Auto Penal 380/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 333/2023 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Jon el auto de transformación procedimental, para proseguir los trámites procesales por el cauce del Procedimiento Abreviado, ante la posible comisión de hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito de administración desleal, previstos en los artículos 253 y 252, en relación con el artículo 74, todos del Código Penal vigente (antiguos artículos 252 y 295, respectivamente).

Alega la parte apelante que debe ser revocada la resolución impugnada, ya que no existen indicios de comisión de los hechos con apariencia delictiva que se le atribuyen, sin necesidad de celebración del acto del plenario para dirimir una cuestión que puede ser examinada en esta fase procesal.

Por eso, se estructura la impugnación que nos ocupa en los cinco bloques que seguidamente describimos:

A) En primer lugar, con relación a la conducta empresarial del recurrente, admite su dirección procesal que fue socio minoritario de Rostrata S.L., pero niega que fuera administrador o que participara en la gestión de la sociedad y, más en concreto, en las operaciones de compraventa de la angula. Del mismo modo, es socio minoritario de Venepes S.L. y nunca ejerció como administrador o como representante de la entidad, no teniendo nunca acceso a las cuentas bancarias de Rostrata S.L. ni de Venepes S.L. Por último, indica que la supuesta apropiación de la cantidad de 1.071.935,45 euros, correspondiente a supuestas ventas de angula en el período 2011-2014, se apoya en un documento falso, que no lleva fecha ni fue ratificado.

B) En segundo lugar, sostiene la parte apelante que en ninguna de las cuentas de los dos investigados para los que se transforma el procedimiento consta ningún pago o ingreso derivado de aquella operativa de compraventa, no constando tampoco en los oficios librados por las entidades bnacarias ningún ingreso o transferencia a las cuentas de los investigados.

C) En tercer lugar, en referencia a los informes elaborados por la auditora de Auren, Dª Asunción, y el informe de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), firmado por Dª Blanca, ambas han reconocido que los elaboraron sobre la base del documento firmado por el Sr. Roman y el Sr. Sebastián, sin comprobar si eran ciertos los precios señalados en el mismo, ni los kilogramos que se decían vendidos. Por lo que ambos informes parten de un documento falso.

D) En cuarto lugar, en relación con la supuesta modificación de un contrato en exclusiva de Caribex con Rostrata S.L., se parte de un error esencial, consistente en que la empresa estatal cubana Caribex no concede exclusivas a ninguna empresa para la venta de angula. De modo que Caribex vende a empresas de todo el mundo. Las empresas que compran a Caribex firman un contrato con ella, y Caribex les vende la angula acordada, pero no en exclusiva.

E) Y, en quinto lugar, en cuanto al posible delito de falsedad en documento público, niega la parte recurrente que su cliente haya podido incurrir en dicho ilícito, puesto que no ha firmado ningún documento público en nombre de Rostrata

S.L. ni de Venepes S.L., ya que no es administrador ni representante de ninguna de ellas, sino sólo socio minoritario. Y tampoco firmó en su nombre ningún documento público, a excepción de los de constitución de la sociedad, cuya realidad no se cuestiona.

En cuanto al delito de administración desleal, insiste la parte apelante que su patrocinado no era ni fue nunca administrador de ninguna de las dos sociedades sino un socio minoritario que no tenía facultades para administrar su patrimonio y, por tanto, no puede ser sujeto activo del delito.

Y en relación con el delito de apropiación indebida, se alega que no consta que el Sr. Jon hubiese recibido suma alguna de Rostrata S.L., ni de los clientes chinos, ni de ningún otro intermediario, por lo que no hay apropiación de ningún tipo; como tampoco distrajo ninguna suma, al no existir un mínimo elemento de sospecha.

En consecuencia, sostiene la parte apelante que debe revocarse el auto de transformación procedimental combatido, por absoluta falta de indicios de criminalidad, lo que debe abocar a un pronunciamiento de sobreseimiento libre, y subsidiariamente de sobreseimiento provisional.

SEGUNDO.- Inicialmente, debemos significar que, como hemos indicado en otras resoluciones de la misma naturaleza, para resolver el recurso que nos ocupa hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate, ha de partir del carácter que tiene la resolución que, en definitiva, se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre, así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras. La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre, expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio, que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; determinación exclusivamente realizada en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: 1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo, que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

TERCERO.- Sobre esta base jurisprudencial, entendemos que el recurso de apelación formulado no puede prosperar en ninguna de sus cinco vertientes, toda vez que, como de forma pormenorizada y sistematizada indica el Magistrado Instructor en las resoluciones de transformación procedimental y su ratificación impugnadas, existen indicios de participación delictiva del investigado recurrente, en su calidad de partícipe de la sociedad Rostrata S.L. (constituida el 31-3- 2006, en la que entró en 24-1-2007 a raíz de un aumento de capital social), por la operativa realizada para presuntamente quedarse con la cantidad de 1.071.935,45 euros, a repartir entre él y su socio de dicha entidad, cuyo dinero, procedente de la venta de angulas, dejaba de ser ingresado en la cuenta de la sociedad y quedaba al margen de las transferencias bancarias que se efectuaban. Por lo demás, con el otro socio (aquí adherido al recurso) ideó la constitución el 30-10-2013 de la entidad Venepes S.L., con idéntico objeto social que la primera entidad, que por medio de sus socios rompieron las relaciones comerciales que Rostrata S.L. mantenía con Angulas y Mariscos Roset, siendo asumidas por Venepes S.L., generando un perjuicio en Rostrata S.L. por importe peritado de 758.521,28 euros.

Contrariamente a lo que sostiene la defensa del apelante sobre su supuesto desconocimiento de la actividad negocial de las entidades en las que era socio minoritario, no ejerciendo nunca de administrador, es lo cierto que de lo actuado se deduce que éste sí intervino en las operaciones mercantiles tachadas de fraudulentas y contrarias a la buena fe empresarial llevadas a efecto y pudo ejercer acciones tendentes a conseguir la despatrimonialización de la entidad Rostrata S.L. por las dos vías descritas, generando unos perjuicios que han sido convenientemente peritados.

Al respecto, resultan clarificadores los informes periciales obrantes en la causa, así como las declaraciones de los implicados y los testigos, y la abundante documental aportada e incautada.

Por consiguiente, la inclusión del recurrente en la esfera de los posibles implicados en los investigados presuntos actos fraudulentos y perjudiciales para Rostrata S.L., no resulta descartable en este momento procesal, ante las diligencias obrantes en su contra, puestas de manifiesto en los informes practicados, cuya credibilidad es cuestionada novedosamente por la parte apelante, después de largos años de instrucción de la causa.

A esta conclusión llega el Magistrado Instructor, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en el eventual plenario a celebrar, o mucho antes, en los posibles escritos de acusación y en el auto de apertura de juicio oral, en los que sin duda se analizará la tesis de la parte recurrente sobre supuesta regularidad y atipicidad de su relación contractual y societaria con entidades y personas físicas que figuran o han figurado como investigados en este procedimiento penal.

Por supuesto que la posible y definitiva participación criminal del nombrado apelante deberá dilucidarse, en plenitud alegatoria y probatoria, en su caso, en el correspondiente juicio oral. Y ello ocurre porque, con las esenciales diligencias de investigación practicadas, reiteramos que no es descartable que los actos en que ha intervenido tal investigado puedan enmarcarse en las previsiones típicas contenidas en los nombrados preceptos del Código Penal, configuradores de los tipos punitivos cuya comisión indiciariamente se le atribuye, insertos en la operativa cuestionada.

Todo lo anterior elimina la posibilidad de aplicar al recurrente los artículos 637.1º y 2º, 641.1º y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en orden de acordar el sobreseimiento, sea libre o provisional, y archivo de las actuaciones, interesado por su defensa.

CUARTO.- En consecuencia, ante la concurrencia de indicios de posible participación delictiva del recurrente, hemos de desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,