Auto Penal 513/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 432/2023 de 13 de noviembre del 2023

I. Se ha sostenido, en el auto de procedimiento abreviado de 29 de junio de 2023, como descripción de los hechos relativos al encausado-apelante Felipe:

"Como alcalde de Ascó no toma medida alguna tras el informe de auditoría y el informe del secretario municipal respecto a la nulidad de contratos y puesta en conocimiento de la sindicatura de cuentas de Cataluña.

En la sesión del consejo de administración de la EPEL Ascó Serveis, de 4.10.2010, se aprobó un convenio privado entre la EPEL y la empresa Edifisa Enter S.L. para la adquisición de forma directa de un bloque de pisos por construir, consistente en 15 viviendas y 14 plazas de aparcamiento. Asimismo, en la sesión del Consejo de Administración de la EPEL Ascó Serveis, de 2.12.2010, se aprobó una modificación del citado Convenio con la reducción de una vivienda y aumentando el precio total de adquisición, que quedó en 1.560.163,30 euros, más IVA. En dicho Convenio se prevé pagar a cuenta en el momento de la firma 80.000 euros y 205.163,30 euros contra factura en concepto de gastos relativos a proyecto, dirección facultativa, licencia de obras, seguros y otros, con petición explícita de comprobante de pago en el plazo de 10 días, sin garantía alguna. El resto según tanto por ciento de obra ejecutada que la dirección facultativa indique. Según expresa la auditoría realizada por Deloitte no se solicitó el informe, que consta en acta de 2.12.2010, previo vinculante del Departamento de Gobernación de la Generalitat de Cataluña, y no existe valoración pericial del inmueble objeto del Convenio. En el Convenio se dice que la sociedad Edifisa Enter, SL posee el solar sobre el que se va a construir y se hace una descripción del mismo. También expresa que la escritura del solar se adjunta en el Anexo 2 del mismo. En la documentación mostrada en el consejo de administración de la EPEL no constaba ninguna escritura.

Entre otras muchas obras adjudicadas a la misma empresa Edifisa Enter SL desde el Ayuntamiento y desde la EPEL, en la sesión del consejo de administración, de 3.02.2011, se adjudicó directamente el contrato de ejecución de las obras de reforma y adecuación del casal municipal a la empresa Edifisa Enter SL por un importe de 498.476 euros más IVA, con una baja de 980,24 euros en plena crisis de la construcción. En el expediente no hay constancia de que se hubiera invitado a las otras empresas que se dice haber invitado. En la sesión del consejo de administración de la EPEL Ascó Serveis, de 4.10.2010, se aprobó la creación de un servicio de Oficina de Vivienda cuya gestión fue adjudicada el 26 de noviembre a la sociedad Buscahabitat SL cuyo administrador es el mismo que el de Edifisa Enter SL".

Lo que ha de ser relacionado con otras aseveraciones contenidas en el mismo auto:

"4.7. Ayuntamiento de Ascó (Tarragona). El inicio de la investigación tuvo su origen como consecuencia de la denuncia presentada el 28.04.2011, ante la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Tarragona, por Justino, regidor del Ayuntamiento de Ascó por el grupo municipal Independentes d'Ascó-Federació d'Independents de Catalunya (IA-FIC), en la que se informaba, entre otros extremos, de prácticas indiciariamente delictivas de la mercantil Efial en el Ayuntamiento de Ascó (Tarragona).

El origen de la denuncia estaría en la constitución de la empresa pública Ascó Serveis, en cuya creación colaboró la empresa Oliver Camps Auditores (matriz de Efial y dueña al 100 % hasta el año 2012) a través de un trabajador de la misma, Nazario, persona que acabaría siendo el Gerente de la EPE llevándose a través de un contrato adjudicado a su empresa, Efial Consultoría SL

En junio de 2010, el Ayuntamiento de Ascó constituye la Entidad Pública Empresarial Ascó Serveis, auspiciada y asesorada por la empresa de Auditoría de Barcelona denominada Oliver Camps Auditors y Consultor, cuya representación personal en el Ayuntamiento de Ascó corresponde a Nazario.

El informe de la Comisión Informativa Técnica del Ayuntamiento de Ascó, previo a la constitución de la EPEL, de fecha 22.06.2010, a los efectos de la aplicación de la normativa sobre contratación pública (TRLCSP), significada que la sociedad formaba parte del sector público si bien no tenía consideración a efectos de aplicación de la LCSP ni de administración pública ni de poder adjudicador, encontrándose dentro del nivel de mínima sujeción a la LCSP.

El 20.09.2010, el Pleno del Ayuntamiento de Ascó, aprueba el contrato programa entre el Ayuntamiento de Ascó y la EPE Ascó Serveis. En el debate mantenido en el referido acto, Nazario explicó que la EPE se constituía para no tener gastos, que la empresa no contaría con personal alguno, que debería tener un director general y que tendría que subcontratar la contabilidad y la gestión administrativa.

En reunión del Consejo de Administración de la EPE, celebrada el 04.10.2010, se nombró director general de la misma, sin propuesta de retribución ni procedimiento de selección alguno a Nazario.

El 3.02.2011 se reúne nuevamente el Consejo de la EPE, acudiendo a la reunión el denunciante en calidad de vocal, comprobando que se tiene la idea de que la EPE ejecute, vía transferencia, la totalidad de partidas del presupuesto municipal previsto para inversiones, y que para 2011 según explicación Nazario determina un presupuesto de inversión de 5.000.000 euros y un ordinario, para gastos, de 1.200.000 euros con la principal consecuencia de que toda la contratación municipal de obras y servicios pase a ser directamente dirigida y controlada por la EPE.

En este mismo Consejo tiene lugar la adjudicación a la empresa Efial Consultoría SL de un contrato para trabajos de asistencia económicafinanciera, contable y tributaria para la ejecución de actuaciones urbanísticas de iniciativa público privada de Ascó Serveis, por importe de 351.750 euros.

Esta adjudicación, se produce siendo Nazario quien, en ejercicio del cargo de director general de Ascó Serveis, determina las empresas a invitar y quien informa favorablemente sobre la adjudicación a su propia empresa, en fecha 31.01.2010.

El día 19.09.2011, Rodolfo, como secretario municipal desde julio de 2011, emitió informe de las normas internas de contratación de la EPEL, que contradecía el emitido por la comisión informativa técnica del Ayuntamiento de Ascó, que consideraba que Asco Serveis no era "poder adjudicador" cuando a criterio del nuevo secretario sí que lo era. Este informa también destacaba que no se regulaban las funciones del Gerente ( Nazario) quien, sin amparo normativo, firmaba unilateralmente las propuestas de adjudicación de los procedimientos de contratación; la existencia de una falta total de regulación de los órganos de asistencia, como pueden ser la Mesa de Contratación o la Unidad Técnica del contrato; y en relación al contenido sustantivo de las instrucciones de contratación aprobadas por ASCÓ SERVEIS, no se daría cumplimiento del resto de principios de Contratación Pública, concretamente el principio de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

A principios del año 2012, como consecuencia de las constantes discrepancias con la dirección de Asco Serveis y el alcalde Felipe, el referido secretario abandonó el Ayuntamiento de Ascó. Antes de marchar, ante la insistencia del denunciante Justino, el alcalde Felipe le solicitó un informe de revisión de determinados expedientes de Asco Serveis, a cuyo efecto aquel solicitó a Asco Serveis los expedientes, no siéndole entregados en su totalidad. A partir de los expedientes que se le entregaron, el secretario emitió un segundo informe en el que pone de manifiesto la existencia de graves irregularidades en la totalidad de los expedientes de contratación formalizados por Asco Serveis.

Para contrastar los informes emitidos por el secretario, el presidente de Asco Serveis, encargó otro informe a un colaborador de la consultora Efial, que mantendría todo lo contrario. Una comunicación vía correo electrónico, de fecha 9.03.2011, remitido por Carlos José a Carlos Antonio, trabajador de Efial Consultoría, con copia a Nazario, justifica la inexistencia de causa de incompatibilidad en la figura de este último, que ostentaba el cargo del Gerente de Asco Serveis a la vez que el de Administrador de la empresa Efial, la cual, resulta adjudicataria de varios contratos por parte de esa EPEL, siendo Nazario el encargado de valorar las propuestas de adjudicación de dichos procedimientos.

Por otra parte, la Junta de Gobierno Local encargó informe en referencia a los hechos manifestados por el secretario, a la Fundación Universitat Rovira i Virgili (URV). En este sentido, la "Cátedra Antoni Pedrol i Rius d'Estudis de Dret Local de la Facultat de Jurídiques de la Universitat Rovira i Virgili", no contradecía el informe del secretario, por lo tanto, mantenía que Ascó Serveis era poder adjudicador, no entrando a valorar posibles irregularidades.

El informe de auditoría del ejercicio 2011 lo realizó la empresa Deloitte, SL, destacando que los expedientes licitados durante los ejercicios 2010 y 2011 de la EPEL Ascó Serveis habían sido ejecutados con normas internas de contratación irregulares.

A la vista de la documentación entregada con fecha 9.05.2014 por Elena, secretaria del Ayuntamiento de Ascó, en virtud de requerimiento judicial, aparece:

- Que la creación de la EPE Ascó Serveis, permite relajar el control administrativo, eludiéndose la intervención del Interventor y secretario.

- Que al no identificarse como Administración Pública ni como Poder Adjudicador, se encuentra dentro del nivel de mínima sujeción a la normativa de contratación pública.

- Que esta circunstancia favorece la adjudicación a Efial de un contrato en el que Nazario es la persona que elige las empresas a invitar, firma la oferta presentada por Efial, e informa favorablemente la adjudicación de Efial.

- Que, informes posteriores, como lo son del secretario municipal, Deloitte y miembros de la URV, contradicen la interpretación anterior sobre su naturaleza y califican a ASCÓ SERVEIS como poder adjudicador.

Asimismo, en relación a las actuaciones realizadas por la Oficina Antifrau de Catalunya respecto a la contratación de Efial Consultoría con el ayuntamiento de Ascó y sus respectivas entidades públicas se elaboró el Expediente NUM000, en el que aparece que el día 29.02.2012 la entidad Ascó Serveis adjudica definitivamente a Efial por el procedimiento negociado sin publicidad el contrato de servicios para la ejecución de la contabilidad, tareas administrativas, gestión económica y contratación de la entidad pública empresarial local Ascó Serveis, por un importe de 181.096 euros (IVA excluido), siendo el expediente el núm. NUM001.

Asimismo, con fecha 12.01.2011, el director general de Ascó Serveis habría propuesto y el alcalde-presidente de Ascó Serveis habría resuelto, el 13.01.2011, adjudicar a Efial Consultoría SL un contrato de servicios de gestión y asistencia económico financiera, contable y tributaria en el desarrollo de las unidades de actuación urbanística que el Ayuntamiento de Ascó ha encargado a Ascó Serveis, por importe máximo de 351.750 euros (IVA excluido) y termino de un año prorrogable por un año más.

Este último informe también pone de manifiesto como poco después de que Ascó Serveis contratara con Efial Consultoría en enero de 2011 para la prestación de servicios de gestión y asistencia económico financiera, contable y tributaria en el desarrollo de las unidades de actuación urbanística, Ascó Serveis habría adjudicado los siguientes contratos, que tendrían el mismo o similar contenido que el contratado con Efial, o bien que consistirían en las propias tareas de la entidad pública Ascó Serveis, y que motivaron su creación:

- Adjudicación de Ascó Serveis a Drap Tort SL (B43951714) el contrato de "asistencia técnica para la elaboración de presupuestos, trámites de diversos trabajos técnicos y gestión de certificados según indicaciones de la regiduría de caminos del Ayuntamiento d'Asco" en fecha 25/02/2011 y por un importe de 40.000 euros.

- Adjudicación a Cluster Hospitality Services SL (B65388480) el contrato de "estudio viabilidad turístico-hotelera en Ascó" de mayo de 2011, por 24.000 euros.

- Adjudicación a Societat Limitada Professional D'enginyeria del Maresme del contrato para "redacción del proyecto de mejora del camí a l'Ermita de Santa Paulina de Ascó anexo ambiental", de 31/05/2011 y por 31.526 euros.

- Adjudicación a Germán del contrato "redacción de seis proyectos de la zona deportiva y entorno del complejo deportivo, terapéutico y de ocio de las piscinas de Ascó" de 10/12/2011 y por 27.015 euros.

Finalmente, el informe los técnicos de la "OAC" efectúan las siguientes conclusiones:

- Los hechos descritos se vislumbran opuestos a la probidad y los principios de objetividad, eficacia y sometimiento a la ley y al derecho, al convertirse en posibles aprovechamientos contrarios al ordenamiento jurídico con eventuales conflictos de intereses llevados a cabo en el seno del Ayuntamiento de Ascó, y, por tanto, competencia de esta Oficina Antifraude.

- Más allá de la denuncia que se centraba en los hechos de L'Ametlla de Mar, se ha advertido indiciariamente aquí la creación de una entidad pública empresarial (Asco Serveis) que tendría -entre otros y como tareas significativas- la promoción, la gestión y ejecución de actividades urbanísticas o la redacción de planes de ordenación, proyectos de urbanización y de obras y cuantos instrumentos y documentos de ordenación y de gestión urbanística se contemplen en la legislación urbanística. Al poco de crearse, se contrataría por procedimiento negociado y sin publicidad- la mercantil Efial para prestar servicios de contabilidad, tareas administrativas, gestión económica y contratación de la entidad pública empresarial local Ascó Serveis. Y sólo en 2011 -en una primera aproximación a el devenir contractual-, se han localizado hasta cinco contratos con otras empresas, adjudicaciones que tendrían por objeto prestaciones que debían llevar a cabo la entidad pública empresarial Asco Serveis o bien la propia Efial.

- Dado que en el anterior expediente que concierne a Efial, se constató una coincidencia de personas y cargos en la entidad pública y contratista (se realizó anteriormente el expediente sobre el Ayuntamiento de l'Ametlla / Cala Gestió con Efial Consultoría), no se ha podido verificar los nombres de las personas que ocupan cargos directivos o gerenciales en Asco Serveis, y el eventual conflicto de intereses que se puede producir. Identidades que -a criterio de esta Dirección- procede determinar en fase de investigación para comprobar la concurrencia -o no de aquellos conflictos de intereses.

- En el régimen de funcionamiento de las entidades públicas empresariales, en materia de contratación resulta de aplicación la legislación vigente sobre contratos de las administraciones públicas. En la fecha de las supuestas contrataciones de Ascó Serveis a Efial, en el presente caso en que el objeto de los contratos es la prestación de unos determinados servicios (asistencia técnica, administrativa, económico-financiera, contable y tributaria) en la entidad pública empresarial, con duración de un año prorrogable por un año más, y por importes anuales adjudicados de 350.000 y 180.000 euros, respectivamente, procede señalar que el procedimiento negociado sin publicidad no parece el aplicable (como mínimo, en el constatado contrato de 29.02.2012), dado que el valor supera con creces los 60.000 euros, y también sobrepasa los 100.000 euros porque, además, debiera ser publicitado.

- Teniendo en consideración las posibles irregularidades ya detectadas a raíz del expediente APV núm. NUM002 (Exp. Ayuntamiento l'Ametlla de Mar) por parte de la mercantil Efial Consultoría SL y sus relaciones con Ayuntamientos y entidades públicas empresariales locales, a criterio de esta Dirección los hechos referidos aparentan ser verosímiles y suficientemente relevantes.

En definitiva, respecto a la contratación del Ayuntamiento de Ascó y de la EPEL Ascó Serveis con Efial, se facturó al consistorio irregularmente por parte de Efial la cantidad de 713.393,46 euros. Así mismo, gestionado por Ascó Serveis, el 29 de Julio de 2011 se adjudicó irregularmente el contrato para la redacción del POUM del municipio de Ascó al equipo de Zaira por un importe de 208.750,00 euros. También se adjudicó irregularmente la construcción, y el mantenimiento de la piscina a en la empresa Emcofa SAU, por importe de 5.910.263,74 euros (IVA excluido) y un plazo de ejecución de las obras de construcción. Si bien, en este caso en concreto, EMCOFA, que finalmente no realizó la obra en cuestión, según los documentos 347 correspondientes a los ejercicios 2011, 2012 y 2013, repercutió al Ayuntamiento de Ascó a través de Ascó Serveis la cantidad de 951.000 euros, en concepto de trabajos relacionados con dicho contrato de tal forma: 354.000 euros en el año 2011, 472.000 euros en el año 2012 y 125.000 en 2013. A su vez, relacionado con esta obra, se adjudicó irregularmente la dirección de ejecución material y project management a la empresa Ingenieros de las Terres de l'Ebre por un importe de 90.000 euros (IVA excluido) mediante procedimiento negociado sin publicidad, y la dirección de la obra a Raúl, mediante procedimiento negociado sin publicidad por importe de 60.000 euros (IVA excluido). En total, la cantidad defraudada del erario en relación con este Ayuntamiento asciende a 2.023.143 euros".

Bien puede aseverarse entonces que los requisitos de determinación de los hechos supuestamente punibles, y la identificación de la persona a la que los mismos se imputan ( artículo 779.1.4.ª de la LECrim.), están cumplidos por el auto. No puede coincidir el Tribunal con el apelante en que no hubiera suficiente concreción de los actos o acciones que pudieran ser causantes de un ilícito penal. En el auto de procedimiento abreviado el Juzgado a quo describe suficientemente un conjunto de actos del Ayuntamiento de Ascó, por ejemplo el que se refiere a la edificación de las quince viviendas y otras tantas plazas de garaje, o el que se refiere a la duplicación del Ayuntamiento en formato de empresa privada, que se enriquece a costa del erario municipal, de suerte que podrían haberse cometido delitos de prevaricación y de malversación de caudales públicos. No es preciso más para que se deba concluir, como hizo el Juzgado a quo, con que sólo cabe que el correspondiente alcalde siga en el lado pasivo del proceso penal. Los hechos están expuestos de manera que cabe comprenderlos dentro de un marco que posteriormente las acusaciones no pueden rebasar.

II. En el escrito de impugnación al recurso de apelación del Ministerio Fiscal se puso de manifiesto el parecer de éste:

"El Sr. Felipe participa en el modus operandi delictivo en este Consistorio de Ascó, como fue la creación y utilización de la figura instrumental y ficticia de la Entidad Pública Empresarial EPEL Ascó Serveis, carente de actividad específica y propia, creando un entramado fraudulento por el cual se desvían fondos públicos municipales del Ayuntamiento a dicha Entidad Pública Empresarial y de ésta a la propia EFIAL, que los gestiona como si de fondos privados se tratara. De esta manera, la EPEL asume la gestión que hasta el momento venía asumiendo el Ayuntamiento.

La constitución por el Ayuntamiento de la empresa pública (EPEL) Ascó Serveis se realizó a través del directivo de Efial Nazario, persona que acabaría siendo el Gerente de la EPEL, todo ello en connivencia con el entonces alcalde Felipe, y con la finalidad de que los servicios de la misma fueran adjudicados a la empresa que dirigía Nazario, Efial Consultoría S.L., y por consiguiente de que se desviara dinero perteneciente al Ayuntamiento (...).

En este mismo consejo se produce un hecho que constituye elemento esencial del entramado fraudulento creado por Oliver Camps Auditors Consultors, y es la adjudicación a la empresa Efial Consultoría S.L. de un contrato para trabajos de asistencia económico-financiera, contable y tributaria para la ejecución de actuaciones urbanísticas de iniciativa público privada de Ascó Serveis, por importe de 351.750 euros".

Pues bien, entendido lo anterior como planteamiento del acusador público, sin que pudiera afirmarse que todo ello no tuviere respaldo en las investigaciones que han conformado la fase de instrucción (declaraciones sumariales, atestado de la Guardia Civil, documentación incautada en las entradas y registros del Ayuntamiento de Ascó y de la Empresa Pública Local Ascó Serveis, entre otros elementos), sólo con que, respecto del tiempo de los hechos de autos, no se niegue la condición de alcalde del hoy apelante -y no se niega en absoluto-, que el mismo quede sujeto al presente proceso penal, en su lado pasivo, es decir, en condición de investigado-encausado y potencial acusado, es insoslayable, porque es obligado que en el juicio, en su caso, puedan desplegarse medios probatorios para cerciorarse de si aquellos hechos fueron reales, y a partir de ahí extraer las consecuencias de responsabilidad criminal, en su caso, que fueren pertinentes. Que el apelante no continuara en el proceso penal, por darse un sobreseimiento para él, sería un error jurídico grueso y sin paliativos, y un incumplimiento del artículo 779.1 de la LECrim.

En el mismo escrito se señaló por el Ministerio Público, con criterio que ahora comparte la Sala, que el auto de procedimiento abreviado no es una sentencia condenatoria. Ello se explica porque para que proceda dictar aquel auto es suficiente con que de las diligencias de instrucción practicadas se desprendan indicios racionales de criminalidad contra el investigado, y para condenar en sentencia es precisa la convicción de responsabilidad penal alcanzada por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. El auto de procedimiento abreviado, en el presente caso, tiene, como principal pronunciamiento, no descartar esa responsabilidad criminal, no poder darla como imposible, respecto del actual apelante, y aún puede aseverarse que sube un grado, que dentro del recorrido de la posibilidad la da como cercana a la probabilidad.

El planteamiento del recurso es muy otro, porque pretende que se decida el fondo del asunto a la manera de las sentencias, y de ahí la observación del Ministerio Público. No es la función de aquel auto sino un filtro, y no sentar la responsabilidad criminal, sino como una mera posibilidad de ésta o, si se prefiere, más propiamente, lo que declara el auto es que no es posible la irresponsabilidad criminal. Bien asevera el Ministerio Fiscal, en el referido escrito de impugnación, que será en el acto del juicio oral cuando se valoren definitivamente los indicios con los que hoy se cuentan, por medio de pruebas, bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción, concentración y publicidad, y será de ahí de donde nazca el pronunciamiento que se edifique en la certeza.

Si de la investigación resulta una apariencia razonable de que el hoy apelante ha participado en unos hechos que podrían acabar siendo declarados delito, lo obligado, para el Juzgado a quo, es hacer avanzar el procedimiento hacia el enjuiciamiento, para lo que existe el auto de procedimiento abreviado.

Ahora no es pertinente entrar en precisiones sobre los elementos de los delitos de malversación y prevaricación; es bastante saber que, con total seguridad, por lo que se ha investigado, concurre apariencia fiable de la posible comisión de aquellos delitos. El filtro del auto de abreviado se entiende mejor si se mira desde su reverso: por lo investigado, descartar dichos dos delitos es una imprudencia sin paliativos, así que la única solución jurídica ajustada a Derecho al dictado del auto es la de proseguir.

Se ha de considerar en todo ello, especialmente, y además, que la propia abundancia y complejidad del objeto del proceso, en el presente caso, obliga a ser especialmente prudente; que no es razonable, salvo ante análisis de hechos sencillos, de mínimo número e interpretación muy accesible, sobreseer, sin alcanzar seguridad para ello; que hay momentos posteriores en el proceso en el que la declaración de irresponsabilidad penal puede hacerse con infinitamente mayor conocimiento de causa.

Ya en el escrito de interposición del recurso de reforma contra el auto de procedimiento abreviado referido se pudo apreciar que la parte ahora apelante adelantaba el enjuiciamiento. En realidad dedicaba todo su escrito, excepto su queja de falta de concreción de hechos, a adelantar el enjuiciamiento, a alegar a favor de que el hoy apelante no había incurrido en delito de malversación ni en delito de prevaricación. No puede sorprender a la Sala, entonces, que el Juzgado a quo, para desestimar el recurso de reforma, subrayara que no debían anticiparse valoraciones que sólo procederán tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Efectivamente la inserción de la incriminación que corresponde al Juzgado a quo está presidida por una característica que se ubica entre la posibilidad y la probabilidad, nunca en la certeza. Es muy acertada la siguiente frase, en el trance de seguir el proceso por los trámites del abreviado: "La imputación formal exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del encausado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria". El hecho de que el recurrente Felipe fuera alcalde de Ascó cuando los episodios narrados más arriba, de la edificación, del casal, de la duplicidad de facto del Ayuntamiento, etc., determina que la hipótesis de los delitos dichos y de la responsabilidad criminal, de éstos, del apelante, sea, como mínimo, tan fuerte como su contraria. Y no es de este lugar que por la aplicación de un reglamento, o de una ley destinada a la regulación de los contratos del sector público, debiere entenderse una minoración de aquella responsabilidad, que todo ello, de tener alguna procedencia, habrá de valorarse en sentencia.

Todos los argumentos ofrecidos en el escrito de recurso de reforma, y en el posterior de alegaciones a favor de la apelación subsidiaria tienen su sede es el juicio oral, en la medida en que valoran algunas diligencias de investigación, las interpretan, las proyectan legítimamente hacia los intereses propios. Pero no dejan por ello de aparecer, por el conjunto de lo investigado, indicios dignos de suficiente respeto de una trama creada cuando el apelante era alcalde para obtener dinero municipal en cantidades elevadas de modo aparentemente ilícito, sirviéndose de servicios originariamente pensados para el bienestar de los ciudadanos, y a partir de ello lo que procede es que el proceso siga adelante, y no sobreseerlo libremente respecto del apelante. Esta tesis de que bastan los indicios para pasar el filtro del auto de abreviado cobra especial vigor en un caso de relaciones complejas y numerosas, como es el presente, en el que la prudencia sólo aconseja contrastar los indicios en el enjuiciamiento.

El recurso de apelación, compuesto por el propio de reforma más el posterior escrito de alegaciones, no adolece de escasez de tamaño. Pese a ello no se niega que el recurrente fuera alcalde de Ascó, ni que existiera la operación del edificio, ni la del casal, ni las demás transcritas supra del auto de abreviado.

Pues bien, sólo con eso lo prudente es mantener el auto de abreviado, por la propia naturaleza compleja del objeto del proceso que ocupa nuestra atención. Será en momento posterior al dictado del repetido auto cuando deban conocerse todos los matices de los actos del recurrente como alcalde y en relación con aquellas operaciones. De ahí que los hechos expresados en el auto, con todos sus elementos, sólo pueden ser dilucidados después del juicio, y no antes, como quiere el apelante, que con todo el derecho puede reproducir su tesis en las conclusiones/informe. A esos hechos, ya conocidos con precisión, se aplicarán las normas que rigen los delitos de malversación y prevaricación.

De todo ello resulta que hay material sobrado para que el actual apelante Felipe deba pasar el filtro del auto del procedimiento abreviado, es decir, que por lo que se conoce de los hechos, por la propia instrucción, y con la letra del artículo 779 de la LECrim. delante, no es procedente -ni prudente- otra cosa que hacer que el proceso penal avance por el trámite siguiente, que es el denominado procedimiento abreviado. Así que el Juzgado a quo, impulsando el proceso hacia el enjuiciamiento, desde las diligencias previas hacia el procedimiento abreviado, sin sacar al apelante de la parte pasiva del mismo, no hace sino ajustarse escrupulosamente a Derecho.

Para satisfacer la pretensión del apelante sería imprescindible tener la absoluta seguridad de que aquél no puede haber tenido la más mínima posibilidad de incurrir en delito por los hechos que son objeto de autos.

Lo que el apelante plantea con su recurso no es de este trámite, que se limita al filtro mencionado, sino del análisis sistemático de todas las pruebas practicadas propio del enjuiciamiento. Por eso decíamos supra que el apelante está adelantando el enjuiciamiento al final de la fase de instrucción.

Para conocer cabalmente, y valorar al trasluz de los tipos delictivos, las acciones, u omisiones, del apelante, en el seno del Ayuntamiento de Ascó, como alcalde-presidente de éste, por concluir si formó, o toleró formar, o participó de alguna manera en la formación, de un entramado para aprovecharse de un modo penalmente ilícito de los recursos económicos del municipio, que desplegó su eficacia a lo largo de varios años, es imprescindible celebrar el juicio y enfocar el Derecho objetivo sobre lo que se actuare en él. Lo que se sabe es bastante para estar seguro de que no procede ningún sobreseimiento, porque no cabe descartar la infracción penal, suficientemente perpetrada, y personas conocidas que podrían ser responsables de ésta, así que, conforme al artículo 779.1.ª LECrim., sólo se ajusta a Derecho pase adelante el procedimiento.

III. En el artículo 779.1.4ª de la Ley de enjuiciamiento criminal se establece que el auto de prosecución del proceso penal por los trámites del procedimiento abreviado deberá incluir "la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan".

El artículo 779 establece también que, practicadas sin demora las diligencias pertinentes encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, si el Juez entiende que el hecho constituye delito comprendido en el artículo 757, que se efectúa exclusivamente en función de la pena imponible, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo IV del título II del libro IV dictando el auto mencionado.

Este auto no precisa calificar los hechos imputados, lo que tampoco sería vinculante para la acusación, pues como se lee en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 197/2022, de 3 de marzo, "a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito, que es lo que ha de entenderse por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa".

El análisis que se efectúa en la resolución recurrida cumple con la motivación exigible conforme a lo expresado arriba, y la apariencia delictiva de los hechos imputados, calificables provisionalmente como prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos, incardinables en los artículos 404, 432 y 435 del Código Penal, impide acordar el sobreseimiento que es alternativa del avance hacia el enjuiciamiento que ha quedado explicado supra. La explicación que de su actuación ofrece el apelante ha de ser valorada en el juicio, de llegarse a éste, pues los indicios de criminalidad que frente a él concurren que se ponen de manifiesto en el auto impugnado no resultan contrarrestados con aquélla, lo que nos lleva a la desestimación del recurso.

IV. De conformidad con lo establecido en el artículo 779.1.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: ...4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775".

Este precepto legal contiene un doble pronunciamiento: de una parte, la conclusión de la instrucción, y, de otra, la prosecución del Procedimiento Abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación (los previstos en las reglas primera, segunda y tercera del mismo artículo).

A propósito de reflexionar sobre las facultades del Juez Instructor relativas a acordar el sobreseimiento de la causa, el ATS de 17 de diciembre de 2013 establece que "Solo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible estemos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa u omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halle exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y al congruente archivo de las actuaciones precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal está indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia".

Podría acabar resolviéndose, tras el juicio oral, plenamente en la dirección sostenida por la parte recurrente, como podría acabar resolviéndose lo contrario. Pero hoy, con lo que se conoce del comportamiento, o de la ausencia de comportamiento, del apelante, no sería ajustado a Derecho el sobreseimiento de las actuaciones respecto del apelante Felipe.

La inclusión del recurrente en el auto de abreviado no exige de certezas, bastando una posibilidad razonable, según criterios lógicos, a partir de las investigaciones.

Habrá ocasiones para pronunciamientos jurisdiccionales posteriores. El primero después de la formulación, en su caso, de los escritos de acusación, conforme a lo establecido en el artículo 783.1 párrafo primero. El paso siguiente, esto es, la valoración sobre si tales indicios son o no suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia o para crear la convicción en el juzgador, corresponde al acto del juicio oral y después de la práctica de las pruebas. Será en ese momento en el que podrá el apelante traer a colación sus alegaciones, cuyo análisis y valoración permitirá al órgano juzgador adoptar la decisión que estime procedente en cuanto a la autoría de los delitos que resulten ser objeto de acusación.

V. De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECrim., no se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada.