Auto Penal 571/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 46/2023 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Normativa aplicable :

a) Convenio Europeo de Extradición, hecho en París el 13 de diciembre de 1957, adoptado en el marco internacional del Consejo de Europa (CEE). El Instrumento de ratificación español es de fecha 21 de abril de 1982.

b) tratado de Dublín de 27 de septiembre de 1996, o Acuerdo entre la Unión Europea, la Comunidad Europea y la Confederación Suiza

SEGUNDO.-Identidad del reclamado. No existe debate sobre la identidad de la persona objeto de la reclamación extradición, su identidad está plenamente acreditada correspondiendo al ahora compareciente, acreditada mediante el correspondiente informe de huellas dactilares. El requerido tampoco cuestiona que sea la persona reclamada.

TERCERO. - Cumplimiento de las formalidades.

Concurren las previsiones del artículo 12 del CEE, en la orden emitida por las autoridades de Suiza con respecto a la oportuna documentación extradicional; La solicitud se formulará por escrito y se cursará por vía diplomática. Podrá concertarse otra vía mediante acuerdo directo entre dos o más partes contratantes.

En apoyo de la solicitud se presentarán

a) El original o copia auténtica, bien de una decisión ejecutoria de condena, bien de un mandamiento de detención o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza, expedidos en la forma prescrita por la Ley de la Parte requirente.

b) Una exposición de los hechos por los cuales se solicitare la extradición, indicando con la mayor exactitud posible el tiempo y lugar de su perpetración, su calificación legal y las referencias a las disposiciones legales que les fueran aplicables; y

c) Una copia de las disposiciones legales aplicables o, si tal cosa no fuere posible, una declaración sobre el derecho aplicable, así como la filiación lo más precisa posible de la persona reclamada, y cualesquiera otros datos que permitan determinar su identidad y nacionalidad.

Concurren los requisitos formales del Tratado, correcta y concreta descripción de las circunstancias en las que se comete el delito y el grado de participación del recurrente.

1. Hechos contenidos en la Primera Orden de detención de 21 de noviembre de 2022.

Se acusa a la persona designada anteriormente de haber cometido las siguientes infracciones:

-defraudación de hospedaje ( art. 149 CP), por haberse ido, en Ginebra, el 25 de abril de 2021, del Hotel TOR, situado en rue Ami-Lévrier 3, en el que se había alojado del 7de abril de 2021 al 25 de abril de 2021, bajo la identidad de su hermano Laureano, sin pagar las pernoctaciones, que se elevaban a un importe de 1.565 CHF - y llevándose la tarjeta de acceso, de un valor de 60 CHF - enriqueciéndose indebidamente por el importe correspondiente;

- defraudación de hospedaje ( art. 149 CP), por haberse ido, en Ginebra, el 22 de marzo de 2021, del establecimiento APPART'HOTEL RESIDENCE DIZERENS, situado en rue Dizerens 7a, en el que se había alojado del 9 al 22 de marzo de 2021, sin pagar la factura de 710 CH - enriqueciéndose indebidamente por el importe correspondiente;

- apropiación indebida ( art. 138 CP), hechos cometidos en Ginebra, el 27 de abril de 2021, en la calle Paul BOUCHET, en el restaurante LA CO^TE de Ginebra, cuando Millán le confió su teléfono IPHONE 12 PRO para que le instalara una aplicación y él entregó dicho teléfono a Octavio como reembolso parcial de una deuda que tenía con él, para, de este modo, reducir su deuda y enriquecerse ilegítimamente por el importe correspondiente.

- Fraude profesional ( art. 146.2 CP), subsidiariamente apropiación indebida ( art. 138 ch. 1 CP), en Ginebra, actuando con la finalidad de apropiarse del dinero que se le había confiado y enriquecerse ilegítimamente por el importe correspondiente, por: 1- en el mes de diciembre de 2020, en concertación con Patricio, actuando bajo la fachada de la sociedad RENAISSANCE SA LTD, supuestamente activa en el realquiler de apartamentos, haber hecho creer a Porfirio que conseguiría, gracias a su mediación, un apartamento situado en route DIRECCION000 NUM000, en Versoix, en concreto entregándole un contrato de alquiler redactado por él, y haberle convencido para que le entregara la can) dad de 2.500 CHF des)nada al pago de la fianza y/o los gastos del expediente, can)dad con la que se quedó a pesar de que Porfirio no pudo tomar posesión del citado apartamento. 2- en el mes de diciembre de 2020, en concertación con Patricio, actuando bajo la fachada de la sociedad RENAISSANCE SA LTD, supuestamente ac)va en el realquiler de apartamentos, haber hecho creer a Azucena que conseguiría, gracias a su mediación, un apartamento situado en boluevard DIRECCION001 NUM001, en concreto entregándole un contrato de alquiler redactado por él, y haberla convencido para que le entregara la can)dad de 1.300 CHF des)nada al pago de la fianza y/o los gastos del expediente, can)dad con la que se quedó a pesar de que Azucena no pudo tomar posesión del citado apartamento. 3-entre el mes de octubre de 2020 y finales de diciembre de 2020, en concertación con Patricio, haber hecho creer a Juan Pedro que era propietario de un apartamento en rue DIRECCION002 NUM002, haberle recibido en dicho apartamento en compañía de Patricio y haberle pedido el pago de 3.300 CHF para proceder a la reserva, haberle entregado una llave del apartamento, comprobando Juan Pedro, finalmente, que la llave no abría el apartamento en cues)ón, del que no pudo tomar posesión. 4- entre octubre y diciembre de 2020, en concertación con Alfonso, haber hecho creer a Eulalia que podía encontrar un apartamento gracias a su mediación, en concreto entregándole un contrato firmado por él relativo a un apartamento situado en rue DIRECCION003 NUM003, en Che^ne-Bourg, y haberle hecho pagar la can)dad total de 4.500 CHF, can)dad con la que se quedaron a pesar de que no le encontraron ningún apartamento. 5- entre el mes de febrero y el mes de julio de 2022, tras haber hecho creer a las siguientes personas que conseguirían un apartamento situado en rue DIRECCION004 NUM002, en Ginebra, o en rue DIRECCION005 NUM004 en Carouge, en concreto entregándoles contratos de alquiler firmados y elaborados por él y llaves de apartamentos, así como, a algunas de ellas, haberles enseñado el apartamento correspondiente, haberles convencido para que le pagaran importantes cantidades de dinero destinadas al pago de los alquileres, garantías as y/u honorarios, cantidades con las que se quedó a pesar que dichas personas nunca pudieron tomar posesión del apartamento prometido, a saber:

3.750 CHF de Esteban;

2.400 CHF de Fernando;

2.800 CHF de Germán;

1.460 CHF de Sara;

1.200 CHF de Imanol;

1.080 CHF de Jacobo;

2.500 CHF de Marí Trini y Juan;

1.130 CHF de Justiniano;

1.300 CHF de Marcos;

2.500 CHF de Matías; 1.130 CHF de Ángeles;

1.130 CHF de Nicanor.

2. Hechos objeto de la solicitud de extradición contenidos en la Orden complementaria de detención de fecha 31 de mayo de 2023.

- falsificación de certificados extranjeros ( art. 252 y 255 CP) y comportamiento fraudulento ante las autoridades (art. 118.1 LEI), por haber presentado, en Ginebra, el 24 de abril de 2017, ante la Oficina cantonal de población y migraciones (OCPM) una solicitud de permiso G de trabajador fronterizo a nombre de su hermano Romulo, nacido el NUM005.1977, aportando en apoyo de su demanda una copia del pasaporte francés de este último, induciendo, de este modo, a error a la OCPM al proporcionarle información falsa sobre su identidad para obtener fraudulentamente una autorización de trabajo para él mismo, teniendo en cuenta que se le expidió dicha autorización el 24 de abril de 2017;

- falsificación de certificados ( art. 252 CP) y comportamiento fraudulento ante las autoridades (art. 118.1 LEI), por haber presentado, en Ginebra, el 17 de diciembre de 2018, ante la Oficina cantonal de población y migraciones (OCPM) una solicitud de permiso B a nombre de su hermano Romulo, nacido el NUM005.1977, aportando en apoyo de su demanda una copia del permiso G obtenido fraudulentamente el 24 de abril de 2017, induciendo, de este modo, a error a la OCPM al proporcionarle información falsa sobre su identidad para obtener fraudulentamente una autorización de estancia para él mismo, teniendo en cuenta que se le expidió dicha autorización el 4 de enero de 2019;

- entrada ilegal (art. 115.1.a LEI), estancia ilegal (art. 115.1.b LEI) y actividad lucrativa sin autorización (art. 115.1.c LEI), hechos cometidos en Ginebra, en varias ocasiones entre 2017 y 2022, al haber entrado, residido y trabajado en el territorio suizo cuando no disponía de las autoridades necesarias.

CUARTO. - Principio de doble incriminación y mínimo punitivo.

El artículo 4.1 del CEE, que dispone lo siguiente:

"1. Darán lugar a la extradición aquellos hechos que las Leyes de la Parte requirente y de la Parte requerida castiguen, bien con pena privativa de libertad o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea de un año por lo menos bien con pena más severa. Cuando en el territorio de la Parte requirente se hubiere pronunciado condena a una pena o se hubiere infligido una medida de seguridad, la sanción impuesta deberá tener una duración de cuatro meses cuando menos."

En el caso que nos concierne concurren los requisitos previstos en el art 4.1 del CEE antes expresado, de doble incriminación y mínimo punitivo.

Las infracciones previstas en la orden de detención de fecha 21 de noviembre de 2022 son constitutivas según la legislación suiza de los delitos de apropiación indebida, fraude profesional y defraudación de hospedaje de los artículos 146.2, 138 ch 1 y 149 del código penal suizo, que contemplan penas máximas de 3 años en cuanto a la estafa de hospedaje, 5 años respecto de la apropiación indebida y 10 respecto del fraude profesional.

1-Respecto del código penal español, el delito de estafa (fraude de hospedaje) está sancionado en el art 248 y 74 del Código Penal y conlleva una pena máxima de tres años de prisión; La defensa del reclamado respecto del fraude de hospedaje alega que tales hechos no son constitutivos de un delito de estafa sino en cualquier caso sería una mera reclamación civil; el fraude de hospedaje en el caso del reclamado se refiere a dos periodos, del 9 al 22 de marzo de 2021, y de 7de abril de 2021 al 25 de abril de 2021; pues bien en ambos casos, con un periodo de diferencia de escasos 20 dia, se marchó del alojamiento sin satisfacer el importe, y en el segundo caso simuló ser otra persona, tales circunstancias, sin perjuicio de la prueba que en el juicio se practicara, configurarían indicios suficientes para realizar un juicio de culpabilidad que rebasa la mera responsabilidad civil para entender que concurre el principio de doble incriminación y mínimo punitivo.

2-Los hechos referidos al apoderamiento del teléfono móvil, podrían configurarse como un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código penal en relación con el artículo 248 del mismo cuerpo legal, que contempla una pena máxima de 3 años de prisión; sin embargo el referido artículo exige que el objeto en este caso el teléfono móvil tenga un valor superior a 400 euros, pues en caso contrarío nos encontraríamos con una infracción leve que no alcanzaría el mínimo punitivo. Así, como alega la defensa en su escrito, la demanda extradicional nada dice de la tasación del objeto aprehendido, y podríamos entender que es notorio que un Iphone 12 tiene un precio superior a 400 euros, pero tal precio sería referido a un artículo o producto nuevo, y desconocemos en que condiciones se encontraba el dispositivo móvil, por lo que existen dudas de que el precio sea superior a 400 euros, lo que conlleva al Tribunal a entender que estos hechos no pueden interpretarse de acuerdo con el principio mínimo punitivo, que sería de 1 año de prisión, pues en nuestro código penal tal infracción ( art 253.2 ) esta sancionada con pena de multa de uno a tres meses.

3. Los referidos a la obtención de cantidades ( cantidad superior a 20.000 euros) por supuestos alquileres de apartamentos, constituyen un delito de estafa continuada de los artículos 248, 350.1 y 74 del Código penal, con una penalidad máxima de 6 años de prisión. Concurriendo en ellos el principio de doble incriminación y de mínimo punitivo.

En cuanto a los hechos objeto de la solicitud de extradición contenidos en la Orden complementaria de detención de fecha 31 de mayo de 2023.

1-Referidos a la falsificación de certificados extranjeros, ( art. 252 y 255 CP) y comportamiento fraudulento ante las autoridades (art. 118.1 LEI), por haber presentado, en Ginebra, el 24 de abril de 2017, ante la Oficina cantonal de población y migraciones (OCPM) una solicitud de permiso G de trabajador fronterizo a nombre de su hermano Romulo, nacido el NUM005.1977, aportando en apoyo de su demanda una copia del pasaporte francés de este último, induciendo, de este modo, a error a la OCPM al proporcionarle información falsa sobre su identidad para obtener fraudulentamente una autorización de trabajo para él mismo, teniendo en cuenta que se le expidió dicha autorización el 24 de abril de 2017;

-falsificación de certificados ( art. 252 CP) y comportamiento fraudulento ante las autoridades (art. 118.1 LEI), por haber presentado, en Ginebra, el 17 de diciembre de 2018, ante la Oficina cantonal de población y migraciones (OCPM) una solicitud de permiso B a nombre de su hermano Romulo, nacido el NUM005.1977, aportando en apoyo de su demanda una copia del permiso G obtenido fraudulentamente el 24 de abril de 2017, induciendo, de este modo, a error a la OCPM al proporcionarle información falsa sobre su identidad para obtener fraudulentamente una autorización de estancia para él mismo, teniendo en cuenta que se le expidió dicha autorización el 4 de enero de 2019;

En nuestro ordenamiento penal ambos hechos, podría configurar un delito de utilizacion indebida de pasaporte de un tercero del artículo 400 bis del Código penal en relación con el artículo 392 1 y 390.1.1o del Código penal, que contempla una pena máxima de 3 años de prisión y multa; concurre el principio de doble incriminación y minimo punitivo.

2 Los hechos relativos a la entrada ilegal, estancia ilegal, actividad lucrativa sin autorización, así como de comportamiento fraudulento ante las autoridades gubernativas en materia de extranjeros, no son constitutivos de delito en España.

Concurre el principio de doble incriminación y mínimo punitivo excepto en los hechos refridos al apoderamiento del teléfono móvil, y a los hechos relativos a la entrada ilegal estancia ilegal, actividad lucrativa sin autorización, así como de comportamiento fraudulento ante las autoridades gubernativas en materia de extranjeros.

QUINTO.-Prescripción.

Los hechos relatados en la orden de 21 de noviembre de 2021, no están prescritos.

Respecto de los hechos relatados en la ampliación de la orden de fecha 31 de mayo de 20023, alega la defensa de que concurre la prescripción respecto de los hechos consistente en el uso de una copia del pasaporte francés del hermano del extraditurus, induciendo, de este modo, a error a la OCPM al proporcionarle información falsa sobre su identidad para obtener fraudulentamente una autorización de trabajo para él mismo, lo que consiguió en fecha de 24 de abril de 2017. Con este documento obtenido fraudulentamente el 24 de abril de 2017, el dia 17 de diciembre de 2018 solicitó, junto con una solicitud de permiso B a nombre de su hermano Romulo, (induciendo, de este modo, a error a la OCPM al proporcionarle información falsa sobre su identidad) una autorización de estancia para él mismo, teniendo en cuenta que se le expidióŽ dicha autorización el 4 de enero de 2019.

El el articulo 8.1 del Convenio ( De Dublin) establecido sobre la base del artículo K . 3 del Tratado de la Unión Europea , relativo a la extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Dublín el 27 de septiembre de 1996, en vigor a partir de 5 de noviembre de 2019 reza "No se podrá denegar la extradición por el motivo de que la acción o la pena hayan prescrito con arreglo a la legislación del Estado miembro requerido".

En el caso que nos concierne tales hechos no están prescritos conforme a la legislacion suiza, ni tampoco respecto de la española.

Conforme a la legislación suiza prescriben a los 10 años; en el caso español el articulo 131.1 del Código Español señala un plazo de prescripción de cinco años que no se alcanza hasta el 17 de diciembre de 2023.

Por ello se entiende que no están prescritos los hechos.

SEXTO. - No concurren causas extintivas de la responsabilidad penal, ni tampoco se alegan. Los delitos por los que se solicita la extradición no son de carácter militar o político no es aplicable por ello lo dispuesto en los art 3 y 4 del CEEX

SEPTIMO. - Se observa el principio de especialidad, por lo que se determinará la prohibición de persecución por hechos distintos de los que motivaron la solicitud de extradición.

El Estado requerido no tiene jurisdicción para el enjuiciamiento de los delitos por el que se pide la extradición, puesto que se ha cometido en Suiza con lo que en virtud del principio de territorialidad corresponde su enjuiciamiento al estado requirente. No consta que en España se haya seguido investigación alguna o juicio por los mismos hechos ( art 7 del CEEx).

OCTAVO .- El reclamado se opone a su entrega, según ha expresado ante este Tribunal en el día de hoy.

Examinada la demanda extradicional el Tribunal, una vez constatada la concurrencia de los requisitos antes expresados, no puede sino acceder a la entrega.

Alega el extraditurus que vive en España y que no tiene mas arraigo en Suiza; solicita que a la vista de la levedad de los hechos, concretamente de la estafa que podría ser considerada una reclamación civil, se deniegue la extradición.

El arraigo importante que alega no ha resultado acreditado por ningún principio de prueba; no existe ningún documento acreditativo de tales extremos, y el juicio de ponderación que reclama se lleve a cabo por entender que los hechos tienen escasa entidad penal, no puede considerarse, la estafa en el caso de los arrendatarios alcanza la cantidad de mas de 20.000 euros, y recayó sobre viviendas, circunstancia que agraven la conducta del reclamado en el caso del código penal español, con lo que al pena puede alcanzar hasta los seis años de privación de libertad.

En definitiva, por el Tribunal no se aprecian motivos para denegar en esta vía o sede judicial la extradición solicitada respecto del reclamado , excepto para los hechos referidos a la apropiación indebida del teléfono móvil y a los hechos relativos a la entrada ilegal, estancia ilegal, actividad lucrativa sin autorización, así como de comportamiento fraudulento ante las autoridades gubernativas en materia de extranjeros.

Por cuanto antecede,