por lo que tal testifical carece de los requisitos que la doctrina exige para entender a tal prueba como hábil y apta para poder desvirtuar el principio de presunción de inocencia del investigado.

Es por todo ello, por lo que en el presente caso procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión de que han de compartirse los razonamientos expuestos por el Sr. Magistrado a quo en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que los hechos denunciados no han podido ser debidamente corroborados por otros elementos periféricos que permitan adverar los mismos.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado al amparo de los arts. 779.1.1 º, y 641.1º LECRIM, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

SEXTO. - No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 L.E.Crim.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,