Auto Penal 600/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 560/2023 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Alega el recurrente en primer lugar, vulneración de derechos fundamentales y en particular del derecho al secreto de las comunicaciones. Estas se llevaron a cabo a través del sistema encriptado "Sky ECC dotado de un código único", desconociéndose si se trata de un sistema legal. Además, la obtención de datos indiscriminados mediante un spyware supone una injerencia en el derecho a la intimidad amparado en el artículo 18 CE y en el artículo 8 CEDH. En segundo lugar, falta de designación de abogado defensor en Italia, pese a haberse solicitado expresamente y solicitado su suspensión hasta que se realizara. En tercer lugar, la OEDE describe hechos que son confusos, y así se hizo saber que son los mismos hechos que se están juzgando en Badalona. Se cumple la causa de denegación de la entrega contenida en el artículo 32 Ley 23/2'14, mientras no sea subsanado o complementado el mismo para conocer exactamente las condiciones en que se cometió el delito y todas sus circunstancias.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

" Encrochat" y sistemas de interceptación similares.

Indica el recurrente que la intervención de las comunicaciones se llevaron a cabo a través del sistema encriptado "Sky ECC dotado de un código único", desconociéndose si se trata de un sistema legal. Además, la obtención de datos indiscriminados mediante un spyware supone una injerencia en el derecho a la intimidad amparado en el artículo 18 CE y en el artículo 8 CEDH. Además, los principios rectores de especialidad e idoneidad exigidos por la LECrim., han sido claramente transgredidos en operaciones de intervención indiscriminadas y claramente prospectivas, como las llevadas a cabo mediante la vulneración del sistema "Sky ECC". Los requisitos técnicos deben ser conocidos previamente por el juez instructor que ha de acceder a la medida, ya que se trata de una herramienta informática que ha sido programada para espiar a ciudadanos y no puede permitirse que, ningún juez, pueda consentir la afectación a terceros, no implicados previamente a nivel indiciario, y que puedan verse atacados en su intimidad, en el secreto de las comunicaciones y en la protección de sus datos personales. La obtención de estos datos personales cuando los terminales cambian de territorio y, por tanto, de jurisdicción generan un problema de vulneración del principio de territorialidad. La utilización del material desencriptado como fuente de prueba requiere el respeto escrupuloso de incorporación de la prueba al proceso y, por supuesto, el respeto efectivo del derecho a la defensa del investigado. En este caso concreto, nada nos dice acerca del modo en que se accedió a las comunicaciones, por lo que, podría nulificar todo el proceso e incluso impedir la entrega si así se han vulnerado dichos derechos.

El recurrente parte de una premisa equivoca cuál es que el Tribunal del requirente debe dar explicaciones acerca de la adopción, cumplimiento y ejecución de las medidas de investigación que afectan a derechos fundamentales, como es en este caso, el derecho al secreto de las comunicaciones. Asimismo, entiende que la diligencia podría ser nula de pleno derecho al vulnerar los principios que la legislación procesal penal española exige para la adopción de tales medidas, sin tener en cuenta que las mismas han sido adoptadas bajo la normativa procesal penal del Estado requirente, en este caso, Italia. A mayor abundamiento, aparece sobradamente cumplido el principio de especialidad, es decir, su relación con la investigación de un delito concreto ( art. 588 bis a) 2 LECrim), tratándose además de un delito grave como es el tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud en el seno de una organización criminal ( arts. 368, 369.1.5ª y 369 bis CP español, y que según los artículos 74, 73.4 y 80.2 del Código penal italiano, pueden alcanzar una pena privativa de libertad de 20 a 24 años. Lo mismo sucede respecto del principio de idoneidad al que alude el recurrente, al venir las misma referida a un ámbito objetivo y subjetivo concreto tal y y como se recoge en la orden europea de detención y entrega referida a un supuesto de tráfico internacional de sustancias estupefacientes, de la que se desconocen más datos, por no ser los mismos exigibles para el análisis de la legalidad de la entrega. Tampoco se está en el supuesto de incorporación de la fuente de la prueba al proceso, ya que se está en fase de investigación, como así lo atestigua la intervención del Juez Encargado de las Investigaciones Preliminares ante el Tribunal de Milán, equivalente a nuestro Juez de Instrucción, sin intervención alguna en la fase de enjuiciamiento y por ende, en la valoración del material probatorio y la forma de acceso al proceso. Como el propio recurrente reconoce, nada se sabe de ello, por lo que no se puede presumir que se ha llevado a cabo con vulneración de los derechos y garantías fundamentales que asisten a los investigados en el seno del proceso penal.

No obstante, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores acerca del sistema de encriptación "Encrochat" y similares, en relación con diversos procedimientos de cooperación jurisdiccional internacional, más concretamente en extradiciones con el Reino Unido (auto nº 539/2022, de 17 de septiembre de la Sección Primera; auto nº 515/2022, de 19 de octubre de la Sección Segunda; auto nº 685/2022, de 15 de noviembre de la Sección Primera; auto nº 106/2022, de 21 de diciembre del Pleno, que resuelve el recurso de suplica formulado contra el auto nº 685/2022). Esta última resolución dice al respecto lo siguiente: "Este mismo asunto relativo a la ilegalidad de las evidencias obtenidas y en las que se sustenta la reclamación objeto del presente procedimiento (...) con mayores o menores matizaciones ha sido analizado y resuelto por el Pleno de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional, al menos en este año, en tres ocasiones, en el Recurso de Súplica 5/2022, Auto de fecha 28 de enero de 2022, en el recurso de Súplica 11/2022, Auto de 25 de febrero de 20'22, y en el Recurso de Súplica 18/ 2022, Auto de 28 de marzo de 2022. En el primero de ellos se afirma que el motivo allí alegado (vulneración del principio de proporcionalidad y vulneración indirecta de derechos fundamentales) ha de ser desestimado, por cuanto que "(...) las causas de denegación de la ejecución de la orden de detención emitida está expresamente contempladas en los artículos LAW.SURR.80, de forma categórica; en el artículo 81, de forma facultativa y en el 82, en el caso de delitos políticos (hoy artículos 600, 601 y 602 del Acuerdo de Comercio y Cooperación vigente en la actualidad), sin que en ninguno de los tres artículos se prevea que las Autoridades del Estado reclamado puedan entrar a analizar el método de investigación utilizado, y, en segundo lugar, y como ya indicara el auto impugnado, porque este tipo de colaboración entre Autoridades judiciales entre distintos países se limita a examinar los requisitos exigidos en la normativa suscrita por las Autoridades de los dos Estados, y no al análisis de otras cuestiones relativas a cómo se llevó a cabo la investigación sobre el reclamado, que competen en exclusiva a las Autoridades del país reclamante ( ...)". El segundo de los Autos dictados por el Pleno, citando el Auto anterior, se remite a la doctrina establecida en el mismo, reiterando que "(...) deben ser los Tribunales ingleses los que decidan acerca de la legalidad de los medios de investigación en el procedimiento penal seguido contra el reclamado, así como el análisis de la licitud o no de las pruebas obtenidas con esos métodos de investigación y qué efectos se pueden seguir al respecto, sin que pueda este Tribunal entrar en el enjuiciamiento de dichas cuestiones, entre otras cosas porque, además, carece de todo material de investigación, medios probatorios y resultado obtenido, todo lo cual está bajo la jurisdicción de los Tribunales del Reino Unido (...)". Por último, el Auto del Pleno, de fecha 25 de febrero de 2022 (Recurso de Súplica 11/2022), que también hace referencia a esta cuestión cuando se refiere a los hechos y participación del reclamado, recordando que el artículo 606.1 e) del Acuerdo no exige la aportación de pruebas o indicios de delito y la participación del recurrente, sino una descripción de las circunstancias en que se cometió la infracción, incluyendo el momento, lugar y grado de participación de la persona buscada. De acuerdo con esta doctrina del Pleno es claro que los Tribunales del Reino Unido son soberanos en su jurisdicción para decidir acerca de la licitud, legalidad, procedencia, etc (...), de las pruebas y evidencias obtenidas en el procedimiento que ellos han de enjuiciar. Lo contrario sería inmiscuirse de forma absolutamente improcedente en el ejercicio de su jurisdicción, sin que pueda ser atendido el argumento de la defensa del reclamado de que los Tribunales españoles, dentro del procedimiento de extradición, han de ser garantes y vigilar que no se vulneren sus derechos fundamentales, especialmente el derecho de defensa y la presunción de inocencia. Y así, el artículo 604 c) del Acuerdo de Comercio y Cooperación, citado por la defensa del reclamado, no se refiere expresamente a la vinculación de los Tribunales españoles de valorar la prueba obtenida en un procedimiento del país reclamante, sino que se refiere a la existencia de un riesgo real para la protección de los derechos fundamentales, refiriéndose posteriormente dicho precepto a las garantías adicionales en cuanto al 'trato' que se dará a la persona buscada tras su entrega, precepto que regula las garantías que el Estado emisor debe ofrecer en casos particulares (...).

Resultaría sorprendente que esta Sala hiciera este análisis comparativo de infracciones, una vez que ha examinado la legalidad o la licitud de las pruebas que se han desarrollado en el procedimiento originario y del que dimana la extradición, pues este examen de la concurrencia del principio de doble incriminación ha de hacerse sobre los hechos que se describen en el formulario remitido, y no a partir de las pruebas obtenidas, las cuales, por cierto, no se suelen acompañar, y menos aún con países como Reino Unido que ha adoptado un sistema mixto entre el procedimiento de extradición y el procedimiento que se regula para la Orden de Detención y Entrega. Por las razones anteriormente señaladas tampoco cabe ampliar la información solicitada y sin que sea necesario plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por último, el hecho de que algunos países de la Unión Europea se hayan pronunciado acerca del sistema "Encrochat" y sobre la validez o no de las pruebas obtenidas por este sistema, es una cuestión que afecta al derecho interno de dichos países y, desde luego, no es vinculante para los Tribunales españoles a la hora de decidir la entrega o no del reclamado. Y también en ese sentido se ha pronunciado, más recientemente, el Auto número 94/2022, de fecha 25 del pasado mes de noviembre del corriente año 2022, del Pleno de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que reitera que: "Un nuevo motivo es rubricado como riesgo real de vulneración de derechos fundamentales (...).

Y seguía diciendo: "En relación con la problemática relativa a los efectos derivados de una posible obtención de las evidencias mediante el acceso a los datos del sistema de comunicaciones "Encrochat", el Pleno de esta Sala Penal de la Audiencia Nacional se ha pronunciado con anterioridad, denegando esta pretensión. Considera que deberán ser los Tribunales ingleses los que decidan acerca de la legalidad de los medios de investigación utilizados en el procedimiento penal seguido contra el reclamado, así como al análisis sobre la licitud o no de las pruebas obtenidas con esos métodos de investigación y qué efectos se pueden seguir al respecto, sin que pueda este Tribunal entrar en el enjuiciamiento de dichas cuestiones, entre otras cosas porque, además, carece de todo material de investigación, medios probatorios y resultado obtenido, todo lo cual está bajo la jurisdicción de los Tribunales del Reino Unido ( Auto del Pleno Sala Penal Audiencia Nacional 28/2022, de 28 de marzo). (...) La cuestión es nuevamente rechazada y ello por dos motivos: En primer lugar, porque las causas de denegación de la ejecución de la orden de detención emitida están expresamente contempladas en los artículos LAW. SURR. 80, de forma categórica; en el 81, de forma facultativa, y en el 82, en el caso de delitos políticos, sin que en ninguno de los tres artículos se prevea que las Autoridades del Estado reclamado puedan entrar a analizar el método de investigación utilizado y; en segundo lugar, y como ya indicara el Auto impugnado, porque este tipo de colaboración entre Autoridades judiciales de distintos países se limita a examinar los requisitos exigidos en la normativa suscrita por las Autoridades de los dos Estados, y no al análisis de otras cuestiones relativas a cómo se llevó a cabo la investigación sobre el reclamado que competen, en exclusiva, a las Autoridades del país reclamante (...)".

"La obligación del Tribunal de ejecución de valorar la existencia de un riesgo real para la protección de los derechos fundamentales de la persona buscada, debe ser asimismo desestimada (...) la invocación del artículo 604 del Acuerdo no es aplicable, pues ninguna duda alberga el Tribunal del trato que se dará a la persona buscada tras su entrega. Que así reza el precepto. Tal invocación de garantías no son desconocidas para este Pleno, reclamándolas cuando por la inestabilidad de los sistemas judiciales en su conjunto o penitenciarios en particular se duda del 'trato' que pudiera recibir la persona entregada. Evidentemente, no es el caso del Reino

Unido. Es más, hacemos nuestro lo expresado en las Sentencias de la Gran Sala de 25 de julio de 2018 o de 17 de diciembre de 2020. En todas ellas se habla de riesgo real de que se vulnere su derecho a un proceso equitativo".

Por último, en relación con la legislación italiana, es cierto que la Corte de Casación ( Sección Cuarta) en sentencia nº 32915, de 15 de julio de 2022, examinó esta cuestión a la luz de una medida cautelar de prisión provisional, que según los recurrentes tuvo un origen irregular basado en chats de Sky ECC (plataforma similar a "Encrochat"). Desde el punto de vista de la Fiscalía, no procedía poner a disposición de las partes la documentación relativa a la interceptación enviada por Europol. Para el Tribunal que dictó la resolución, estos materiales extranjeros no pueden ser objeto de comprobación presumiéndose su legitimidad y regularidad. Sin embargo, la Corte de Casación declaró que la dialéctica procesal conlleva no sólo el examen de las pruebas sino también su forma de adquisición y si en esta última se han respetado los derechos y garantías. En conclusión, anula la decisión de instancia y ordena al Tribunal que aclare todos los segmentos del proceso de adquisición de los mensajes. Es decir, si la forma en que se adquiere dicha mensajería no entra en conflicto con las normas imperativas y los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico. Esto implica el conocimiento de las modalidades de adquisición de dicho material.

En la actualidad, al día de la fecha, se está a la espera de un pronunciamiento TJUE respecto de una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal alemán, por lo que deberá estarse al contenido, así como al alcance del mismo, en relación con la concreta cuestión planteada, sin que la misma, probablemente tenga un alcance general para todos los supuestos y en todas las legislaciones. Máxime cuando se está ante procedimientos de cooperación jurisdiccional internacional como el que nos ocupa, en el que se pide nada menos, que un examen de la legalidad constitucional y ordinaria interna en la adopción y ejecución de ciertas medidas de investigación policial que afectan a los derechos fundamentales de los sujetos en cuestión, careciendo de los elementos necesarios para ello, y excediendo así el examen de los parámetros de legalidad que corresponde llevar a cabo a las autoridades judiciales del Estado requerido, como es el caso.

Sin embargo, los pronunciamientos de los distintos Tribunales nacionales, en esta materia vienen siendo dispares, ya que la Corte de Casación francesa, en la causa nº M21-85.148 F.D. de 11 de octubre de 2022, convalidó el sistema de interceptación "Encrochat", descartando las causas de nulidad invocadas, principalmente, porque la captación implica que los administradores del sistema de cifrado en cuestión no puedan neutralizar la actuación de los investigadores, en concreto, redireccionando los accesos hacia otro servidor. Además, se permitió tanto a los investigados, como a la sala de instrucción, apreciar el carácter legal y fidedigno de la documentación inicialmente recopilada sin que se hubieran menoscabado en modo alguno sus derechos fundamentales (...). Obviamente con referencia a un asunto concreto y determinado.

Por último, esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en pronunciamientos como el que ahora nos ocupa referidos a una orden europea de detención y entrega en relación con los sistema de encriptación y captación de las comunicaciones, se ha pronunciado en el sentido de que "las actuaciones de acceso al sistema cifrado "Encrochat", desarrolladas en Francia (en ese caso) en todo momento gozaron de cobertura legal y homologación judicial, enmarcándose en el principio de reconocimiento mutuo que establece la Directiva 2014/41/CE, que lo califica de piedra angular de la cooperación judicial en materia penal en la Unión Europea y que figura trasladado a nuestra Ley interna 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, cuyo artículo 1 párrafo 2º establece que en aplicación del referido principio "las autoridades judiciales españolas competentes reconocerán y ejecutarán en España, dentro del plazo previsto, las órdenes europeas y resoluciones penales previstas en esta Ley cuando hayan sido transmitidas correctamente por la autoridad competente de otro Estado miembro y no concurra ningún motivo tasado de denegación del reconocimiento o la ejecución". Esta confianza entre los Estados pertenecientes a una misma comunidad jurídica (en este caso, España y Francia), determina que lo actuado fuera de nuestras fronteras tenga visos de regularidad y licitud, salvo que otra cosa surja de las actuaciones remitidas, lo que no sucede en el supuesto examinado (...) ( auto nº 3/2002, de fecha 5 de enero de 2022 (RAA 693/2021); auto nº 439/2022, de 9 de julio (RAA 395/2022); y auto de 23 de diciembre de 2022 (RAA659/2022)).

Por lo expuesto, procede la desestimación del motivo que nos ocupa, debiendo esgrimirse tales cuestiones en su caso ante los tribunales del Estado requirente, una vez sea puesto el reclamado a disposición de los mismos, tal y como se verificó en el caso reseñado ante la Corte casacional italiana.

TERCERO.- La falta de designación de abogado defensor en el Estado requirente.

Alude a que la falta de designación de abogado defensor en Italia, pese a haberse solicitado debió haber provocado la suspensión de la entrega, ya que ni siquiera consta en el auto impugnado que se pusiera en conocimiento de del estado requirente de forma inmediata, como establece la norma, vulnerando así el artículo 50.3 Ley 23/2014, de 20 de noviembre.

El artículo 50.3 del citado texto legal dispone: "Puesta la persona detenida a disposición judicial, se le informará de la existencia de la orden europea de detención y entrega, de su contenido, de su derecho a designar a un abogado en el Estado emisor de la orden europea cuya función consistirá en prestar asistencia al abogado en España facilitándole información y asesoramiento, de la posibilidad de consentir en el trámite de audiencia ante el juez y con carácter irrevocable su entrega al Estado emisor, así como del resto de los derechos que le asisten. En el caso de que solicite designar a un abogado en el Estado emisor, se pondrá en conocimiento de su autoridad competente con carácter inmediato".

La Directiva 2013/48/UE, de 22 de octubre, reconoce el derecho de toda persona reclamada a ser asistida de letrado en el Estado de ejecución tan pronto cmo se produzca la detención, sin demora injustificada. Así lo reconoce el artículo 50.1 Ley 23/2014, que se remite a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El paŽrrafo tercero de dicho precepto permite la designación de abogado en el Estado emisor, siempre y cuando el reclamado así lo solicite, debiendo efectuarse dicho nombramiento en su caso con observancia de su legislación interna. En el caso de autos, no consta que el reclamado en la comparecencia del artículo 51 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, así como del artículo 505 LECrim., llevada a cabo el pasado día 19 de octubre de 2023, haya interesado dicho nombramiento de abogado en el Estado requirente de manera expresa tal y como prevé el artículo 50.3 de la citada Ley, por lo que no cabe ahora alegar indefensión de ningún tipo, por falta de asistencia letrada en el estado requirente, donde consta expresamente que no compareció personalmente en la fase de indagatoria preliminar, lo que conlleva la desestimación de este segundo motivo de oposición. Así, como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de febrero de 2021, citando la doctrina constitucional consolidada, "no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el art. 24 de la Constitución; y, por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respeto -o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento. Así, en la STC 48/1986, de 23 de abril, se señaló que 'una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella. Este tribunal sigue reiterando que para que 'una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie " SSTC 233/2005, de 26 de septiembre; y 130/2002, de 3 de junio.)

CUARTO.- Hechos confusos. "Non bis in idem".

Como ultimo motivo de recurso, alega la existencia de que los hechos con confusos, y además que son los mismos hechos que se están juzgando en Badalona. Se cumple la causa de denegación de la entrega contenida en el artículo 32 Ley 23/2'14, mientras no sea subsanado o complementado el mismo para conocer exactamente las condiciones en que se cometió el delito y todas sus circunstancias.

El artículo 32.1 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, recoge los motivos generales para la denegación del reconocimiento o la ejecución de las medidas solicitadas, y entre ellos: "a) Cuando se haya dictado en España o en otro Estado distinto al de emisión una resolución firme, condenatoria o absolutoria, contra la misma persona y respecto de los mismos hechos, y su ejecución vulnerase el principio non bis in ídem en los términos previstos en las leyes y en los convenios y tratados internacionales en que España sea parte y aun cuando el condenado hubiera sido posteriormente indultado". Es el denominado principio non bis in idem y cosa juzgada.

Nada de ello sucede en el caso de autos, en el que ni los hechos son confusos, ni la parte ha acreditado como era su obligación, que eran los mismos que estaban siendo objeto de investigación en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona (Barcelona). Además, como indica la resolución recurrida "se ha valorado igualmente la eventual transmisión del del procedimiento de DP 266/2022 por parte del Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona a las autoridades judiciales italianas en lo que respecta al reclamado y otros nacionales italianos investigados.

Dicho artículo 32.1 tiene su parangón en relación con la orden de detención y entrega como la que nos ocupa en el artículo 48.1 d) de la Ley 23/2014 de 20 noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, entre las causas imperativas de denegación de la orden europea de detención y entrega, dispone: "Cuando la persona objeto de la orden europea de detención y entrega haya sido juzgada definitivamente por los mismos hechos en un tercer Estado no miembro de la Unión Europea, siempre que, en caso de condena, la sanción haya sido ejecutada o esté en esos momentos en curso de ejecución o ya no pueda ejecutarse en virtud del Derecho del Estado de condena". A estos efectos, deberá tenerse en cuenta el concepto de los "mismos hechos" recogido en STJUE de 21 de septiembre de 2023. Caso C-164/2022.

En la causa que nos ocupa, como decimos, nada de esto se ha acreditado, privando así a este Tribunal de cualquier posible examen de los hechos objeto de investigación por parte del Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona (DP266/2022) y los que son objeto de la presente reclamación por parte de las autoridades judiciales italianas, no constando por otro lado, renuncia alguna a dicha petición por parte de aquellas, ni tampoco aportación documental fehaciente alguna acerca de ello, lo que podía haberse verificado por el ahora recurrente, sin demasiados esfuerzos, al estar personado en aquella.

En definitiva, ninguna causa de denegación genérica o específica, ya facultativa, ya imperativa alguna ( arts. 32, 33, 48 y 49 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre) concurre en el caso de autos. Debiendo desestimarse asimismo la petición subsidiaria de suspender los plazos de entrega del requerido para interesar información complementaria al Tribunal requirente, añ no existir causa legal para ello, debiendo en su caso, haber efectuado dicha petición en el momento de la comparecencia del artículo 51 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.