Auto Penal 219/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 183/2023 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal de los investigados Javier, Eico On Line Reputación Management S.L. y Madiva Editorial y Publicidad S.L., el auto de transformación procedimental, para proseguir los trámites procesales por el cauce del Procedimiento Abreviado, ante la posible comisión por los mencionados de hechos constitutivos de los delitos continuado de prevaricación ( artículos 74 y 404 del Código Penal), fraude a las administraciones públicas ( artículos 74 y 436 del Código Penal) y de malversación de caudales públicos ( artículos 74 y 432 del Código Penal), en el ejercicio de las actividades empresariales del primero de los nombrados, a través de las dos entidades que controla, igualmente aludidas.

De inicio, debemos circunscribir a Javier y Madiva Editorial y Publicidad S.L. esta resolución del recurso de apelación planteado, debido a que Eico On Line Reputación Management S.L. ha sido excluida de la relación jurídico procesal entablada, al haberse estimado parcialmente, en auto de 25-1-2023, el previo recurso de reforma interpuesto contra el auto de transformación procedimental dictado por el Magistrado Instructor el 14-10-2022, donde se reconocía la extinción de la responsabilidad penal de esta última sociedad por efectiva disolución y liquidación, en aplicación del artículo 130.2, en relación con el artículo 33.7 b), ambos del Código Penal.

Con exclusión de la mencionada entidad mercantil, basa la parte apelante su pretensión revocatoria de la resolución recurrida, con el consiguiente sobreseimiento, sea libre o provisional, de la causa respecto a sus dos restantes patrocinados, en los siguientes motivos:

A) En primer lugar, se hace referencia a la relación de hechos imputados a Javier sobre los que no ha sido preguntado con anterioridad en los términos del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con vulneración del artículo 779.1.4º del referido Texto legal.

Se considera que gran parte de los hechos que se imputan al nombrado investigado no se recogen en ninguna resolución judicial, previa a la toma de declaración, ni se le pregunta expresamente por el Instructor o el Ministerio Fiscal. Alude a los hechos vinculados a los también investigados Matilde y Pio, limitándose los interrogatorios practicados los días 30-10-2014 y 11-6-2015 a los trabajos realizados para la Comunidad de Madrid y para Primitivo.

Se sostiene que esta falta de imputación judicial concreta de estos hechos, sin que se haya tomado declaración sobre los mismos al apelante, acarrea notoria indefensión, pues supone un quebranto del artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser revocada la resolución combatida al no poder seguirse la causa por estos hechos.

B) Y, en segundo lugar, mantiene la parte recurrente la irrelevancia criminal del comportamiento de sus patrocinados, pues los hechos expuestos en el auto de transformación procedimental no son constitutivos de delito alguno de prevaricación y fraude.

Niega la parte recurrente que sus representados conociesen que se podía estar contratando de forma irregular, hasta el punto de que el Sr. Javier , administrador de una pequeña empresa de apenas un año de existencia, con sólo 38 años y su formación de informático, sustentaba en el año 2012 el 85% de su facturación con empresas del sector privado (Bancaja, Real Madrid, Sacyr, Tele 5, MediaSet, etc.), siendo la contratación pública residual. Añade que para realizar el trabajo concreto y tratándose de contratos menores y de escasa cuantía, era la Administración la que le indicaba la cuantía por la que se iba a realizar un contrato menor.

Además, indica que el mencionado apelante no pactó con nadie que terceros ajenos le pagarían, siendo la Administración la única obligada ello, limitándose a reclamar el precio del trabajo realizado, como hacían miles de proveedores de la Administración en aquella época. Así, pues, nunca tomó la iniciativa de quién o cómo se debería pagar los trabajos que ya había realizado. Lo que es evidente es que el propio Instructor valoró los supuestos pagos de Indra, Carlos Jesús, Carlos Francisco, Luis María, Equmedia y aquellos que pudieran hacerse en efectivo como atípicos. Por lo que si pagar con el dinero de un tercero ajeno a la Administración no es típico, recibir dinero de ese tercero ajeno a esa Administración también es atípico, no acreditándose ningún perjuicio para las arcas públicas.

En suma, la parte recurrente entiende que no existen indicios de perpetración de los delitos de malversación, prevaricación y fraude en Javier, al llegar a las siguientes conclusiones: a) Todos los trabajos encomendados a Javier (así como a Madiva Editorial y Publicidad S.L.) fueron realizados, como afirma el propio Instructor. b) Los trabajos no tenían naturaleza personal, sino institucional; todo ello teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo en esta causa sobre los trabajos de comunicación efectuados a instituciones públicas y sus cargos. c) Todos los trabajos tenían soporte contractual, como contratos menores, siendo la cantidad trabajada y abonada anualmente por la Dirección General de Medios ajustada a dicha cuantía. d) Ante la hipótesis de que Madiva Editorial y Publicidad S.L. hubiera trabajado más de lo contratado, lo bien cierto es que ese trabajo no ha sido reconocido por la Administración, ni se ha pagado cantidad alguna.

En consecuencia, Javier no sólo no ha malversado cantidad alguna, habida cuenta del trabajo realizado y la utilidad pública del mismo, sino que ha sido la propia Administración Pública la que ha dejado de pagar a Madiva S.L. la suma de 10.000 euros de las últimas facturas, así como el exceso de trabajo computado. Es la propia Administración quien objetivamente está siendo morosa con el proveedor, quien se aprovecha del mismo y lo utiliza, resultando paradójico que sea acusado de un delito de malversar caudales públicos, cuando es la Administración la que se ha enriquecido a costa de dicha empresa, sin contraprestación alguna y siempre otorgando servicios y prestaciones de utilidad pública.

Por todo lo cual, ante la falta de concurrencia de indicios de criminalidad, se solicita la revocación del auto impugnado y que, en su lugar, se acuerde el sobreseimiento, libre o provisional, y archivo de las actuaciones en relación con los aquí apelantes.

SEGUNDO.- Inicialmente, debemos significar que para resolver el recurso que nos concierne hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate, ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que, en definitiva, se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre, así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras. La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre, expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio, que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: 1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo, que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aún cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

TERCERO.- Sobre esta base jurisprudencial, entendemos que el recurso de apelación formulado no puede prosperar, ya que en ningún caso se observan las anomalías o defectos destacados por la parte apelante a lo largo de su escrito impugnando la resolución judicial combatida.

No podemos compartir que las conductas atribuidas a los apelantes en esta pieza separada 9 no contengan indicios de tipicidad, porque los hechos presuntamente delictivos que se atribuyen en el ámbito autonómico madrileño al Sr. Javier y las empresas con las que operaba (igualmente investigadas en principio) presentan consistencia y verosimilitud.

Por lo demás, contrariamente a la tesis de la parte apelante, en autos consta claramente los indicios que llevan al Magistrado Instructor a considerar presuntamente punibles determinados actos de los apelantes; en concreto, las intervenciones telefónicas, las declaraciones de determinados investigados y testigos, así como la documental recabada.

De tales indicios se infiere que los apelantes participaron en las negociaciones tendentes a convenir la forma en que el Sr. Javier , con sus empresas Eico Online Reputación Management S.L. y Madiva S.L., debía cobrar ciertos trabajos de imagen y reputación realizados para políticos y dirigentes del Partido Popular de Madrid, ya sea a través de la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad Autónoma de Madrid (ICM), dependiente de la Consejería de Presidencia, Justicia, Portavocía e Interior, o bien por medio del Canal de Isabel II, o bien por la mercantil Indra Sistemas S.A., como realmente ocurrió.

De tales indicios se infiere que los apelantes, intervinieron frente a Indra Sistemas S.A. para que abonara a Javier la cantidad de 10.000 euros en metálico que decía que le adeudaban, además de otras cantidades generadas previamente, en pago de supuestas prestaciones de Eico a Indra Sistemas S.A.

A esta conclusión llega el Magistrado Instructor, y antes el Ministerio Fiscal, la cual compartimos sobre la base de lo actuado, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en el eventual plenario a celebrar, o mucho antes, en los posibles escritos de acusación y en el auto de apertura de juicio oral, en los que sin duda se analizará la tesis de la parte recurrente sobre supuesta regularidad y atipicidad de su relación empresarial y contractual con entidades y personas físicas que figuran o han figurado como investigados en este procedimiento penal, una vez fueron convocados y preguntados por los hechos objeto de la investigación desplegada.

Por supuesto que la posible y definitiva participación criminal de los nombrados apelantes deberá dilucidarse, en plenitud alegatoria y probatoria, en su caso, en el correspondiente juicio oral. Y ello ocurre porque, con las esenciales diligencias de investigación practicadas, no es descartable que los actos en que han intervenido tales investigados puedan enmarcarse en las previsiones típicas contenidas en los nombrados preceptos del Código Penal, configuradores de los tipos punitivos cuya comisión indiciariamente se les atribuye, insertos en la operativa de connivencia desarrollada en el seno de la Comunidad de Madrid, donde supuestamente el investigado Javier y sus empresas expandían sus influencias para conseguir contratos y prebendas de diversa naturaleza, especialmente en el ámbito del asesoramiento y reputación, obteniendo ilícita e indirectamente emolumentos injustificados por tales prestaciones.

Todo lo anterior descarta la posibilidad de aplicar a los recurrentes los artículos 637.1º y 2º, 641.1º y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en orden de acordar el sobreseimiento, sea libre o provisional, y archivo de las actuaciones, interesado por su común defensa.

CUARTO.- En consecuencia, ante la regularidad de los actos procesales denunciados y los indicios de posible participación delictiva de los recurrentes, hemos de desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,