PRIMERO.- Se impugna la decisión del Juzgado a quo de ordenar la continuación del procedimiento por los trámites del sumario ordinario por delito grave. No resulta necesaria, para la debida formación de la convicción del tribunal, la celebración de vista solicitada por la representación procesal de la parte recurrente y por la representación procesal de "POT SISTEMAK, S.L.".
La parte recurrente, en su Alegación Primera, niega la competencia objetiva del Juzgado Central de Instrucción (Audiencia Nacional), dado que no concurre ninguno de los supuestos previstos en los artículos 88 y 65.1 d) LOPJ ; por lo que considera que procede la inhibición a los Juzgados de Instrucción de San Sebastián o en su caso al Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria. Añade que el Juzgado al que nos dirigimos, nunca debió admitir a tramite la querella presentada por el Ministerio Fiscal, por entender que la misma estaría extramuros de sus competencias; y también que debió inhibirse el Juzgado al que nos dirigimos, toda vez que las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal y posterior querella, tienen su origen en una intervención de 340 gramos de esquejes que se encontraba judicializado en el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Diligencias Previas 921/2018 . Y a esta cuestión también se refiere el escrito de adhesión presentado por la representación procesal de "POT SISTEMAK, S.L.", quien solicita de forma subsidiaria que se acuerde la inhibición de la sustanciación del presente procedimiento en favor de Juzgado de Instrucción N.2 de Vitoria en sus Diligencias Previas 921/2018 .
Argumenta que esta cuestión fue planteada en el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 28 de noviembre de 2022, y que no ha sido contestada por el Ministerio Fiscal ni resuelta por el citado auto. De esta manera, estima que hay que declarar la nulidad del auto de 3 de marzo de 2023, reponiendo las acutacoines a los efectos de la petición transcrita, dándose nuevo traslado al Ministerio Fiscal y el dictado de una nueva resolución.
Estas alegaciones encuentran respuesta en el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal de 28 de marzo de 2023. En todo caso, la parte dispositiva del auto recurrido de 28 de noviembre de 2022 no contiene ningún pronunciamiento expreso sobre esta cuestión, por lo que no puede ser objeto del presente recurso.
SEGUNDO.- La parte recurrente argumenta (Alegación Tercera) la licitud de la actividad desarrollada por sus representado, que en ningún caso puede ser considerada como presunta comisión de un delito contra la salud pública. Y añade que, a la vista de las diligencias practicadas, no existe ninguna prueba, evidencia ni tan siquiera indicio que las semillas vendidas por sus representados estuvieran destinadas a desarrollar cultivos preordenados al tráfico ilícito. Explica que el acto típico es favorecer el consumo; y de las diligencias practicadas en ningún caso se desprende que mis representados estén favoreciendo el cultivo ya que la venta de semillas por parte de mis representados a la mercantil Pot Sistemak, S.L. es completamente legal; cosa distinta es que haya existan incumplimientos administrativos, pero los cuales en ningún caso pueden suponer la imputación de un ilícito penal
Asimismo, el recurso de apelación se refiere (Alegación Cuarta) a que tampoco puede ser atribuible la comisión de un presunto delito de blanqueo de capitales, toda vez que la actividad desarrollada es plenamente licita y por consiguientes tampoco puede ser atribuible el presunto delito de integración en organización criminal, ya que la relación es meramente comercial. Y la parte recurrente también considera (Alegación Segunda) que no resulta apreciable la concurrencia de los requisitos exigidos para entender que existe una organización delictiva del artículo 369 bis del Código Penal , ya que no existe estabilidad temporal ni tampoco estructura compleja.
Y a estas diferentes cuestiones también se refiere el escrito de adhesión presentado por la representación procesal de "POT SISTEMAK, S.L.".
TERCERO.- Abordando la posible calificación penal de los hechos objeto de este proceso, debemos tener en cuenta que el cannabis se encuentra fiscalizado doblemente en la Convención Única de 1961: como estupefaciente y como psicótropo. En primer lugar, la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo y modificada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, incluye en su Lista I, relativa a las sustancias prohibidas al cannabis (cáñamo indico) y su resina (resina de cáñamo índico) así como sus extractos y tinturas, en la columna correspondiente a la descripción/denominación del estupefaciente fiscalizado, reiterando su proscripción en la Lista IV, al recoger entre las sustancias prohibidas en terapéutica humana por su riesgo de dependencia al cannabis y resina de cannabis. Y, en segundo lugar, el Tetrahidrocannabinol (acrónimo TCH) fue incluido como principio activo en el Anexo al Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, firmado en Viena, el 21 de diciembre, apareciendo fiscalizado en la Lista I como tetrahidrocannabinol junto con una serie de isómeros y sus variantes estereoquímicas; así como en la Lista II con la denominación de -trans--Delta-tetra-hidro-cannabinol con sus variantes químicas.
Ahora bien, además de aludir en sus Listas I y IV al cannabis y su resina, así como los extractos y tinturas de aquél, el artículo 1 del Convenio contiene las siguientes definiciones: " b) por cannabis se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de la semilla y las hojas no unidas a las sumidades de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe)"; y "d) por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis".
De esta manera, lo que queda incluido en el ámbito de fiscalización del convenio son las sumidades, floridas o con fruto, de toda planta del género cannabis, así como la resina y los extractos y tinturas procedentes de la misma. En definitiva, quedan excluidas las semillas de cannabis; teniendo en cuenta además que las mismas no contienen principio activo THC.
CUARTO.- La conducta de venta o suministro de semillas de cannabis no es por sí sola constitutiva de delito. Es más, existen actuaciones plenamente lícitas que pueden realizarse utilizando semillas de cannabis, siempre que se realicen en las condiciones establecidas por el ordenamiento: utilización del cannabis sativa para la producción agrícola e industrial (elaboración de fibras, tejidos, cordelería y alpargatería); así como para la obtención de aceites y semillas, fabricación de jabones blandos y elementos para la alimentación de aves.
En este sentido, cabe destacar el Real Decreto 170/2011, de 11 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento general del registro de variedades comerciales y se modifica el Reglamento general técnico de control y certificación de semillas y plantas de vivero, cuyo artículo 1 de su Anexo V (Reglamento Técnico de Inscripción de Variedades de Oleaginosas y Textiles ) dispone que " El ámbito de aplicación de este Reglamento comprende todas las variedades de las especies siguientes:...Cañamo: Cannabis sativa L...". Y el apartado I del Anexo de la Orden ARM/3372/2010, de 27 de diciembre, por la que se aprueba el Reglamento Técnico de Control y Certificación de semillas de plantas textiles, dispone que " Quedan incluidas en el ámbito de aplicación de este Reglamento Técnico las semillas de las siguientes especies de plantas textiles: «Cannabis sativa L.»: Cáñamo..."
Lo que sí que podría llegar a ser constitutivo del delito del artículo 368 CP sería la venta o suministro de semillas de cannabis ligada a la producción de cannabis (que esté incluido en las Listas del Convenio 1961) destinado al consumo de personas, dentro de un conjunto de actividades destinada a promover, favorecer o facilitar el consumo por terceros (ánimo de traficar): venta de semillas como acto preparatorio del cultivo con sustantividad propia, es decir, dentro del tráfico de precursores del art. 371 CP o como acto de ejecución dentro del marco del art. 28.b) CP , es decir, mediante la cooperación necesaria del vendedor respecto a la actividad típica del art. 368 CP realizada por el cultivador; o incluso también podría plantearse como acto preparatorio punible realizado mediante alguna de las formas de participación recogidas en el art. 373 CP : conspiración o proposición, y muy difícilmente provocación. Como puede observarse, la acreditación del ánimo subjetivo del injusto constituye una pieza esencial en la imputación de delito a quien vende o suministra las semillas de cannabis.
QUINTO.- El auto de 2 de marzo de 2023 , desestimatorio del recurso de reforma, afirma que no nos encontramos aquí ante una mera producción o venta de semillas, sino con datos que nos indican el favorecimiento del cultivo y consumo, y que se deducen de la propia actividad de POT SISTEMAK y las personas con ella relacionadas:
A. En el volcado de la página web de Lamota desde donde ejercía el comercio POT SISTEMAK, se anunciaban semillas de cannabis para producir plantas con alto contenido de THC, entre otras:
a. CHEESE- de 9 al 14%.
b. CRITICAL + 2.0- del 16 al 20%.
c. CRYSTAL METH- del 20%.
d. GIRL SCOUT COOKIES AUTO- del 22%.
e. GORILLA-del 22%.
f. JACK HERER- del 20,94% y que se describe con unos efectos de "subidón cerebral enérgico y después pasa a una agradable sensación de relajación corporal completa.
g. KING KONG- de las que se dice que "efecto es rápido y potente y proporciona un estado de felicidad que te desinhibe completamente".
h. LSD- con un 24% de THC.
i. Y así más de 20 variedades
B. Las semillas no están registradas ni autorizadas, ni a nombre de POT SISTEMAK, ni de DINAFEM, LAMOTA o cualquier otro nombre comercial de POT SISTEMAK.
C. Esta actividad se viene realizando al menos desde mayo de 2018
D. Se han desmantelado once plantaciones grandes de cultivo de marihuana relacionados con POT SISTEMAK, con 2188 plantas y 20 millones de semillas, y un laboratorio de manipulación genética de las plantas.
Y el mencionado auto concluye que todo ello indica un favorecimiento al cultivo y posterior consumo que excede por supuesto de consumo propio, y que es la finalidad de la comercialización de las semillas.
La parte recurrente también considera (Alegación Segunda) que no resulta apreciable la concurrencia de los requisitos exigidos para entender que existe una organización delictiva del artículo 369 bis del Código Penal , ya que no existe estabilidad temporal ni tampoco estructura compleja. En este sentido, el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal de 28 de marzo de 2023 se refiere a que se trata de una investigación de una empresa que, según la dicción literal de la querella, " pone a disposición de sus clientes semillas de Cannabis Sátiva de más de 80 bancos de semillas de todos el mundo, incluido sus propios bancos de semillas, "Dinafem y Humboldt Seedd Organization", alcanzando un total de 2627 variedades de semillas de Cannabis. Todas estas semillas, según publica la propia empresa, están destinadas a la producción de plantas de "cannabis" con contenido en THC entre el 5 y el 30%". Y añade que " Esta organización estaría operando en distintas provincias del territorio nacional, comercializando la sustancia estupefaciente ilícita por todo el territorio y por ello, distribuyendo en el territorio de más de una Audiencia, tal y como se recoge en el Oficio informando del estado de la investigación de 31 de octubre de 2019 (Legutiano (Álava), Irún (Guipúzcoa) Calafell (Tarragona) Ayerbe (Huesca) Casetas (Zaragoza) Santa Eulalia del Riu (Illes Balears) y Sevilla, entre otras). Pero no solo en territorio nacional, sino que también afecta a distintos países de la U.E. y terceros donde se remite la sustancia (Polonia, República Checa, Italia, Holanda, Francia, Austria, Grecia, Reino Unido, Argentina, Finlandia...)"
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, cabe afirmar que no está descartado que los hechos objeto de este proceso puedan ser constitutivos de un delito de tráfico de drogas ni tampoco la posible existencia de organización criminal. Todo ello sin perjuicio de la valoración de los concretos indicios concurrentes que puedan determinar el dictado de auto de procesamiento contra los ahora recurrentes, y sin perjuicio de la resolución de los recursos que pudieran interponerse contra el mismo.
SEXTO.- El auto recurrido ordena que la tramitación de este proceso se realice de conformidad con el Procedimiento Ordinario por Delito, y ello por cuanto la pena que podría llegar a imponerse excedería el ámbito propio del Procedimiento Abreviado de conformidad con el artículo 757 LECRIM. Recordemos que este último precepto dispone que el Procedimiento Abreviado se aplicará al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración.
Sin entrar a valorar la previsión para el resto de los posibles delitos, la pena prevista para el delito de tráfico de drogas en organización criminal, aunque se trate de sustancias que no causan grave daño a la salud, llega hasta los diez años, excediendo por tanto en uno a la pena de nueve que es la máxima que comprende el procedimiento abreviado; por lo que procede confirmar la resolución recurrida con desestimación del recurso de apelación.
Por todo ello la decisión del Juzgado Central de Instrucción resulta adecuada, debiendo ser confirmada con desestimación del recurso, cuyas costas se declaran de oficio ( art. 240 LECrim ).
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.
