Auto Penal 361/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 295/2023 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- La defensa de Indalecio en su recurso de apelación, se opone al cumplimento de la condena antes referida, por entender que ya la ha cumplido en España, y se vulnera con ello el principio de prohibición de bis in ídem, y en defecto de la apreciación de este motivo alega la prescripción de los hechos.

Referido al primer motivo alega que: 1- Por sentencia núm. 44/2005 de 28 de octubre de 2005 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Rollo de Sala no 19/2002 se condenó a mi representado, junto con otros, a la pena de 9 años de prisión y 100 millones de euros de multa por delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización de los arts. 368, 369.3 y 6 CP.

En los hechos probados de esa sentencia se dice que "En fecha no concretada del año 2001 los procesados Indalecio y Jon -mayores de edad y sin antecedentes penales- se concertaron con miembros de una organización dedicada al transporte internacional de drogas, integrándose en la misma para realizar una importación de cocaína desde Sudamérica a España ...", realizando el 28 de noviembre de 2001 el envío de dos contenedores con 1.523,50 kilos de cocaína en el interior de latas de atún que fueron interceptados el 9 de enero de 2002 en el puerto de Vigo.

Dicha condena fue totalmente cumplida, acordándose su archivo definitivo mediante decreto de 7 de septiembre de 2012 emitido por el Servicio Común de Ejecutorias de la Audiencia Nacional en la Ejecutoria no 108/2005.

2.- Por sentencia no 403/2012 de 15 de mayo de 2012 dictada por el Tribunal de Vibo Valentia (Italia), que alcanzó firmeza el 2 de diciembre de 2021, mi representado fue condenado a la pena de 24 años de prisión como autor de un delito (descrito en el cargo no 1) de asociación destinada al trafico ilícito de sustancias estupefacientes de tipo cocaína en ingentes cantidades (ver página 4 de la sentencia, donde se describe el cargo no 1, y pagina 81 donde se recoge el fallo) y se le absuelve de cualquier delito de importación de droga (ver pagina 82 de la sentencia italiana), concretamente se declara su absolución por cuatro envíos de cocaína, el primero de 40 kg, el segundo de 130 kg, el tercero de 300 kg y el cuarto de 1.698 kg, siendo este último el intervenido el 9 de enero de 2002 en el puerto de Vigo y juzgado en España (cargo no 8, descrito en las paginas 5 in fine a 7 de la sentencia) y por la introducción en Italia de 541 kg de cocaína intervenidos el 3 de abril de 2002 (cargo no 9, descrito en las páginas 7 y 8 de la sentencia).

Entiende por ello que no puede ser ejecutada la sentencia del Tribunal italiano porque es de aplicación el art. 32.1 a) de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (LRM), que regula como uno de los motivos obligatorios de denegación la existencia de una resolución nacional contra la misma persona y por los mismos hechos que afecte al principio de non bis in ídem.

Continua alegando el recurrente una serie de consideraciones del tratamiento dogmático de tal prohibición que ilustra con una sentencia dictada por el TEDH en el caso Van Esbroek contra Bélgica (sentencia de 9 de marzo de 2006, asunto C-436/04) en la que se recoge la prohibición del ne bis in ídem, y en este caso el Tribunal Supremo belga planteaba al TJUE cuestión prejudicial en la que pregunta si deben considerarse los mismos hechos el poseer la sustancia para su puesta en circulación (hechos por los que fue juzgado en Bélgica) y su exportación (hechos por los que fue condenado en Noruega) y el TJUE declara que (énfasis añadido): "1.- El principio ne bis in idem, consagrado por el artículo 54 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen [...] debe aplicarse en un procedimiento penal entablado en un Estado contratante por hechos que ya han dado lugar a la condena del interesado en otro Estado contratante [...]" 2.- El art. 54 del mismo Convenio debe interpretarse en el sentido de que: - el criterio pertinente a efectos de la aplicación del citado artículo del CAAS está constituido por el de la identidad de los hechos materiales, entendido como la existencia de un conjunto de hechos indisolublemente ligados entre sí, con independencia de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido - los hechos punibles consistentes en la exportación y la importación de los mismos estupefacientes y perseguidos en diferentes Estados contratantes del CAAS deben requerir, en principio, como "los mismos hechos" en el sentido del referencia artículo 54, si bien la apreciación definitiva a este respecto corresponde a las instancias nacionales competentes".

Así señala el recurrente que la identidad de hechos es clara; el delito de integración en organización criminal por el que fue condenado en España a través del art. 369.6 CP (en la redacción vigente en la fecha de los hechos, actualmente contenido en el art. 369 bis CP) es el mismo por el que fue condenado en Italia, pues se trata de la misma organización y no de otra, como se demuestra por el hecho de que en la sentencia italiana se haga referencia expresa a que la organización a la que pertenencia mi representado hubiese realizado la importación de 1.698 kilos de cocaína en latas de atún intervenidas en el puerto de Vigo el 10 de enero de 2002, alijo por el que tanto mi representado como su socio Jon fueron absueltos en Italia precisamente por la existencia de la condena de los Tribunales españoles respecto de ese envío.

A mayor abundamiento debe destacarse que en la sentencia italiana mi representado resulta absuelto de haber participado en cualquier otro transporte de droga distinto del intervenido en Vigo el 10 de enero de 2002 lo que significa que no existe ningún hecho punible que haya quedado excluido del conocimiento de los Tribunales y por la misma identidad de razón por la que el Tribunal italiano rechazó la condena por el transporte de droga intervenido en Vigo, debió haber rechazado la condena por integración en organización criminal puesto que tal delito había sido también objeto del pronunciamiento de la Audiencia Nacional y no habiéndolo hecho asíŽ es ahora el momento de aplicar los principios vigentes en el acervo común y evitar la doble punición.

Concluye que para respetar la prohibición del bis in ídem debe dejarse sin efecto la ejecución de la sentencia italiana, pues el delito al que la misma se refiere ya fue condenado en España y la sentencia ha sido totalmente cumplida.

Referido al segundo motivo, la prescripción, entiende que si procedería la denegación del reconocimiento, por aplicación del art el art. 32.1 b) LRM, que contempla como causa de denegación del reconocimiento y de la ejecución ("Las autoridades judiciales españolas no reconocerán ni ejecutarán ..."): "b) Cuando la orden o resolución se refiera a hechos para cuyo enjuiciamiento sean competentes las autoridades españolas y, de haberse dictado la condena por un órgano jurisdiccional español, el delito o la sanción impuesta hubiese prescrito de conformidad con el Derecho español". Por tanto, la prescripción sí que es una de las causas obligatorias de denegación del reconocimiento y de la ejecución, en contraste con el argumento jurídico que sustenta la ampliación del auto impugnado. El art. 131.1 CP establece que los delitos castigados con pena no superior a 5 años prescriben a los 5 años.

El delito de integración en organización criminal cesó cuando mi representado fue detenido como consecuencia de la intervención del alijo de droga en Vigo en enero de 2002, ingresando en prisión el 11 de enero de 2002, como consta en el auto de 25 de junio de 2004 dictado por la Sección 1a de la Sala de los Penal de la Audiencia Nacional en el Procedimiento de Extradición no 11/2004, obrante en autos, en el que se deniega la misma por estar pendiente el enjuiciamiento que dio lugar a la condena española antes referida. De considerarse que los hechos de ambas resoluciones judiciales (la española y la italiana) no están afectados por la prohibición del bis in ídem, los que han sido objeto de condena en Italia estarían prescritos por el transcurso de mas de cinco años desde su comisión, sin que pueda considerarse que el proceso italiano tenga efectos interruptivos de la prescripción en España dado que el proceso no se dirigióŽ contra mi representado antes del11 de enero de 2007

.Superado con creces en plazo prescriptivo de cinco años, los hechos por los que fue condenado en Italia están prescritos en España, lo que impide la ejecución de la sentencia italiana.

Concluye solicitando se deje sin efecto el auto recurrido, denegando el reconocimiento y la ejecución de la sentencia de los Tribunales italianos.

-El Ministerio Fiscal se opone por las consideraciones que expresó en su informe de fecha. de 2023, y que conducen a entender que no concurre el principio non bis in ídem, y solicita la confirmación del auto impugnado.

SEGUNDO. - El recurso se va a estimar al entender este Tribunal que debe aplicarse el principio non bis in ídem.

- La competencia para decidir la concurrencia de non bis in ídem le corresponde al Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional, es por ello por lo que la fundamentación del auto que se revisa en esta instancia en orden a que fue ya decidido la concurrencia de tal principio, no impide revisar tal argumento, con el que no estamos conformes, máxime cuando el auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción núm. en el seno de la OEDE 135/22 de fecha 15 de septiembre de 2022, apuntaba que la decisión en definitiva correspondía al Juzgado competente para reconocer la sentencia y ejecutar la pena; tales consideraciones no conllevan ninguna incongruencia en la argumentación que en definitiva va realizar esta Sección Segunda en el presente recuso, frente al auto núm. 606/2022, de 5 de diciembre de 2022, dictado en el recurso de apelación, puesto que el art. 64.2 LRM dispone que "La autoridad competente para reconocer y acordar la ejecución de una resolución por la que se impone una pena o medida privativa de libertad será el Juez Central de lo Penal " y el art. 81.2 LRM que establece que "El Juez Central de lo Penal comprobará si concurre alguna causa de denegación del reconocimiento o de la ejecución". Con lo que, como se expresó en el auto de 15 de septiembre de 2022 dictado por el juzgado Central de Instrucción núm. 3 en la OEDE, auto confirmado por este Tribunal, se pueda plantear dicha cuestión (la prohibición de non bis in ídem, es nuestra la aclaración) ante el Juzgado Central de lo Penal que serᎠel competente para continuar la tramitación de la presente Orden Europea de Detención y Entrega".

-Dicho esto, la argumentación que sustenta el recurrente en su primer motivo, es asumida íntegramente por esta Sala.

Examinada la sentencia dictada por el Tribunal español en fecha de 28 de octubre de 2005, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Rollo de Sala num 19/2002, y cuya condena ha sido cumplida íntegramente por el recurrente , señala en los hechos probados: "En fecha no concretada del año 2001 los procesados Indalecio y Jon -mayores de edad y sin antecedentes penales- se concertaron con miembros de una organización dedicada al transporte internacional de drogas, integrándose en la misma para realizar una importación de cocaína desde Sudamérica a España .." y en el seno de la misma realizando el 28 de noviembre de 2001 el envío de dos contenedores con 1.523,50 kilos netos de cocaína en el interior de latas de atún que fueron interceptados el 9 de enero de 2002 en el puerto de Vigo; y en consecuencia se condena por un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud de los arts. 368, 369. 3 y 5 (cantidad. de notoria importancia y pertenencia a organización) del Código Penal.

La sentencia italiana num 403/2012 de 15 de mayo de 2012 dictada por el Tribunal de Vibo Valentia (Italia), condena por los hechos consignados en el cargo núm. 1 al folio 5 que rezan : " delito tipificado y penado por el art. 74, apartados primero, segundo, tercero y cuarto, del Decreto del Presidente de la Republica Italiana del 09.10.1990 , n.o 309, por haberse asociado a fin de cometer varios delitos entre los previstos por el art. 73 del Decreto del Presidente de la Republica Italiana del 09.10.1990 y objeto de imputación en los cargos 2 , 3 , 4 , 5 , 6 , 7 , 8 , 9 , 10 , 11 , 13 , 14 , 15 , 16 y 17 del escrito de acusación, relativos a sustancias estupefacientes de tipo cocaína en ingentes cantidades, entrantes en la tabla 1 plasmada en el art. 14 del Decreto citado , que, abastecidas por los CARTELES colombianos, eran transportadas desde Colombia, a través de Venezuela y España y, a continuación,importadas al territorio nacional, a España y a Australia, cada uno con su función especifica: Rodolfo, Romeo, Millán, Ruperto, Samuel, Sebastián`, Segundo, Adela, Teodulfo, Torcuato, Valeriano y Jon como organizadores del narcotráfico internacional "; y de la motivación a la pag 46 y 75 se extrae que la organización dedicada al trafico de cocaína, en cuyo seno importó al puerto de Vigo la cantidad de 1698 kg de cocaína , era la misma a través de la que podía importar grandes cantidades de cocaína para Italia ( contacto para ello con Rodolfo), aunque nunca resultó acreditado que finalmente participara en tales envíos de 40, 130 y 300 Kg a Italia, por los que le absuelve; así motiva la sentencia " Se ha de precisar sin embargo que, en relación con la importación de los 1698 kg de cocaína, los investigados Jon y Valeriano ya fueron condenados por la A. J. española y las correspondientes sentencias fueron introducidas en el expediente para la fase oral. Dichos investigados fueron llamados a responder por ello solo en relación con las importaciones anteriores de cocaína por 40, 130 y 300 kg.

El Tribunal Colegiado considera que también el investigado Valeriano ha de ser declarado culpable del delito asociativo. De hecho, Valeriano fue el artífice de una importación de casi 1700 kg, proporcionados, en parte, por los acostumbrados hermanos Apolonio, circunstancia que ya pesa a favor de la existencia de una trama de relaciones anterior y estable con tales proveedores. Por añadidura, Rodolfo, precisamente por indicación de Constancio, tuvo ocasión de conocer personalmente a Valeriano como sujeto que podía operar para la importación de otras grandes partidas de cocaína, deduciéndose de ello que el mismo era un sujeto dedicado sistemáticamente al narcotráfico realizado con el mismo cartel de proveedores colombianos. Constancio, de nuevo, al informar a Rodolfo de la detención de Valeriano, le indicó que la cantidad de estupefaciente incautada era bastante mayor de lo que el sabia, una señal evidente de que Valeriano organizaba envíos de cocaína dirigiéndose también a otros proveedores y llevando a cabo negocios en parte entrelazados. No puede considerarse en otros términos que el asunto relativo a la importación de los 1698 kg de cocaína incautados en el puerto de Vigo representara un único episodio aislado, contradiciendo tal tesis razones elementales de tipo lógico.".

Así le condena en los siguientes términos : "A Valeriano culpable del delito plasmado en el cargo 1 y lo condena a la pena de 24 años de prisión."; y le absuelve del delito plasmado en el cargo 8, de manera limitada a las importaciones imputadas de 40, 130 y 300 kg de cocaína, y del delito plasmado en el cargo 9 con la formula del sobreseimiento.

-Difícilmente se puede llegar a otra conclusión que no sea que el recurrente en el seno de la relación que tenía con el cartel colombiano de proveedores de droga durante los años 2001 y 2002 gestionaba grandes partidas de cocaína, entre ellas la importación del puerto de Vigo. Y por esta integración en la organización ya fue condenado en España en virtud de sentencia firme y ejecutoriada, núm.. 44/2005 de 28 de octubre de 2005, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Rollo de Sala no 19/2002, con lo que la condena expresada en la sentencia italiana, de nuevo, implicaría en caso de la ejecución de la misma un supuesto de bis in ídem, prohibido en nuestro ordenamiento penal.

TERCERO.- Resulta constatada la doble incriminación, es decir que los hechos deberán ser considerados como delictivos en las legislaciones penales de ambos países, lo cual no implica la total equivalencia de las figuras delictivas en cuestión; en este caso , con la salvedad de que en el momento en que se cometieron los hechos en el año 2002, no estaban en vigor los art 570 referidos a organización criminal, pero si el supuesto agravado en los art 369. 3 y 6 del código penal, por el que fue condenado, es decir con la circunstancia agravada de pertenencia a organización criminal, existe doble incriminación.

Resulta constatada la identidad del hecho, como hemos visto más arriba, de "hecho enjuiciado", en ambos Estados, es decir, del relato fáctico del hecho ocurrido en la realidad subsumible en alguno de los tipos penales contenidos en la Parte especial del Código penal.

Resulta acreditada la firmeza de las sentencias, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional exigen que estas decisiones sean firmes, es decir que produzcan el efecto de cosa juzgada material.

Por ello se considera que al existir una doble condena firme por partencia a organización criminal, la ejecución de esta sentencia vulneraría el principio ne bis in ídem y todo ello en consonancia con la STS de Julio de 2.015, (referido a un supuesto de condena en integración en la organización terrorista ETA, por un Tribunal Francés que fue asumida por los tribunales de esta AN) que asume tal tesis.

Como consecuencia, de la estimación del motivo primero del recurso, no procede analizar el segundo motivo.

CUARTO. -. No se aprecian motivos para una especial imposición de costas al recurrente.

VISTOS los artículos mencionados, y demás aplicables