Auto Penal 317/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 273/2023 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- Impugna la representación procesal de la investigada María Purificación la decisión del Magistrado Instructor sobre rechazo de su petición de sobreseimiento y archivo de las actuaciones en lo que a ella respecta, con orden de que el procedimiento prosiga su curso en cuanto a ella, porque insiste en considerar que el procedimiento que nos ocupa adolece de absoluta inexistencia de suficientes indicios de criminalidad contra la interesada.

Fundamenta sus pretensiones en los tres siguientes motivos de recurso:

A) En primer lugar, la parte apelante dedica en inicial apartado a la delimitación de los hechos punibles del auto de transformación en Procedimiento Abreviado afectantes a su patrocinada, para indicar que los hechos respecto de los que se transforma en Procedimiento Abreviado contra María Purificación no pueden ser considerados, siquiera indiciariamente, como constitutivos de delito y que, por tanto, procede la estimación del presente recurso con la declaración de sobreseimiento de las actuaciones en relación con ella.

Al respecto, indica que, tras casi diez años de investigaciones judiciales, análisis de cientos de expedientes

administrativos por la Policía Judicial, por la Fiscalía y por el propio órgano judicial, habiendo estado destinada la apelante durante veinte años en el Departamento de Urbanismo del Ayuntamiento de Valdemoro, sólo ha sido citada en la Pieza 5 de las Diligencias Previas nº 85/2014, y únicamente por dos actuaciones concretas enmarcadas en el ejercicio de sus funciones. Por lo que resulta extraño que, si formaba parte de una presunta red para favorecer a Olegario, sea en la firma de la valoración de una parcela de un expediente en el que no participó en absoluto, o sea en su intervención en otro expediente en el que ni siquiera el órgano jurisdiccional puede precisar su conocimiento sobre un presunto acuerdo de voluntades para beneficiar a una concreta empresa, los que le hayan conducido a este procedimiento en el año 2021 (habiendo declarado como testigo en 2014), y por medio del auto que impugna someterla a un futuro enjuiciamiento que carece de toda base y que, por tanto, aventura una sentencia absolutoria. Circunstancia que conlleva una resolución por la que quede excluida de dicho enjuiciamiento.

Insiste la parte recurrente en que la intervención de la Sra. María Purificación es completamente circunstancial y ajena al núcleo de los hechos y a la posible existencia de unas relaciones que le son completamente extrañas. Y ello ocurre porque la instrucción no ha podido concluir, respecto de la inicial imputación, nada más que los datos objetivos de su intervención como técnico municipal sin que haya podido corroborarse su participación en actividad delictiva alguna.

B) En segundo lugar, sostiene la parte apelante la inexistencia de indicios de comisión delictiva en la recurrente, por lo que procede el sobreseimiento de la causa respecto a ella.

Para explicar sus alegaciones, se circunscribe a las dos actuaciones que se contienen en el auto impugnado referidas a María Purificación. Son las siguientes:

a) Imputación sobre el contrato de gestión del servicio público de estacionamiento regulado, servicio de retirada de coches y de gestión de sanciones, que se adjudicó por el pleno a la UTE Valdemoro Movilidad Valoriza y Seys Medioambiente.

Expresa que, según el auto recurrido, se efectúa imputación a diferentes personas derivada de la adjudicación por parte del Ayuntamiento de Valdemoro del contrato

de gestión del servicio público de estacionamiento regulado (SER) en determinadas vías urbanas de la localidad, así como el servicio público de retirada de vehículos, la grúa, del municipio de Valdemoro por un plazo de 25 años. La investigación de este contrato provendría de la declaración de Olegario, que habría mantenido que para la licitación del mismo se pagaron comisiones que estimaba en un importe cercano a los 300.000 euros por parte de Seys Medioambiente S.L.

Sigue el auto relatando que las comisiones se habrían entregado a Carlos Alberto, Jefe de Gabinete del Alcalde Luis Francisco. En prueba de la relación de Olegario con este contrato, se mencionan también los correos intervenidos a Carlos Alberto. El informe técnico es realizado por la aquí recurrente (Adjunta al Jefe de los Servicios Técnicos Municipales) el 29-6-2012 y por Adrian (Director del Área Técnica), valorándose con más puntuación a la UTE Valoriza-Seys Medioambiente.

En cuanto a la valoración de la oferta económicamente más ventajosa, se elabora otro informe el mismo día, por ambos técnicos municipales, en el que se determina que la empresa con mayor puntuación es la referida UTE, que al final resultó adjudicataria. Por lo que el contrato se adjudicó a la UTE

Valoriza-Seys.

A la vista de lo anterior, la única conducta que se atribuye a la aquí apelante es la consistente en haber valorado -junto a Adrian- con más puntuación a UTE Valoriza-Seys Medioambiente y haber realizado la calificación de la oferta económica más ventajosa a favor de la misma empresa. En ningún momento se refiere ni argumenta su participación o conocimiento de la existencia de un concierto previo entre otras personas que tendrían relación con el Sr. Olegario y sus empresas, según el auto, para beneficiar a la UTE Valoriza-Seys Medioambiente.

Se argumenta que el auto impugnado contiene una identificación de posibles responsabilidades, que excluye claramente a María Purificación de los indicios de comisión de ningún hecho delictivo. Porque: 1º.- El auto no identifica qué concreta conducta de la mencionada apelante supone una infracción flagrante del procedimiento administrativo o de los deberes de sigilo y reserva en la licitación, por lo que no especifica ninguna conducta que pudiera ser constitutiva de delito (prevaricación administrativa, revelación de información reservada y secreta, tráfico de influencias y fraude), ni se describe un procedimiento que se aparte manifiestamente del legalmente previsto en el que tenga intervención la recurrente, ni una actuación por la que se revele información del procedimiento a terceros. 2º.- Respecto a la elaboración de los pliegos, se reitera que existe una sospecha de connivencia con Olegario por el hecho de haber incluido la obligación de establecimiento de un local para atender consultas, que finalmente beneficiaría al anterior, pues se habría alquilado dicho local a una empresa de su titularidad, sin que pueda extraerse ni conocimiento ni voluntad de favorecer a nadie en un futuro por parte de la empresa que resultaría finalmente adjudicataria del contrato, arrendando un local vinculado al Sr. Olegario. 3º.- En cuanto al posible pago de comisiones, no se identifica a María Purificación como receptora de contraprestación alguna ni por esta actuación ni por ninguna otra a lo largo de su trayectoria en el Ayuntamiento de Valdemoro (20 años en el área de Urbanismo), ni tan siquiera de que pudiera haber tenido conocimiento en ningún momento de la existencia de comisiones u otros beneficios que interfirieran en el desarrollo del expediente en el que ella tuvo participación como técnico. 4º.- Respecto al pliego de condiciones técnicas elaborado por María Purificación y su superior, no se le imputa de forma

concreta ninguna infracción administrativa (o sea, cláusulas que se redactaran con el fin de beneficiar a un licitador), aparte de que los términos esenciales del pliego ya estaban fijados por la providencia de inicio del expediente dictada por la Alcaldía, que expresamente establece las líneas esenciales de la licitación para la concesión, en la que estaban involucrados varios departamentos; además, cuando se hace referencia a las personas que, según el órgano instructor, habrían participado en un acuerdo previo para beneficiar a la empresa presuntamente relacionada con el Sr. Olegario, ni siquiera se cita a la recurrente, pues se alude a Adrian, Jefe de los Servicios Técnicos, y a Emilio (Concejal de Urbanismo y Obras), Presidente de la Mesa de Contratación. 5º.- Tampoco se imputa que la concreta valoración en la que participó María Purificación contraviniera norma alguna o resultara ilícita por no aplicar los criterios previamente establecidos en los pliegos aprobados para la licitación; de forma que no existe acto de la apelante que se pueda incardinar en delito alguno, pues no se describe la conducta que pudiera calificarse como una violación grosera de la normativa administrativa en beneficio de otro previo pago u ofrecimiento, ni se considera indiciariamente acreditado que recibiera instrucciones de Olegario o de cualquier funcionario del Ayuntamiento para la contravención de dicho ordenamiento en beneficio de un tercero, ni qué actos de concertación se podrían haber producido con interesados, ni cuáles serían los de influencia en otros funcionarios para obtener una resolución, ni cómo y ni a quién se podría haber revelado información reservada. 6º.- Cuando se hace referencia al contacto de funcionarios del Ayuntamiento con el Sr. Olegario o personas de su entorno, que podían mandarle información de los procedimientos en curso, tampoco se alude a María Purificación, no existiendo indicios de que la información se la facilitara la mencionada, ni que en la valoración no se ajustara a criterios admisibles, por lo que resulta imposible incardinar su conducta en tipo delictivo alguno. 7º.- Por último, ante la procedencia de la mención ad nominem de las personas que presuntamente habrían participado en el concierto previo, sin que entre ellas se encuentre la Sra. María Purificación, en cambio no se ha conseguido precisar un solo acto que pudiera ser objeto de tipificación como delito.

b) Imputación en relación con el expediente nº NUM000, de concesión administrativa de uso privativo de parcela de dominio público para la construcción y

explotación de un conjunto dotacional deportivo, comercial y genérico.

Según el auto recurrido, como consecuencia de la diligencia de entrada y registro efectuada en el Ayuntamiento de Valdemoro, se tuvo conocimiento de las irregularidades en la adjudicación de dicho expediente del que resultó beneficiada la mercantil Open Sport Life Center S.L., vinculada a Olegario, que carecía de capacidad de obrar, calificación ni solvencia suficiente.

Respecto a María Purificación, se contrae su participación a haber firmado el 17-8-2010 su informe de calificación urbanística, uso y valoración de los derechos de la parcela urbana consolidada de superficie 17.379,73 metros cuadrados, en tres plantas, que infravaloraron la referida parcela municipal en un importe de 2.201.577,72 euros.

En este contrato, la vinculación de María Purificación se reduce a una única intervención, que es una valoración que le encarga en el mes de agosto su jefe, Adrian (Director del Área Técnica), por motivo de estar de vacaciones, pidiéndolo con urgencia al haberse dictado con fecha 12 de agosto providencia de la Alcaldía que ordenaba la redacción de informes de calificación urbanística, de uso y valoración, así como el anteproyecto que servirían como base para una concesión administrativa de uso privativo de bien de dominio público para la instalación de un complejo deportivo. Por lo que el fin de la concesión sería el uso deportivo, no mencionando que se pretendía realizar una concesión administrativa para la construcción y explotación de un conjunto dotacional deportivo, comercial y genérico por 75 años. En consecuencia, cuando ella emitió el informe de valoración de la finca y calificación de ésta, no tenía más datos que los derivados de la providencia origen

del encargo que le hizo Adrian el 17-8-2010, que preveía la instalación de un complejo únicamente deportivo.

Por lo que desconocía que el uso posterior vaya a ser mixto con equipamiento comercial, pues ella simplemente utilizó los valores atribuidos en expedientes anteriores por los expertos técnicos para este uso dotacional deportivo.

Según la parte apelante, difícilmente puede mantenerse que, ausente de cualquier otro conocimiento, pueda imputarse a la recurrente una voluntad de "ayuda" a un futuro adjudicatario de una concesión que no estaba ni proyectada en las providencias de 12 y 18 de agosto, siendo evidente que la resolución impugnada adolece de una mínima determinación de cuál debería haber sido el valor correcto de esa parcela para el uso dotacional deportivo que es exactamente lo que ella informó.

C) Y, en tercer lugar, alude a la procedencia de la estimación del recurso y del sobreseimiento de las actuaciones emprendidas.

Destaca que el bien jurídico protegido común a los delitos contra la Administración Pública es el correcto ejercicio de la función pública, esto es, su funcionamiento dentro de la legalidad. Todos los delitos tienen en común el quebrantamiento voluntario de las obligaciones contraídas por los integrantes de la Administración Pública.

En referencia al delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, en el sujeto activo debe de concurrir el conocimiento de que se está dictando una resolución administrativa arbitraria y, además, a sabiendas de su injusticia, por lo que ha de entenderse que sólo se comete mediante dolo directo, no siendo posible mediante dolo eventual ni en su forma de perpetración imprudente. Por tanto, ha de concurrir los requisitos de resolución administrativa arbitraria y conocimiento por el sujeto activo de la injusticia de dicha resolución. Añade la parte recurrente que el Tribunal Supremo ha venido analizando el tipo subjetivo en el delito de prevaricación, que exige para su existencia no sólo de una resolución administrativa arbitraria, sino que viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", pues precisa la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido. En definitiva, el tipo subjetivo exige la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido, pues lo demás implicaría invadir el campo del control judicial de los actos administrativos.

Sostiene la parte apelante que, a la vista de las argumentaciones efectuadas en su escrito de recurso, es incontestable que es contrario a Derecho someter a su patrocinada a continuar en un procedimiento que carece a todas luces de toda base indiciaria de comisión de un hecho delictivo y que sólo aboca a una segura sentencia absolutoria a su favor.

Dice que tampoco constan conductas que puedan ser incardinadas en el delito de fraude a las administraciones públicas previsto en el artículo 436 del Código Penal, que castiga a la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar

a cualquier ente público. Pero en el relato de hechos objeto de imputación, no se recoge ninguno del que pueda deducirse una concertación con los interesados -actos de concertación que aparecen imputados a otros investigados, pero no a

la aquí recurrente- o de la utilización dolosa de artificios para defraudar a la Administración.

Del mismo modo, no se recogen hechos de los que pudiera deducirse la implicación de la apelante en un delito de revelación de información reservada y secretos, del artículo 417 del Código Penal, que castiga el hecho de que una autoridad o funcionario público revele informaciones de las que tiene conocimiento por razón de su cargo y no deben ser divulgadas, o del delito de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal, que castiga al funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero. Y tampoco, con la mera lectura del auto recurrido, se deduce la posible comisión de un delito de cohecho del artículo 419 del Código Penal, que castiga a la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo

o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar.

Por consiguiente, según la parte recurrente, ha de concluirse que el auto combatido no permite el mantenimiento de la imputación a María Purificación; razón por la cual debe estimarse el recurso y dictarse resolución de sobreseimiento de las actuaciones frente a ella. Ante la alegada inexistencia de indicios racionales de criminalidad en la conducta de la apelante, su defensa interesa la revocación del auto dictado y su sustitución por otro que acuerde el mencionado sobreseimiento y archivo de la causa en relación con la Sra. María Purificación.

SEGUNDO.- Inicialmente, debemos significar que para resolver el recurso que nos concierne hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate, ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que, en definitiva, se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre, así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras. La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre, expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio, que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: 1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo, que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

TERCERO.- Sobre esta base jurisprudencial, entendemos que el recurso de apelación formulado no puede prosperar, ya que en ningún caso se observan las anomalías o defectos destacados por la parte apelante a lo largo de su escrito impugnando la resolución judicial combatida. No podemos compartir que las conductas atribuidas a la apelante en esta pieza separada 5 no contengan indicios de tipicidad, pues suscribe este Tribunal los razonamientos del titular del órgano instructor y el precedente informe del Ministerio Fiscal acerca de la improcedencia de aplicar en la actualidad a la apelante lo preceptuado en el artículo 637, e incluso en el artículo 641, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el estado actual de la causa y con las diligencias de comprobación practicadas.

Hemos de tener presente que, frente a las alegaciones interesadas y subjetivas de la parte recurrente, se alza el resultado de las diligencias de investigación hasta ahora practicadas, que no descartan la intervención, presuntamente delictiva, de la apelante en la trama con indicios de criminalidad defraudatoria localizada en Valdemoro (Madrid), en cuyo seno consta que no quedan diligencias por practicar.

Se ha aludido a la naturaleza y función del auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, sin perjuicio de que existan "contraindicios" sobre los que sustentar las tesis exculpatorias. Es lo cierto que, desde el momento que existen indicios de criminalidad, deben continuarse las actuaciones, sin que sea posible sustraer dicha valoración conjunta respecto de éstos y los que a los mismos pudieran oponerse al órgano enjuiciador. Como indica la jurisprudencia, no es pertinente en esta resolución hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe hacerlo en este auto de transformación procedimental, considerando en él practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados y decantándose por alguna de las opciones previstas en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en la que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino sólo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal. La provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio ( S.T.C. nº 168/2001, de 16 de julio, y nº 112/2003, de 16 de junio). Pretender lo contrario, sería desnaturalizar hasta límites insospechados el acto del juicio oral, acto nuclear y esencial sin duda, por el que culmina el proceso penal. En esta fase del procedimiento resulta suficiente la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de la imputación del eventual acusado en el ilícito que se le imputa, aunque con ello no se excluye que tal implicación no exista. El auto de transformación, reiteramos que no prejuzga la culpabilidad de un investigado, ni de ninguna forma excluye su inocencia. Basta con que no aparezca claramente descartable la existencia de infracción penal para que, conforme al artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el proceso deba continuar.

La instrucción previa al enjuiciamiento oral debe limitarse a los elementos básicos del esclarecimiento de los hechos mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad aportados frente a los hipotéticos autores o copartícipes, subsiguiente determinación de las circunstancias que pudieran concurrir para agravar o atenuar la hipotética responsabilidad criminal, así como la correcta identificación, en su caso, de los perjudicados por el delito para el ofrecimiento de las acciones penales y civiles previstas en el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que en la fase en la que se encuentra el procedimiento la decisión de archivarlo sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el artículo 779.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando las diligencias de investigación practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada, sin perjuicio de posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que se debe realizar en momento posterior.

A diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista, puesto que el llamado auto de transformación en Procedimiento Abreviado no prejuzga la culpabilidad de un investigado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración. Por ello, lo exigible en esta fase, son los indicios racionales sobre la comisión de los hechos y la participación en los mismos, no siendo el momento de fijar con exactitud la calificación jurídica de los hechos, ni de estimar si hay prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que el caudal probatorio de carácter incriminatorio se aportará en su caso en el acto del juicio oral.

Por último, como asimismo se ha dicho, la jurisprudencia indica que la calificación jurídica de los hechos no resulta esencial en una resolución como la que nos ocupa, que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida la función en el proceso y no el Juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo juez instructor ( S.T.S. nº 1088/1999, de 2 de julio). Dicha resolución no puede condicionar ni vincular las calificaciones posteriores, y por las que se va a aperturar el juicio oral, a diferencia de lo que sucede con las consideraciones fácticas ( S.T.S. nº 875/2003, de 8 de octubre). En definitiva, no es función del auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado la calificación jurídica concreta, puesto que dicha resolución constituye solamente la expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal ( S.T.S. nº 842/2006, de 31 de julio, y nº 20/2007, de 13 de febrero, entre otras). La omisión de un delito en esta resolución no vincula al órgano de enjuiciamiento, que ha de celebrar el juicio respecto de todos los hechos con sus calificaciones contenidos en los escritos de acusación. Pero si incluye expresamente ciertos delitos y sobresee respecto de otros, esta exclusión, una vez firme, impide a la parte sostener la acusación por éstos en el juicio oral. Lo que supone que, respecto de esta parte del auto, pueda interponerse recurso con tratamiento de auto de sobreseimiento ( S.T.S. nº 864/2021, de 12 de mayo).

Examinado el auto impugnado, en relación con los dos expedientes de adjudicación en los que aparece la actuación de la técnico de Urbanismo aquí recurrente, se aprecia que se recogen una serie de indicios de criminalidad reveladores de la participación de la investigada, cuya defensa no niega que figure como autora de los tres informes técnicos mencionados, aunque evidentemente no le da el matiz criminal que le confiere el Magistrado Instructor. La resolución impugnada se ajusta a las exigencias y determinaciones legales, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, conteniendo un relato de hechos acorde, así como la subsunción de los mismos en la calificación jurídica correspondiente, siempre a título indiciario; hechos que alega la parte recurrente en su escrito, discrepando de la calificación jurídica llevada a efecto por el Instructor y revistiéndolos de irrelevancia penal, lo que debería ser acreditado en el correspondiente acto del juicio oral.

Debemos, por tanto, rechazar la pretensión de sobreseimiento y archivo de las actuaciones interesada por la representación procesal de la investigada, al resultar incompatible con la resolución combatida. Lo cual debemos conectar con las apreciaciones del Magistrado Instructor, acerca de la concertación de la apelante para la adjudicación de sendos contratos a la UTE Valdemoro Movilidad Valoriza-Seys Medioambiente (entidad esta última controlada por el también investigado Sr. Olegario), por un lado, y a la empresa Open Sport Life Center S.L. (vinculada al Sr. Olegario, al estar participada por su esposa), con las consecuencias presuntamente injustas y lesivas provocadas.

CUARTO.- En consecuencia, ante las diligencias existentes y la observancia del requisito de motivación de las resoluciones judiciales previsto en el artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

Sólo nos resta mencionar que la postrera aportación por la parte apelante del auto dictado el 25-5-2023 por el Magistrado Instructor, en el que desestimaba el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el aquí recurrido en apelación auto de 12-4-2023, al que se adhirió la acusación popular de ADADE-PSOE, en nada modifica el criterio de este Tribunal acerca de la impugnación planteada y examinada, de conformidad con las resoluciones y escritos anteriormente remitidos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,